Sentencia CIVIL Nº 122/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 1081/2017 de 21 de Febrero de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 122/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
SECCION Nº4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
DON FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
DON ALEJANDRO MARTÍN DELGADO
DOÑA MARIA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE MARBELLA (ANTIGUO
MIXTO Nº2)
ROLLO DE APELACIÓN Nº 1081/2017
AUTOS Nº 652/2016
En la Ciudad de Málaga a veintiuno de febrero de dos mil diecinueve.
Visto, por la SECCION Nº4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada
por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en
juicio de Procedimiento Ordinario Nº 652/2016 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso Lucía
que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por la Procuradora
Dña. MARIA DEL MAR CONEJO DOBLADO y defendido por el Letrado D. RICARDO ESQUIVIAS QUESADA.
Es parte recurrida Teodoro que está representado por el Procurador D. FRANCISCO LIMA MONTERO y
defendido por el Letrado D. ANTONIO GOMEZ DE LA CRUZ ALCAÑIZ, que en la instancia ha litigado como
parte demandada.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 10/05/2017, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por Lucía frente a Teodoro , absolviendo a éste de las pretensiones ejercitadas en su contra, con costas a la actora.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha formado rollo y turnado de ponencia. La votación y fallo a tenido lugar el día 17/12/2019, quedando visto para sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALEJANDRO MARTÍN DELGADO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

En el presente proceso se ejercita por la parte actora , doña Lucía , frente al demandado don Teodoro , una diversidad de acciones , acumuladas de forma subsidiaria, cuales son: 1.- Una acción confesoria de servidumbre de paso constituida en la zona de colindancia de las fincas de la respectiva propiedad de la actora y el demandado, con obligación de este último de devolver dicha servidumbre a su estado anterior, desmontando la pared de madera y los postes a su costa y el alzado del terreno. 2.- Una acción negatoria de servidumbre de medianería, con obligación del demandado de devolver dicha servidumbre a su estado anterior, desmontando la pared de madera y los postes a su costa, así como el alzado del terreno. 3.- En último lugar, y si no prosperase ninguna de las dos acciones anteriores, una acción de indemnización de los daños y perjuicios causados a la actora, por la cantidad de 33.839,82 euros. Con solicitud de condena del demandado al pago de las costas, en todos los casos.

El demandado se ha personado en el proceso, oponiéndose a la demanda.

La sentencia de primera instancia ha desestimado la demanda.

Contra esta resolución se alza la demandante por medio del presente recurso de apelación , basado en unas alegaciones en las que subyace la denuncia de una errónea valoración de la prueba.



SEGUNDO.- Consideraciones jurídicas.

La adecuada decisión del recurso de apelación pasa por la aplicación de unas determinadas consideraciones jurídicas a los hechos enjuiciados. Así: 1 .- Definido genérica y legalmente el derecho real de servidumbre como un gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño ( art. 350 CC ), consiste la especie concreta de servidumbre de paso en el derecho del propietario de una finca a exigir paso por otra u otras fincas contiguas.

2.- Entre las acciones ejercitables con relación a las servidumbres, junto a la denominada acción negatoria de servidumbre, que contempla a ésta en su aspecto de gravamen y se concede al propietario de un predio para hacerla valer frente a quien, desconociendo la libertad del mismo, ejercita o pretende ejercitar el contenido concreto de una servidumbre, se encuentra la acción confesoria de servidumbre, que corresponde al titular del derecho de servidumbre y tiende a obtener el reconocimiento de ésta por aquél que la niega o contradice. Con esta última acción se puede perseguir, bien un simple reconocimiento o declaración de la servidumbre, o bien, junto a ello, una restitución, encaminada a hacer cesar la perturbación o impedimento que sufre el dueño del predio dominante. Para el tratamiento de ambas acciones ha de partirse del postulado, sustentado por los artículos 33 de la Constitución y 348 del Código Civil , de que la propiedad se presume libre; en base a ello, la Jurisprudencia perfila las exigencias del ejercicio de la acción confesoria de servidumbre en relación con la carga de la prueba, atribuyendo al propietario demandante la prueba de la existencia del gravamen. Así, tiene declarado la Jurisprudencia que, probado el dominio de las fincas que se pretenden gravadas, al demandante, que alega la existencia del gravamen, incumbe probar dicha existencia, ya que toda propiedad se presume libre mientras no se demuestre lo contrario (en este sentido, SSTS 3 marzo 1902 , 10 junio 1904 , 15 noviembre 1910 , 19 febrero 1912 , 13 marzo 1927 , 15 noviembre 1929 , 9 enero 1930 , 4 marzo 1933 , 11 octubre 1988 , y 23 junio 1995 .

3.- De entre los modos de adquisición de la servidumbre de paso se encuentra el título y la destinación del padre de familia.

La STS de 24 octubre 2006 destaca la necesidad del título o hecho constitutivo de la servidumbre: 'Como declara la STS de 21 de octubre de 1987 (RJ 1987, 7306) , consistiendo la servidumbre en la atribución de un derecho real en cosa ajena, esta situación de poder debe apoyarse en un evidente título o hecho constitutivo que legitime su ejercicio, correspondiendo al que pretende la limitación del dominio ajeno la carga de la prueba. Resulta, pues, indudable que la calificación de los hechos en que se apoya el reconocimiento del título constitutivo de la servidumbre constituye una quaestio iuris '.

Y añade: 'La servidumbre de paso, al gozar del carácter de discontinua, sólo puede adquirirse, pues, en virtud de título, y a falta de éste, por la escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente, o por una sentencia firme ( arts. 539 y 540 CC (LEG 1889, 27) y SSTS de 27 de junio de 1980 , 23 de junio de 1995 , 14 de julio de 1995 (RJ 1995 , 6007) , 5 de marzo de 1993 (RJ 1993, 2007 ) y 30 de abril de 1993 (RJ 1993, 2958) ), salvo que se trate de prescripción inmemorial consumada antes de la vigencia del CC ( SSTS de 14 de noviembre 1961 , 12 de junio de 1965 , 4 de junio de 1977 , 15 de febrero de 1989 y 16 de diciembre de 2004 ), exceptuado el caso de constitución por signo aparente por disposición del padre de familia (v. gr., STS de 18 de enero de 1992 y, más recientemente, STS de 20 de diciembre de 2005 (RJ 2005, 7841) )'.

En cuanto al título , tiene declarado el Tribunal Supremo que la constitución voluntaria de servidumbre por negocio jurídico o título (artículo 537 en relación con el 594) requiere, cuando se trata de la creación inter vivos del derecho real, del indispensable concierto de voluntades dirigido a ese fin, por más que no sea necesaria la escritura pública como elemento ad solemnitatem que afecte a la eficacia obligatoria y validez de lo pactado ( SSTS 2 junio 1969 , 26 junio 1981 ,y 6 diciembre 1985 ), sin olvidar, por otra parte, que en el contrato donde se establezca el gravamen, como tal limitativo del dominio, ha de constar bien clara la voluntad de los otorgantes, ya que en caso de duda ha de operar la presunción de libertad del fundo ( SSTS 30 octubre 1959, RJ_19593971 ; 8 abril 1965 ; y 30 septiembre 1970 ; y 24 febrero 1997 ). Siendo así que la simple apariencia física no es dato o factor abonable jurídicamente si no se respalda con título o por medio de prescripción STS 25 septiembre 1992 .

Sobre este punto, la STS (Sala de lo Civil) de 21 diciembre 1990 se pronuncia en los siguientes términos: (...) con la palabra título evidentemente se hace referencia en el mencionado Código al acto jurídico que da nacimiento a la servidumbre, no al documento en que ese acto se hace constar , significando la mera indicación de voluntad expresa a la existencia de la servidumbre, lo que tanto significa que, a efectos de adquisición de servidumbre por virtud de título ha de entenderse por éste todo acto jurídico, bien sea oneroso o gratuito 'inter vivos' o de última voluntad, toda vez que la forma del acto ha de estar en relación con su naturaleza, y cuando se trata de contrato el otorgamiento de escritura pública no es requisito para su validez ; según lo dispuesto en el artículo 1280, en relación con los 1278 y 1279 del Código Civil , y solamente para que la servidumbre surta efectos contra un tercer poseedor del predio sirviente es preciso , de conformidad con los principios de la Ley Hipotecaria, que conste inscrito en el Registro de la Propiedad el título constitutivo de aquélla, a tenor de los artículos 2 .º, 3 .º y 32 de la Ley Hipotecaria ( RCL 1946342, 886 y NDL 18732), e incluso, como tiene declarado este Tribunal Supremo en Sentencias de 11 enero 1895 , 7 julio 1896 , 5 abril 1898 , 12 octubre 1904 , 14 abril 1914 , 9 julio 1917 y 11 mayo 1927 , entre otras, cuando los signos de servidumbre son ostensibles e indubitados, su apariencia exterior les atribuye una publicidad equivalente a la inscripción, aunque no resultase del Registro la existencia de la servidumbre, de tal manera que siendo el título al respecto todos los que sea determinan en el artículo 609 del referido Código Civil , pueden ser títulos constitutivos de las servidumbres, cualquiera que se su clase, la ley, la donación, el contrato y el testamento...

(Fundamento de Derecho Cuarto).

Según las SSTS de 26 de junio de 1981 , 8 de octubre de 1988 , 2 de junio de 1989 , 6 de diciembre de 1985 , 27 de febrero de 1993 , 30 de abril de 1993 , 20 de octubre de 1993 , 1 de marzo de 1994 , 24 de febrero de 1997 , 19 de julio de 2002 , 24 de marzo 2003 y 18 de noviembre 2003 , la exigencia de título contenida en los artículos 537 y 539 CC no condiciona el nacimiento de la servidumbre de una manera absoluta, pues se considera título constitutivo cualquier negocio o acto jurídico creador de la misma, oneroso o gratuito, inter vivos o mortis causa, en virtud del cual se establezca la limitación del derecho de propiedad, sin necesidad de que aquel negocio o acto quede plasmado documentalmente; pero la voluntad constitutiva ha de ser expresa .

En el caso enjuiciado, la servidumbre de paso objeto de la acción confesoria tiene las características de discontinua, y aparente, conforme a los términos del art. 532 CC , por usarse a intervalos más o menos largos y depender de actos del hombre, así como por anunciarse y estar continuamente a la vista por signos exteriores que revelan el uso y aprovechamiento de las mismas. Además, se predica de la servidumbre de litis su carácter voluntario, adquirida en virtud de título ( art. 539 CC ), concretado en el acuerdo verbal alcanzado entre los anteriores propietarios de las fincas.



TERCERO.- Decisión del recurso.

Como ya se ha expresado, el recurso de apelación se sustenta en error en la valoración de la prueba . Mantiene la apelante que el Juzgador de Primera Instancia no ha valorado adecuadamente el material probatorio del proceso con relación a determinadas cuestiones, cuales: a) los linderos de las fincas de las partes actora y demandada, negando la colindancia afirmada en la sentencia apelada; b) el acceso a las fincas, que en la sentencia se presenta como individualizado, suficiente e independiente para cada una de las mismas, tratándose por el contrario del mismo y único acceso posible para ambas fincas, dividido y cortado por el demandado; c) la cadena de transmisiones habida respecto de la finca del demandado, presentada en la sentencia como no documentalmente justificada, en contradicción con el contenido de los documentos aportados al proceso; y d) la existencia del acuerdo verbal habido en su día entre los anteriores propietarios de las fincas para la constitución de paso con la finalidad de dotarlas de un acceso rodado, cuya realidad considera acreditada la parte apelante a través de una racional valoración de la prueba testifical, especialmente la prestada por la testigo Sra. Apolonia , que fuera presidenta de la Comunidad de Propietarios de la Urbanización DIRECCION000 , complementada con los medios de prueba documental y pericial.

Antes de entrar en el examen de la valoración probatoria realizada por el Juzgador de Primera Instancia, en los términos antes expuestos, se hace preciso exponer unas consideraciones previas que, trascendiendo dicho examen, atienden al planteamiento de la litis por la parte demandante y a la constatación de si el mismo se corresponde con los presupuestos exigidos para la prosperabilidad de la acción confesoria de servidumbre de paso ejercitada en la demanda, y cuyo pronunciamiento desestimatorio constituye el exclusivo objeto del presente recurso de apelación.

Así, el planteamiento de la parte demandante consiste en afirmar la realidad de una recíproca servidumbre voluntaria de paso existente entre las parcelas NUM000 y NUM001 de la Urbanización DIRECCION000 , de la respectiva propiedad de la demandante Sra. Lucía y del demandado Teodoro , ostentando cada una de las fincas la respectiva y recíproca condición de predio dominante y de predio sirviente, constituida la servidumbre en virtud de acuerdo verbal alcanzado entre los anteriores propietarios de las parcelas, hace más de 30 años, a fin de dotar de acceso rodado común a ambas viviendas, materializado a través de un camino de 2 metros de anchura, continuación de un vial común de la Urbanización DIRECCION000 , que separa a aquellas parcelas, camino que ha sido utilizado por los sucesivos propietarios de las parcelas para acceder en coche a sus viviendas, y que, en su faceta de acceso rodado, ha sido cortado por el demandado mediante la construcción de un muro de madera en su eje longitudinal y la elevación del terreno, con posterior instalación de una piscina.

Sin embargo, tanto la demanda como el escrito de interposición del recurso de apelación contienen unas alegaciones que se evidencian contradictorias e incompatibles con el sustrato del expresado planteamiento, encerrando en sí el germen de la desestimación de la pretensión actora.

Efectivamente, consistiendo el derecho real de servidumbre en un gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño, es consustancial a la servidumbre de paso pretendida por la parte demandante que la franja de terreno sobre la que se materializa dicho paso forme parte integrante del predio sirviente. En el caso, presentado el paso como plasmación de una servidumbre recíproca, el camino estaría conformado por una franja de terreno perteneciente por mitad a cada una de las parcelas NUM000 y NUM001 . Es así que la servidumbre se habría constituido mediante acuerdo verbal de los anteriores propietarios de las parcelas, en virtud del cual éstos cedían una porción de sus respectivas parcelas, en la parte colindante de las mismas, para conformar el camino y conseguir un acceso rodado a las viviendas.

El sustrato fáctico de lo anterior impone la realidad de dos premisas: a) la colindancia de las parcelas; y b) la titularidad de los propietarios de las parcelas sobre la respectiva mitad del camino en el que se materializa la servidumbre de paso.

Sin embargo, las alegaciones de la parte actora y apelante aparecen contradictorias e incompatibles con la existencia de las referidas premisas.

De un lado, las alegaciones de la parte actora y apelante sobre la situación de colindancia entre las dos parcelas son manifiestamente contradictorias.

En el escrito de demanda se alega lo que sigue: Como puede apreciarse, ambas fincas la de la actora y la del demandado, son colindantes y, como muestran las imágenes, y será acreditado sin lugar a la duda, y de forma fehaciente, entre las mencionadas parcelas, como ya se ha dicho, hay un camino, por el que ambos pueden acceder a sus viviendas. Añadiéndose que la parte de camino que queda delimitada entre ambas parcelas (solo esa parte) es la continuación de un vial existente desde la urbanización de la CP DIRECCION000 (hecho tercero). Más adelante, se afirma que por lo tanto queda acreditado que ambas parcelas son colindantes en 28,8 metros (hecho cuarto).

Posteriormente, en el escrito de interposición del recurso de apelación, se formulan las siguientes alegaciones: En primer lugar, el juzgador a quo hace suya la afirmación, en base a la cual todo el pleito solo pude decaer en contra de la actora, según la cual ambas parcelas litigiosas (la de la actora y la del demandado) son colindantes entre sí ..... Pero, como se comprobó con el reconocimiento judicial, como consta inscrito en el Registro de la Propiedad, y como resulta evidente a la vista por las numerosas fotografías de ambas parcelas aportadas y que abarcan los últimos 40 años, las fincas litigiosas NO son colindantes, porque hay un camino que las separ a . Un camino que es de la Comunidad de Propietarios, y que, además, es la única forma de acceder a la propiedad como se dirá .... Por lo tanto, como puede verse, ambas parcelas no son colindantes, porque hay un camino de la Urbanización DIRECCION000 , que separa ambas fincas. Obsérvese que, en este plano, obtenido del Catastro, consta escrito en la calle ' DIRECCION000 '.

Ese camino, es de la Urbanización ... (alegación primera).

De otra parte, las alegaciones de la parte actora y apelante sobre la titularidad del camino son incompatibles con las premisas que configuran el pretendido derecho de servidumbre.

En el escrito de demanda, se formulan alegaciones que vienen a establecer, de forma implícita, que el camino en el que se sitúa la servidumbre pertenece a la Comunidad de Propietarios de la Urbanización DIRECCION000 , tratándose de la prolongación de un vial, procedente de la calle Berlín, que al llegar a los límites de las parcelas de litis a partir de ahí, ya no es vial y pasa a ser servidumbre . Lo que se pone de manifiesto en la imagen incorporada al texto de la demanda, en la que se establece el camino fuera de los límites de las respectivas parcelas (hecho cuarto). Mas adelante, con relación al informe pericial redactado por el arquitecto técnico don Gumersindo , de mayo de 2016, se afirma lo que sigue: En dicho informe se hace un estudio completo de la situación de las parcelas objeto de litigio, y se detalla a la perfección la existencia de la servidumbre que pertenece a la CP DIRECCION000 ... (hecho quinto). Por último, se refiere en la demanda a la denuncia formulada por la actora por las obras realizadas por el demandado, aportada como documento nº 14, en la que se relata con exactitud las obras acometidas por el vecino demandado: obras de reforma en general, modificación de lindes, apropiación de camino público de la urbanización ... (hecho sexto).

En cuanto al escrito de interposición del recurso de apelación, ya han quedado expuestas las alegaciones de la parte apelante en el sentido de expresar la pertenencia del camino a la Comunidad de Propietarios de la Urbanización DIRECCION000 .

De todo lo anterior se concluye que el planteamiento de la parte demandante, por lo que respecta a los hechos que integran la causa de pedir, no guardan la debida correspondencia con aquellos que justifican la tutela judicial impetrada, concretada en el ejercicio de una acción confesoria de servidumbre de paso.

Conforme a reiterada jurisprudencia, la causa de pedir viene integrada por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( STS 3 mayo de 2000 ) o, dicho de otra forma, por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión ( SSTS 19 junio 2000 , 24 julio 2000 ) o título que sirve de base al derecho reclamado ( SSTS 27 octubre 2000, noviembre 2001 y 28 febrero 2007 ). Doctrinalmente se ha definido la causa de pedir, como aquella situación de hecho jurídicamente relevante y susceptible, por tanto, de recibir por parte del órgano judicial competente, la tutela jurídica solicitada. De dicha definición se desprende la existencia de dos elementos, cuya identidad es precisa, como son a) un determinado 'factum' y b) una determinada consecuencia jurídica en la que se subsumen los hechos ( STS de 31 diciembre 1998 ).

En el caso, las alegaciones de la parte demandante y apelante respecto de la colindancia de las parcelas litigiosas y de la titularidad de los propietarios de las parcelas sobre la respectiva mitad del camino en el que se materializa la servidumbre de paso, no se consideran como hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión actora, dirigida al reconocimiento de la existencia de una recíproca servidumbre de paso constituida sobre las parcelas propiedad de los litigantes y a la restitución de la misma, eliminando los impedimentos que sufre la demandante en el ejercicio de su pretendido derecho de servidumbre. Siendo así que el conjunto de hechos esenciales alegados por la parte actora y apelante se corresponden, más propiamente, con una pretensión dirigida a preservar la integridad de un elemento común de la Urbanización DIRECCION000 , en la que se integran las parcelas propiedad de los litigantes, concretado dicho elemento común en un camino configurado en el diseño de la Urbanización como vía de acceso rodado a las respectivas parcelas de los litigantes. Extremo, este último, implícitamente reiterado en las manifestaciones aclaratorias realizadas por el perito, arquitecto técnico don Gumersindo , autor del informe pericial aportado con la demanda (... No hay otra forma de acceder a esas parcelas que no sea por esa calle. Es el acceso natural... Cuando distribuyes una serie de parcelas, haces un trazado de calles para acceso rodado a las parcelas. Es un camino de acceso a las parcelas ...).

Consideraciones, las expuestas, que determinan el rechazo de la pretensión actora, traducido en la desestimación de la demanda, conforme al pronunciamiento establecido en la sentencia de primera instancia.

Por lo demás, y en referencia a la errónea valoración de la prueba denunciada por la parte apelante como fundamento del recurso, se resuelve lo que sigue: 1.- Por lo que respecta al ámbito de la valoración de la prueba en la segunda instancia, ha de tenerse en cuenta la doctrina jurisprudencial sobre la materia, plasmada, entre otras, en la STS de 18 de mayo de 2015 , con arreglo a los siguientes pronunciamientos: ' Esta Sala en sentencias núm. nº 88/2013, de 22 febrero , y 562/2013, de 27 septiembre , entre otras, tiene declarado que 'en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo -con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 46 y 46 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial. La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre , afirma lo siguiente: 'Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum')...'.

De lo anterior se deduce que es función de la segunda instancia la revisión de todo lo actuado en la primera, según los términos en que se formula el recurso, incluyendo la valoración de la prueba de los hechos, que podrá ser o no coincidente con la llevada a cabo por el juez 'a quo' de modo que la Audiencia puede practicar una valoración distinta aunque una y otra resulten igualmente razonables y admisibles según las reglas de la lógica'.

2.- Tras nuevo examen y valoración conjunta y racional de las pruebas practicadas en el proceso, esta Sala comparte de forma general el criterio valorativo realizado por el Juzgador a quo , el cual se considera acertado, asumiéndose las conclusiones extraídas sobre la prueba de los hechos controvertidos, en los términos reflejados en la sentencia apelada. Sin que por la Sala se aprecie la realidad de un error en la valoración de la prueba con trascendencia en el sentido de la decisión de la controversia.

En concreta referencia a la existencia del título constitutivo del derecho de servidumbre alegado por la parte demandante, referido al acuerdo alcanzado entre los anteriores propietarios para dotar a sus viviendas de un acceso rodado, los datos extraídos del material probatorio del proceso ponen de manifiesto la constatada realidad de un camino de acceso a las parcelas de los litigantes, evidenciada a través de la prueba documental y de la testifical prestada por doña Apolonia , que detentó el cargo de Presidenta de la Comunidad de Propietarios de la Urbanización DIRECCION000 desde el año 2000 hasta el 2012, que habita en la Urbanización, y que, habiendo conocido a los anteriores propietarios de las parcelas, afirma que el camino era utilizado para acceder con los coches, constándole que había un acuerdo de los anteriores propietarios en ese sentido, y que el camino estaba siempre libre entre las dos parcelas.

Sin embargo, la mera constatación de la existencia del camino no justifica la consecuencia jurídica extraída por la parte demandante, en el sentido de la constitución de un derecho real de servidumbre de paso, teniendo en cuenta las consideraciones anteriores sobre el planteamiento de la parte demandante y la causa de pedir explicitada por la misma. Debiendo resaltarse que, en cualquier caso, no consta el concreto contenido del acuerdo habido entre los anteriores propietarios de las parcelas. Reiterándose, en fin, el parecer de esta Sala, ya explicitado y motivado con anterioridad, en el sentido de que las alegaciones de la parte actora y apelante no se compadecen con aquellas que serían susceptibles de fundamentar una acción confesoria de una servidumbre de paso, de naturaleza recíproca y voluntaria, sino que se corresponden, más propiamente, con una pretensión dirigida a preservar la integridad de un elemento común de la Urbanización DIRECCION000 , en la que se integran las parcelas propiedad de los litigantes, concretado dicho elemento común en un camino configurado en el diseño de la Urbanización como vía de acceso rodado a las respectivas parcelas de los litigantes. Habiendo llegado la Sala a la razonable convicción de que el planteamiento del ejercicio de la acción confesoria de servidumbre, a la vista de los términos de la demanda y de la conducta de la demandante anterior a su interposición (se entiende relevante, a estos efectos, que en la denuncia formulada por la Sra. Lucía ante el Ayuntamiento de Marbella, como reacción por las obras que ejecutaba el Sr. Teodoro , se hable de apropiación de camino público de la urbanización ), comporta un desenfoque jurídico de la pretensión actora dirigida a recuperar la funcionalidad del camino como acceso rodado a las parcelas NUM000 y NUM001 de la Urbanización DIRECCION000 .

Excluyéndose, así, la existencia de una errónea valoración de la prueba relevante para la decisión de la presente litis.



CUARTO.- Conclusión.

Por todo lo que procede la desestimación del recurso de apelación y la consiguiente confirmación de la sentencia apelada. Lo que comporta la condena de la parte apelante al pago de las costas de la segunda instancia, por aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Conforme establece el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), cuando el órgano jurisdiccional confirme la resolución recurrida, el recurrente perderá el depósito, al que se dará el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación. En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, doña Lucía , contra la sentencia de fecha diez de mayo de dos mil diecisiete dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Marbella en los autos de Juicio Ordinario nº 652/2016, de los que dimana el presente rollo, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución. Ello con expresa condena de la parte apelante al pago de las costas del recurso y con pérdida del deposito prestado por dicha parte para recurrir en apelación.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Don FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ voto en Sala y no firma por estar con licencia y salva su firma Don ALEJANDRO MARTÍN DELGADO. Doy Fe.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.