Sentencia CIVIL Nº 122/2019, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 439/2018 de 14 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
TOLEDO
SENTENCIA: 00122/2019
Rollo Núm. ............. 439/2018.-
Juzg. 1ª Inst. Núm.... 2 de Quintanar de la Orden.-
J. Ordinario Núm.......... 2506/2017.-
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION SEGUNDA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. RAFAEL CANCER LOMA
D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS
Dª MARIA DEL MAR CABREJAS GUIJARRO
En la Ciudad de Toledo, a catorce de junio de dos mil diecinueve.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Vistos ante esta Audiencia Provincial, en trámite de recurso de apelación nº 439/2018, los autos de
Juicio Ordinario nº 2506/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Quintanar de la Orden,
promovido por la Procuradora Dña. Teresa Dorrego Rodríguez en nombre y representación de CAIXABANK
SA contra la Sentencia dictada en primera instancia, por el ya referido Juzgado, en fecha 7 de mayo de dos
mil dieciocho ; habiendo sido Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA DEL MAR CABREJAS GUIJARRO.
Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Magistrada. Dña. MARIA DEL MAR CABREJAS GUIJARRO, que
expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

Primero: El resumen de antecedentes de hecho es el siguiente: I- Que la mencionada representación de la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual, previa alegación de que en el marco de su actividad empresarial, otorgó junto a Construcciones Eusebio Recuero S.L., escritura de crédito con garantía hipotecaria con fecha de 25/07/2003, por el que se abría una cuenta de crédito a la citada mercantil hasta límite de 336.566#75 €; posteriormente, con fecha de 5 de marzo de 2004, Construcciones Eusebio Recuero SL, y los demandados otorgaron escritura de compraventa con subrogación de hipoteca sobre la finca nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Quintanar de la Orden, por un importe de 67.313#35 €. El 31/03/2011, los deudores hipotecarios y Caixabank otorgaron escritura de modificación de crédito abierto, modificándose el periodo de carencia de las amortizaciones. Y el 30/01/2013, se otorgó nueva escritura de novación de crédito hipotecario entre las partes, por la que se modificaba los períodos de carencia de la amortización. En todo caso, la parte demandada ha incumplido de forma reiterada el pago de las cuotas, y en aplicación del pacto 10º, se procedió a dar por vencido anticipadamente el crédito, resultando un saldo deudor de 55.127 #41 €, de cuyo pago han sido requeridos los demandados, sin obtener resultado alguno. Y tras citar los fundamentos jurídicos que estimaba aplicables solicitaba sentencia por la que se condene a los demandados al pago de 55.126#41 €, cantidad adeudada a fecha de 18/09/2017, más los intereses de demora pactados desde el vencimiento anticipado, más las amortizaciones impagadas y vendidas desde la fecha en que se dicte sentencia, y ello con condena en costas a los demandados.

II.- Que admitida a trámite la demanda, se acordó emplazar a ambos demandados, que no comparecieron en tiempo y forma, por lo que fueron declarados en rebeldía procesal por medio de diligencia de ordenación de 22/01/2018.

III.- Convocada la audiencia previa, ésta tuvo lugar el día señalado con la única asistencia de la parte actora, que tras ratificarse en su escrito de demanda, propuso como prueba la documental aportada al procedimiento, la cual fue admitida, acordándose que quedaran los autos en poder de la proveyente para dictar sentencia conforme a lo previsto en el artículo 429.8 LEC .

IV.- Con fecha 7 de mayo de 2018 se dictó sentencia en cuyo fallo se estableció: '.Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales doña Teresa Dorrego Rodríguez en nombre y representación de la entidad mercantil CAIXABANK S.A., contra don Aurelio y contra doña Begoña , en situación de rebeldía procesal, debo condenar y condeno a los demandados a abonar solidariamente a la actora la cuantía de 2.944#16 euros, y las cuotas se hayan devengado e impagado hasta la fecha de la presente resolución. Dichas cantidades devengarán los intereses ordinarios y moratorios pactados hasta la fecha de la presente resolución, y a partir de la presente, se aplicarán los previstos en el artículo 576 LEC , ello sin imposición en costas.' V.- Que, notificada la anterior Resolución a las partes, por la representación procesal de DÑA. TERESA DORREGO RODRIGUEZ, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido a trámite.

Segundo.- Que, recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, por la Sala se procedió a formar el correspondiente rollo de apelación, (asignándole el número 439/2018). Se turnó la ponencia y se señaló deliberación, votación y fallo para el día 3 de junio de 2019.

Fundamentos

Primero.- Se interpone por la actora recurso de apelación contra la sentencia dictada en las presente actuaciones en la que se desestima la pretensión de resolución anticipada del contrato de préstamo hipotecario existente entre las partes y la condena a los demandados al pago de 55.126#41 €, cantidad adeudada a fecha de 18/09/2017, más los intereses de demora pactados desde el vencimiento anticipado, más las amortizaciones impagadas y vendidas desde la fecha en que se dicte sentencia, y ello con condena en costas a los mismos.

Acreditada la existencia del contrato y el incumplimiento de la obligación de pago de los demandados, la juez de instancia entiende que no concurre un incumplimiento de tal gravedad que justifique en vencimiento anticipado del contrato, valoración a la que se opone el recurrente.

Segundo: Pues bien a la vista de la acción ejercitada por la parte recurrente y en relación con el incumplimiento de las obligaciones recíprocas y su gravedad, hemos de traer a esta Sentencia la reciente del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2.018 que indica: ' El art. 1124 CC se refiere a la facultad de resolver las obligaciones 'recíprocas' para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. Este remedio legal frente al incumplimiento solo se reconoce, por tanto, en los contratos con prestaciones recíprocas, contratos de los que surgen vínculos recíprocamente interdependientes, en los que la obligación de una parte pueda considerarse causa de la de la otra ( art. 1274 CC ).

El art. 1124 CC refiere la facultad resolutoria como remedio frente al incumplimiento de una de las partes cuando medien entre ellas vínculos recíprocos. Cuando no es así y del contrato solo nace obligación para una de las partes, no hay posibilidad de resolver conforme al art. 1124 CC y el ordenamiento establece las condiciones en que se puede poner fin a la relación. Basta recordar los arts. 1733 y 1736 CC para el mandato, los arts. 1775 y 1776 CC para el depósito o los arts. 1749 y 1750 CC para el comodato. En ocasiones, la ley atribuye un derecho de retención como garantía del cumplimiento de obligaciones que nacen 'ex post', que dan lugar a créditos que por no nacer necesariamente del contrato no son correspectivos y, como tales, no permitirían aplicar la resolución por incumplimiento ( art. 1730 CC para el mandato, art. 1780 CC para el depósito; no así para el comodato, para el que, apartándose de los precedentes históricos, el art. 1747 CC niega al comodatario la facultad de retener la cosa prestada aunque el comodante le deba algo, incluso aunque lo debido sean gastos cuya satisfacción corresponda al comodante).

En estos contratos que se acaban de mencionar, salvo en el comodato, que es esencialmente gratuito, puede fijarse retribución y, entonces, nos encontramos ante dos obligaciones recíprocas, para las que podrá valorarse si el incumplimiento de una de las partes es esencial de modo que ya no resulte exigible a la otra seguir vinculada.

Por lo que se refiere al préstamo (mutuo), que es el contrato que aquí nos interesa, si el prestatario no asume otro compromiso diferente de la devolución de la cosa (señaladamente dinero), no es aplicable el art.

1124 CC . En todo caso, si se produce alguna de las circunstancias previstas en el art. 1129 CC , el prestatario (mutuario) pierde el derecho a utilizar el plazo, de modo que el crédito será ya exigible .

La situación es diferente cuando el prestatario que recibe el dinero asume, junto al de devolverlo, otros compromisos. En estos casos, el que el prestamista haya entregado el dinero con antelación no suprime la realidad de que su prestación no aparece aislada, como una obligación simple, y la razón de su prestación se encuentra en la confianza de que la otra parte cumplirá sus compromisos. Esto es así incluso en los casos de préstamos sin interés en los que el prestatario haya asumido algún compromiso relevante para las partes (como el de dedicar el dinero a cierto destino o devolver fraccionadamente el capital, en ciertos plazos fijados).

La afirmación de la posibilidad de que el prestamista pueda resolver el contrato, supone un reconocimiento de que se encuentra en la misma situación que tendría quien ya ha cumplido la obligación que le incumbe .

En particular, en el préstamo con interés cabe apreciar la existencia de dos prestaciones recíprocas y, por tanto, es posible admitir la posibilidad de aplicar, si se da un incumplimiento resolutorio, el art. 1124 CC , que abarca las obligaciones realizadas o prometidas. Este precepto no requiere que las dos prestaciones se encuentren sin cumplir cuando se celebra el contrato ni que sean exigibles simultáneamente.

El simple hecho de que el contrato de préstamo devengue intereses es un indicio de que el contrato se perfeccionó por el consentimiento, con independencia de que tal acuerdo se documente con posterioridad, como sucede en el caso litigioso que da lugar al presente recurso de casación. De este modo, quien asume el compromiso de entregar el dinero lo hace porque la otra parte asume el compromiso de pagar intereses, y quien entregó el dinero y cumplió su obligación puede resolver el contrato conforme al art. 1124 CC si la otra parte no cumple su obligación de pagar intereses .

Pero, aun en los casos en los que, en atención a las circunstancias, pudiera entenderse que el contrato no se perfeccionó hasta la entrega, de modo que no hubiera podido el prestatario exigirla, la prestación de entrega del dinero es presupuesto de la de restituirlo y hay reciprocidad entre el aplazamiento de la recuperación por parte del prestamista y el pago de los intereses por el prestatario'.

El contrato que resuelve era de préstamo, sin embargo, a diferencia del nuestro, no estaba garantizado con hipoteca, ni estaba condicionado a plazo, estamos ante supuestos diferentes.

La STS de 9 de mayo de 2.013 indica en el parágrafo 244: ' Lo expuesto nos releva de entrar en el examen de la espinosa cuestión sobre la subsistencia de la categoría romana de los contratos reales, en los que, como excepción a la regla general contenida en el artículo 1261 CC , la datio rei (entrega de la cosa) opera como elemento del contrato, si bien no estará de más significar que, pese a que en algunas decisiones de esta Sala se ha mantenido su naturaleza real y unilateral -en este sentido se pronuncia de forma contundente la STS 495/2001, de 22 de mayo, RC 677/1996 , al afirmar que '[e]l contrato de préstamo o mutuo con o sin intereses es un contrato real, en cuanto sus efectos propios no surgen hasta que se realiza la entrega de la cosa [...] Además, es un contrato unilateral en cuanto sólo produce obligaciones para una de las partes, el mutuario o prestatario' -, otras afirman su posible carácter bilateral -la STS 1074/2007, de 10 de octubre, RC 4386/2000 precisa que '[...] no es lo mismo al contrato bilateral de préstamo y la constitución unilateral del derecho real de hipoteca [...]'.

Esta última (STS 10-1-0-07) expresa que no es lo mismo el contrato bilateral de préstamo y la constitución unilateral del derecho real de hipoteca, la posición que debe aceptarse es que la persona que constituye la hipoteca debe ser propietaria del inmueble que se hipoteca, sin perjuicio del efecto convalidante de la protección registral o de la adquisición a non domino (como también ocurre en la venta de cosa ajena).

Llegados a este punto conviene recordar que una cosa es la nulidad de la cláusula y otra la posibilidad de resolver el contrato si el deudor no cumple con una obligación esencial como es el caso. En nuestra sentencia de 18 de mayo de 2.018 decíamos: ' Cabe señalar asimismo, como resalta la doctrina, la referencia que representa el art. 1129 del Código Civil , en relación con los préstamos hipotecarios en los que se anule la cláusula de vencimiento anticipado, pues la propia esencia del contrato, con garantía real, sería un argumento en contra de la pérdida del plazo para el deudor insolvente.

En los Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales dirigidos por D. Herminio , se recoge que si la deuda estaba garantizada desde el principio, no parece procedente la aplicación de la anticipación del vencimiento derivada del artículo 1.129, regla 1 ª.

Y, en base a ello, no compartimos la decisión del Juzgador de instancia, al existir, en el presente caso, hipoteca (estando fijado como tipo de tasación para la subasta, una cantidad superior a la reclamada), y afianzamientos solidarios .' La acción que nos ocupa se ejercita mediante un procedimiento declarativo, sin que en la demanda se invoque la aplicación de la cláusula contractual de vencimiento anticipado, sino los artículos 1124 y 1129 del CC como así se destaca en la sentencia impugnada; por lo que lo que se pretende con cita de los preceptos generales del Código Civil sobre derechos y obligaciones y del Código de Comercio relativos al préstamo es que, teniendo por vencido el préstamo, se condene a los demandados al pago de la cantidad que resulta de la liquidación del contrato por pérdida del plazo; por tanto la cuestión relativa a la nulidad de la cláusula que prevé el vencimiento anticipado es irrelevante al objeto de este proceso, en el que habrá de examinarse si concurren los presupuestos para la aplicación del artículo 1.129 CC .

El Tribunal Supremo en sentencia de Pleno de fecha 23 de diciembre de 2015, rec. 2658/2013 y en sentencia de 18 de febrero de 2017, recurso 79/2016 , ha admitido la interposición de juicios declarativos en reclamación del impago de los préstamos hipotecarios en los que se haga valer el incumplimiento definitivo del deudor. Señala que, en general, se ha admitido la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado cuando esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos puede operar dicho vencimiento: lo que no cabe es que ello quede al arbitrio del prestamista ( sentencias del Tribunal Supremo 792/2009, de 16 de diciembre , y 506/2008, de 4 de junio ).

Ahora bién para que pueda decretarse la pérdida del beneficio del plazo es preciso que el prestatario haya incumplido de forma grave sus obligaciones y que quien ejercite la facultad resolutoria no haya incumplido las suyas. Así se viene exigiendo en la jurisprudencia de las Audiencia Provinciales ( SAP Valencia sección 8ª de 10 de octubre de 2018, recurso: 287/2018 , SAP Girona, sec. 1ª, S 18-10-2018, , rec. 506/2018 SAP Valencia sec. 9ª, S 04-05-2018, , rec. 1767/2017 ).

Se entiende en estas resoluciones que el deudor que con su conducta ha venido a frustrar la propia finalidad del contrato, dejando sin efecto su propio sentido económico y patrimonial, no es justo que conserve su derecho a utilizar el plazo cuando pone en riesgo la legítima pretensión del acreedor, obligándole a acudir presumiblemente al ejercicio de acciones judiciales sucesivas ante incumplimientos de la misma naturaleza del deudor de cada uno de los vencimientos aplazado ( STS S 22-11-1997, rec. 3386/1994 ) Pues bien, analizando el presente caso, habiendo realizado una valoración la Juez de Instancia en la que concluye que el impago de las cuotas denunciadas por el recurrente no puede considerarse relevante a los efectos establecidos , esta Sala disiente de tal valoración; efectivamente, si atendemos a la suma total del préstamo concedido 67.313,35 euros, y al impago certificado hasta la interposición de la demanda de doce mensualidades por un total de 2.944,16 euros y el impago sucesivo de todas las cuotas siguientes hasta la interposición del recurso de apelación, y si además atendemos a la situación de rebeldía de los demandados quienes han optado por no justificar dicho impago podemos concluir la gravedad del incumplimiento; para ello podemos acudir como criterio modulador a los parámetros contenidos en el nuevo artículo 129 bis de la LH que entrará en vigor el 16 de junio próximo y que establece que: 'Tratándose de un préstamo o crédito concluido por una persona física y que esté garantizado mediante hipoteca sobre bienes inmuebles para uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial, perderá el deudor el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato, pudiendo ejercitarse la acción hipotecaria, si concurren conjuntamente los siguientes requisitos: a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos: i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total del préstamo.

Las reglas contenidas en este apartado no admitirán pacto en contrario.' De todo ello resulta que el incumplimiento por el prestatario demandado de su obligación de pago o reintegro del importe del préstamo en los plazos de amortización pactados, certificados a la fecha de interposición de la demanda y los demás devengados hasta la interposición del recurso , lejos de ser puntual ha sido reiterada y definitiva, cumpliéndose los parámetros de tiempo y porcentaje establecidos como módulo de referencia e el art. 129 bis de la Ley Hipotecaria , por lo que se ha de considerar que el banco acreedor tiene razones para creer que los impagos se seguirán produciendo en un futuro y por ello ha de ser calificado a estos efectos resolutorios su incumplimiento de obligaciones como esencial en cuanto afecta la obligación principal y única asumida y grave por ser en este momento de suficiente entidad cuantitativa para justificar la resolución.

Tercero: No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia en aplicación de lo establecido en el art. 398 de la LEC; se imponen las costas procesales de la primera instancia a los demandados en aplicación de lo establecido en el art. 394 del mismo texto legal .

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimado el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Teresa Dorrego Rodríguez en nombre y representación de CAIXABANK SA contra la Sentencia dictada en primera instancia, por el ya referido Juzgado, en fecha 7 de mayo de dos mil dieciocho debemos revocar parcialmente la misma, condenando a los demandados al pago de las siguientes cantidades : -CINCUENTA Y CINCO MIL CIENTO VEINTISIETE EUROS Y CUARENTA Y UN CÉNTIMOS ( 55.127,41 Euros) , más los intereses de demora pactados devengados desde la fecha de vencimiento del préstamo, ( 18/09/17) hasta la fecha de la presente resolución ; así como al pago de las cuotas que se hayan devengado e impagado hasta la fecha de la presente resolución ; todo ello con imposición a demandados al pago de las costas causadas en la primera instancia; sin hacer expresa condena a ninguna de las partes de las costas causadas en esta instancia.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves: 00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente Dª. MARIA DEL MAR CABREJAS GUIJARRO, en audiencia pública. Doy fe.