Sentencia Civil Nº 122/2015, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 183/2014 de 30 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00122/2015

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dª Ángela Domínguez Viguera Fernández, Presidente, Dª Josefa Otero Seivane y Dª María José González Movilla, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 122/2015

En la ciudad de Ourense a treinta de marzo de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de juicio ordinario 650/13 procedentes del Juzgado de Primera Instancia 5 de Ourense, Rollo de Apelación núm. 183/14, entre partes, como apelante, la entidad mercantil NCG Banco SA, representada por la procuradora Dª María Gloria Sánchez Izquierdo, bajo la dirección del letrado D. Adrián Dupuy López, y, como apelada, Dª Esther , representada por la procuradora Dª Ana Crespo Damota, bajo la dirección del abogado D. José Díaz López.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia 5 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 4 de febrero de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que estimando la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Crespo Damota, en nombre y representación de Doña Esther , contra NCG Banco SA, declaro la nulidad de los siguientes contratos de valores: orden nº 67.391 de adquisición de 28 títulos de Part. Preferentes Caixa Galicia Preferentes SA EM 29-12-2003, de fecha 25 de noviembre de 2003 por importe de 16.800 €; orden nº 91.742 de adquisición de 42 títulos de Part. Preferentes Caixa Galicia Preferentes SA EM 10-2009, de fecha 16 de septiembre de 2009 por importe de 42.000 €; y orden nº 50.202 de adquisición de 20 títulos de obligaciones subordinadas Caixa Galicia 10-03, de fecha 29 de diciembre de 2011 por importe de 12.000 €.- Y condeno a la parte demandada a reintegrar a los demandantes en la cuenta asociada la cantidad de setenta mil ochocientos euros (70.800 €), incrementada con el interés legal, y deduciendo el importe de los rendimientos percibidos como remuneración con arreglo al contrato así como el importe percibido por la venta de los valores al Fondo de Garantía de Depósitos. La cantidad resultante devengará, a su vez, el interés legal desde la fecha de la interpelación judicial, y el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia.- Se imponen las costas procesales causadas a la parte demandada '.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de NCG Banco SA recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia apelada declara la nulidad, por error en el consentimiento, de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas a que se contrae la demanda cuyo importe total asciende a 70.800 euros, con los restantes pronunciamientos derivados recogidos en los antecedentes de la presente resolución.

Se alza en apelación la demandada interesando la revocación de la sentencia de instancia y dictado de otra por la que se desestime la demanda en su integridad con imposición de costas a la parte actora. Subsidiariamente, pide que se deje sin efecto la condena en costas que le impone la sentencia apelada.

El recurso se funda en los siguientes seis motivos: 1) Vulneración de los artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil , al declarar la nulidad por error en la contratación por parte de los demandantes en contra de lo establecido en dichos preceptos y la jurisprudencia que los interpreta. 2) Infracción de los artículos 316 , 326 y 376 de la LEC , al valorar la documental privada y prueba testifical de forma ilógica e irrazonable. 3) Vulneración de los artículos 1.309 , 1311 y 1313 CC y de la doctrina general de los actos propios. 4) Vulneración del artículo 1301 CC al no declarar la caducidad de la acción ejercitada respecto a la orden de valores suscrita el 25 de noviembre de 2003. 5) Vulneración del artículo 1303 CC al no restituir a las partes la situación anterior a la contratación. 6) Vulneración del artículo 394.1 LEC al imponer las costas pese a la desestimación parcial de las pretensiones deducidas.

Se plantean en el recurso cuestiones jurídicas reiteradamente resueltas por la Sala al analizar contratos análogos mediante sentencias de las que la entidad apelante es plenamente conocedora al haber sido parte en la mayoría de los procesos a que pusieron fin. En ellas se pronuncia la Sala, bien directamente, bien mediante remisión a la sentencia de instancia, sobre la caducidad de la acción, características y naturaleza de las obligaciones subordinadas y/o participaciones preferentes, normativa de aplicación en relación con el deber de información de las entidades bancarias, según se trate de productos adquiridos antes o después de la transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la Directiva Mifid 2004/39/CE, carga de la prueba en relación con el cumplimiento de dicho deber, requisitos para la declaración de nulidad por error en el consentimiento y efectos de la declaración de nulidad, incluido el supuesto de canje realizado por el FROB. Solo cabe insistir en lo razonado en aquellas resoluciones, al margen de la argumentación oportuna en relación con las circunstancias fácticas concurrentes en el caso y alegaciones al respecto de la recurrente.

SEGUNDO.-Los motivos primero y segundo han de ser examinados de forma conjunta, por la íntima conexión entre ellos, ya que a su través viene a denunciarse una indebida valoración probatoria en orden a la concurrencia del error apreciado en la sentencia apelada.

El análisis debe efectuarse en relación a tres ideas fundamentales, a la vista de la argumentación en que descansan ambos motivos: requisitos que debe reunir el error para invalidar el consentimiento; alcance y prueba del deber de información de las entidades bancarias en la contratación de productos bancarios de naturaleza compleja y alto riesgo como son los discutidos cuyas características ha de tenerse por reproducida la argumentación de la sentencia apelada; e incidencia de una información deficiente en la apreciación del error vicio en función del perfil del cliente afectado.

Sobre el consentimiento se decía en la sentencia de esta Sala de 26 de octubre de 2012 : 'el consentimiento constituye uno de los elementos esenciales del contrato ( artículo 1261 CC ). Se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato ( artículo 1262 CC ). La manifestación de voluntad en que consiste ha de prestarse de modo libre y consciente, sin la concurrencia de vicios que, según el artículo 1265 CC , determinan su nulidad, entre ellos el error invocado en la demanda y apreciado en la resolución impugnada. El error supone un falso conocimiento de la realidad capaz de determinar una emisión de voluntad no realmente querida. Consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que, de otra forma, no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones ( STS de 12 de noviembre de 2010 ). Constituye una creencia inexacta o una representación mental equivocada, que sirve de presupuesto para la realización de un contrato y determina una voluntad no formada correctamente, porque la contemplación del objeto del contrato estaba distorsionada ( STS 13 de julio de 2012 ). El artículo 1266 CC exige para que el error invalide el consentimiento que recaiga sobre la sustancia de la cosa objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que, principalmente, hubieren dado motivo a celebrarlo. En interpretación del precepto, la jurisprudencia tiene declarado que para que el error produzca el efecto de anular el contrato es preciso, además, que no sea imputable al interesado, en el sentido de causado por él -o personas de su círculo jurídico-, y que sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito éste que no consta expresamente en el Código civil, pero exigible como elemental postulado de buena fe ( STS de 11 de diciembre de 2006 , a su vez citada en la, antes mencionada, de 12 de noviembre de 2010). La valoración de la concurrencia de los requisitos necesarios para apreciar error determinante de nulidad contractual ha de efectuarse tomando en consideración las circunstancias concretas del caso y, especialmente, las subjetivas de los contratantes.'

TERCERO.-El deber de información viene impuesto a las entidades bancarias tanto por el principio general de buena fe, informador de todo el derecho de contratos ( artículo 1258 CC ) como por la normativa específica relativa a los servicios financieros, singularmente, por lo que hace al caso, ley de mercado de valores en la redacción introducida por la ley 47/2007 de 19 de diciembre que incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva Mifid 2004/39/CE, artículos 79 y 79 bis, Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero y Real Decreto legislativo 1/2007 que aprueba el texto refundido para la defensa de los consumidores y usuarios en lo que atañe a las participaciones preferentes objeto adquiridas en el año 2009 y las subordinadas. Respecto a las preferenets de 2003, ley de mercado de valores, artículos 78 y 79, en la redacción anterior a la ley 47/2007 de 19 de diciembre, RD 629/1993 de 3 de mayo sobre normas de actuación en los mercados de valores y ley 26/1984 de 19 de julio de consumidores y usuarios. Su análisis y estudio en la sentencia apelada hace innecesaria la reproducción de su contenido, bastando con remitirse a lo en ella razonado, sin perjuicio de resaltar que, conforme a dicha normativa, las entidades de crédito, que asesoren, coloquen, comercialicen o presten cualquier servicio de inversión sobre productos complejos están obligados a proporcionar a los clientes minoristas información imparcial, clara, sencilla y no engañosa, previamente a la celebración del contrato, veraz, suficiente y comprensible sobre las características esenciales de los productos ofertados.

Sobre el deber de información se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014 , referida a contrato de permuta financiera, de naturaleza compleja y elevado riesgo, como los que nos ocupan. Partiendo de esa complejidad y de la asimetría informativa que suele darse en la contratación por la desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional, la sentencia destaca la necesidad de proteger al inversor minorista acentuada porque 'las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión en contratar un determinado producto'. Razona también que el genérico deber de negociar de buena fe, que se contiene en el artículo 7 del código civil y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, 'conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'. En referencia al incumplimiento del deber de información destaca que 'no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error'. Más adelante pone en relación el deber de información con las dos notas exigidas para apreciar el error vicio. En cuanto a la primera dice que 'el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'. Y respecto a la excusabilidad: 'al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'. Esta doctrina se reitera en las posteriores sentencias del Tribunal Supremo 384/2014 y 385/2014, ambas de 7 de julio , de 8 de julio de 2014 y de 15 de diciembre de 2014 .

La prueba de una correcta información incumbe a la entidad bancaria por aplicación del criterio de facilidad y disponibilidad probatoria ( artículo 217.7 LEC ), en atención a su mayor conocimiento del mercado, a su situación de superioridad en la contratación y a la imposibilidad de demostrar un hecho negativo como es la falta de información (prueba diabólica).

CUARTO.-La sentencia apelada, en una correcta valoración, concluye que la prueba practicada no permite acreditar la información previa al contrato, sencilla, clara y no engañosa exigida en atención al perfil de la actora, minorista, carente de conocimientos financieros, consumidora y confiada en la actuación de los empleados de la demandada intervinientes en la contratación en atención a su condición de cliente habitual.

La prueba practicada en orden al cumplimiento del deber de información se ha reducido al interrogatorio de la demandante y a la documental, notoriamente insuficientes para inferir una cabal comprensión de los productos adquiridos. El 7 de septiembre de 2009 doña Esther firma un contrato de cuenta en libreta de ahorro a plazo fijo con unas condiciones generales que no incluyen alusión a las preferentes. En la misma fecha una transferencia por importe de 42.000 euros para abonar en la cuenta abierta el mismo día, también sin mención alguna a valores. El 16 de septiembre de 2009 un 'contrato de depósito y administración de valores' con inclusión de comisiones entre otras por administración de depósitos donde se recogen condiciones generales ajenas a los preferentes. La referencia a depósito bien permite hacer pensar en un contrato de esta naturaleza mas adecuado al perfil de la apelada. El mismo 16 de septiembre suscribe una de las tres órdenes de valores objeto de litigio en cuya virtud adquiere 42 títulos por un importe nominal coincidente con la transferencia efectuada el 7 de septiembre. Este documento contiene unas mínimas alusiones a las características de las preferentes desde luego insuficientes para conocer sus características y riesgos si se carece de conocimientos financieros. El lenguaje empleado es técnico, confuso, totalmente inadecuado para cualquier persona carente de experiencia en la contratación de productos como los discutidos. La cláusula impresa al dorso según la cual la actora ha obtenido información suficiente y asume los riesgos es inoperante. La ley ley 26/1984 general de consumidores y usuarios enumera entre las cláusulas abusivas, con el nº 20 'las declaraciones de recepción o conformidad sobre hechos ficticios, y las declaraciones de adhesión del consumidor a cláusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato', actualmente artículo 89.1 del texto refundido de la ley de consumidores y usuarios aprobado por Real decreto legislativo 1/2007 de 16 de noviembre .

La STS del Pleno de 12 de enero de 2015 donde se contempla supuesto de anulación de contrato de seguro 'unit linked' por error vicio de consentimiento, ha venido a clarificar varias de las cuestiones planteadas por la parte demandada, entre ellas la que ahora nos ocupa al razonar que 'la normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información , en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C- 449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista'.

El resumen sobre emisión de participaciones preferentes serie E ni siquiera consta se refiera a la misma emisión que las preferente adquiridas en la orden mencionada. En cualquier caso, la información del folleto es engañosa por contradictoria. Así, en cuanto a la remuneración dice en el apartado 'Aspectos relevantes a tener en cuenta por el inversor' que está condicionada a la obtención de beneficios distribuible y a la existencia de recursos propios suficientes pero después la da por supuesta bajo el epígrafe 2 'principales características de la emisión' al indicar 'la remuneración, predeterminada y no acumulativa, será: Durante el periodo comprendido entre la Fecha de Desembolso (inclusive) y el 15 de octubre de 2011 (no incluido): 7,50% anual fijo. Desde el 15 de octubre de 2011 (inclusive) en adelante, variable referenciado al Euribor a tres meses, más un diferencial de 6,50%, con un mínimo nominal anual a partir del sexto año del 7,50% Periodicidad de Remuneración: Trimestral (trimestres vencidos a partir de la fecha de Desembolso)'. Asimismo, merece resaltarse su remisión a otros documentos cuando se refiere a los factores de riesgo del emisor y garante o el empleo de términos puramente técnicos y en idioma extranjero. En suma, el contenido y lectura del tríptico nada esclarecería a personas como la actora, alejada del mundo financiero y adquirentes del producto en virtud de la confianza que les merecía el empleado de la entidad bancaria con el que habitualmente realizaban sus operaciones.

El que se denomina test de conveniencia no es tal careciendo del rigor exigido por el RD 217/2008. Se limita a cuatro preguntas y se realiza en la misma fecha que la orden de valores analizada.

Respecto a las preferentes adquiridas el 25 de noviembre de 2003, cuyo único soporte documental es la orden de adquisición, valga lo razonado sobre el carácter estereotipado e insuficiente de la información que contiene y sobre la cláusula acerca del conocimiento del producto por la actora.

La orden de 29 de diciembre de 2011 relativa a la adquisición de obligaciones subordinadas, carece de firma de la supuesta ordenante, sin que conste que haya sido consentida verbalmente por la actora, de modo que adolece de nulidad absoluta por falta de consentimiento ( artículo 1261 CC ) como bien razona la sentencia apelada.

QUINTO.-No existe prueba sobre la información precontractual indispensable para una adecuada formación del consentimiento. La antes citada STS del Pleno de 12 de enero de 2015 razona en relación a la necesidad de información previa al contrato: 'la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente. No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto (y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que la cliente recibió recomendaciones personalizadas), y solo se facilita en el momento mismo de firma del documento contractual, inserta dentro de una reglamentación contractual que por lo general es extensa. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto Convenio Colectivo de Empresa de CEMENTOS ESPECIALES DE LAS ISLAS, S.A./13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, declara que las obligaciones en materia de información impuestas por la normativa con carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor, antes de la firma de ese contrato, de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable '.

En resumen, la información no es previa al contrato, ni es clara ni es comprensible de modo que la inferencia a que llega el juzgador de la instancia sobre la relación causal entre la defectuosa información y el error padecido se ajusta a la lógica y ha de ser mantenida, teniendo por reproducida la argumentación jurídica que la sentencia apelada contiene.

Siguiendo la doctrina sentada en las sentencias del pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 y 12 de enero de 2015 el error es esencial porque recae sobre las cualidades sustanciales del producto y es excusable porque la entidad bancaria no proporcionó de forma comprensible y adecuada la información de que estaba necesitado el cliente. La nota de excusabilidad guarda íntima relación con la confianza depositada en la entidad demandada por la apelada y con la diligencia exigible a cada contratante, en la actora el demandante la de un buen padre de familia (1104 CC), en la entidad apelante la de un ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes.

No cabe exigir a la parte apelada mayor diligencia que contratar con quién tiene conocimientos específicos en la materia, amparándose en la confianza que le merecía la entidad bancaria en razón a ese conocimiento y a su condición de cliente habitual.

SEXTO.-El motivo tercero se halla igualmente abocado al fracaso. Según el artículo 1311 CC , se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviere derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo. El término 'necesariamente' alude a los actos inequívocos o concluyentes con eficacia jurídica que constituyen la base de la doctrina de los actos propios cuya aplicación exige la concurrencia de los siguientes requisitos, puestos de relieve en la STS de 5 de septiembre de 2012 : 1) una conducta jurídicamente relevante previa y consciente de sus consecuencias; 2) que tal conducta tenga una significación inequívoca e incompatible con la posterior; y 3) que las expectativas defraudadas por la actuación posterior sean razonables (entre otras muchas, sentencias 292/2011, de 2 de mayo , 691/2011, de 18 de octubre y 285/2012 de 8 mayo ).

Pues bien, los hechos que se invocan en el recurso como indicativos de la confirmación contractual carecen de esa virtualidad.

Los rendimientos obtenidos durante la vigencia del contrato son compatibles con la finalidad de obtención de un beneficio que es, en definitiva, la perseguida por un cliente del perfil del demandante, al depositar sus ahorros en una entidad bancaria. El comportamiento inicial es lógico en tanto el cliente no alcanza a percibir el error en que ha incurrido, siendo desde que tiene conocimiento del error cuando manifiesta su voluntad de dejar sin efecto la operación. Según reiterada jurisprudencia no es aplicable la doctrina de los actos propios en supuestos de error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia ya que el consentimiento viciado es incompatible con la exigida intención manifiesta (por todas, STS 28 de septiembre de 2009 ).

En relación al canje y posterior venta basta con remitirse de nuevo a la STS del Pleno de 12 de enero de 2015 'no puede pedirse una actitud heroica a la demandante, pretendiendo que renuncie a ser reintegrada parcialmente de la cantidad invertida hasta que se resuelva finalmente la demanda en la que solicitó la anulación del contrato y la restitución del total de las cantidades invertidas' .

SEPTIMO.-Sostiene la apelante que ha caducado la acción para pedir la nulidad de las preferentes adquiridas en el año 2003 por el transcurso de más de cuatro años desde la suscripción de la correspondiente orden.

El motivo no puede ser acogido. Según el artículo 1301 CC , el plazo de cuatro años que establece para la caducidad de las acciones de anulabilidad empecerá a correr, en los casos de error, desde la consumación del contrato, momento que no se corresponde con la suscripción de la orden o contrato, frente a lo sostenido en el recurso.

Tradicionalmente viene distinguiéndose tres fases en los contratos: generación, perfección y consumación. La primera comprende las negociaciones preliminares; la segunda se produce con el consentimiento, manifestado por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa ( artículos 1258 y 1262 CC ); la consumación tiene lugar con la realización de todas las obligaciones dimanantes del contrato o, dicho de otra forma, cuando se extingue por hallarse completamente cumplidas las prestaciones. En este sentido se pronuncia la STS de 11 de junio de 2003 , con cita de numerosas precedentes jurisprudenciales, algunos de ellos referidos a contratos de tracto sucesivo, como los discutidos ('el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquel ha sido satisfecho'... 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no empieza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó').

Sobre el particular se razonaba en la sentencia de esta Sala de 22 de julio de 2014 : 'Conforme a la sucinta descripción del producto financiero litigioso, es evidente que las obligaciones de la entidad emisora no se extinguen en el momento de la trasmisión de los títulos emitidos sino que a lo largo de toda la vigencia de los títulos está obligada a satisfacer los intereses correspondientes en el caso de que se den las condiciones para ello. Desde esta consideración es evidente que la consumación del contrato no puede residenciarse en el momento de la adquisición por parte del cliente del producto sino que será una vez concluya la vida contractual del producto cuando finalmente se extingan las obligaciones asumidas por la entidad emisora. Esta posición ha sido mantenida por la Sala en sus sentencias de 23 de julio y 23 de septiembre de 2013 . Conforme a lo anterior no es posible considerar la existencia de caducidad de la acción pues aún se está dentro del plazo de plena eficacia de las obligaciones subordinadas litigiosas y aun penden de cumplimiento obligaciones de la demandada para el caso de que se dieran los requisitos correspondientes pues su emisión se verificó con la condición de permanente'.

La tan repetida STS del Pleno de 12 de enero de 2015 , recuerda la doctrina jurisprudencial mantenida en la antes mencionada STS de 13 de junio de 2003 y razona que 'No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción. Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes'. Y añade 'Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

OCTAVO.-El motivo quinto ha de ser acogido, siguiendo el criterio que esta Sala viene manteniendo. El artículo 1303 CC dispone que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, salvo lo dispuesto en los artículos siguientes. El precepto impone la restitución con efectos 'ex tunc', de forma que las partes queden incólumes, en la misma situación existente al tiempo de concertarse el contrato cuya nulidad se pretende. Es una consecuencia impuesta por la ley que ha de ser declarada aun cuando no medie petición de parte, en virtud del principio 'iura novit curia', con la finalidad de evitar nuevos pleitos y el enriquecimiento injusto de una parte a costa de otra ( SSTS de 23 de noviembre de 2011 y 5 de marzo de 2011 , por todas), lo cual supone que en este caso los actores han de proceder a la devolución de los intereses de los rendimientos aun cuando no hubiese sido interesado en la instancia por la demandada ya que, como se dijo, es un efecto inherente a la nulidad que debe ser impuesto por el tribunal, sin necesidad de petición del acreedor y sin que ello implique incongruencia.

Es, por el contrario improcedente el motivo sexto y último referido a posible infracción del artículo 394 por no imposición de costas. Argumenta que la estimación de la demanda es parcial y no total porque no se accede a declarar la nulidad de los contratos de apertura de cuenta de administración y depósito de valores a que se refiere aquel escrito. Pues bien, si atendemos a la causa de pedir resulta que las declaraciones de nulidad no incluidas en el suplico son irrelevantes para la pretensión verdaderamente deducida que no es otra que la nulidad de las adquisiciones de los valores por ausencia o, en su caso, vicio de consentimiento. Esa es la razón de que el juzgador de la instancia imponga las costas a la parte demandada, acudiendo a la doctrina de la estimación sustancial, en criterio que se comparte. El artículo 394 LEC , al igual que el artículo 523 LEC de la antigua LEC, se basa en dos principios, el del vencimiento objetivo y el de distribución o compensación, limitado el principio del vencimiento por la posibilidad de excluir la condena cuando concurran serias dudas de hecho o derecho que justifiquen su no imposición, transformando el vencimiento puro en vencimiento atenuado, y el principio de compensación por la posible imposición de costas a quién litigue con temeridad. La jurisprudencia viene complementando el sistema legal, con la denominada doctrina de la estimación sustancial de la demanda con 'inspiración en la ratio del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas' ( STS de 12 de febrero de 2008 , por todas), doctrina de aplicación en el caso, vista la causa de pedir.

NOVENO.-Al estimarse en parte el recurso no ha lugar a efectuar expresa condena respecto a las costas de la alzada ( artículo 398 LEC ) y procede devolver el depósito constituido para apelar ( disposición adicional 15ª LOPJ ).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de NCG Banco SA contra la sentencia dictada el 4 de febrero de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia 5 de Ourense en autos de juicio ordinario 650/13 - rollo de Sala 183/14-, cuya resolución se modifica en el sentido de que de la cantidad a abonar por la apelante habrán de deducirse, junto a la remuneración e importe establecidos en la sentencia apelada, los intereses legales de una y otro.

No se efectúa expresa imposición de las costas de la alzada.

Se decreta la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.