Sentencia CIVIL Nº 122/2020, Juzgados de lo Mercantil - Palma de Mallorca, Sección 1, Rec 844/2016 de 14 de Abril de 2020

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00122/2020

Travessa dŽen Ballester, s/n

CONCURSO VOLUNTARIO nº 844/2016

Sociedad de capital TRANSCANYELLES, S.L.U.

SECCIÓN SEXTA. CALIFICACIÓN CONCURSAL.

SENTENCIA

En PALMA DE MALLORCA, a catorce de abril de dos mil veinte.

Vistos por mí, Heredia del Real, Víctor, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Palma de Mallorca y su partido, los presentes autos relativos a la Sección Sexta en calificación concursal de concurso de la entidad mercantil TRANSCANYELLES, S.L.U. como culpable y afectado por la calificación a don Claudio, a instancia la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, doña Bernarda y el MINISTERIO FISCAL, procede dictar la presente resolución con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 13 de mayo de 2019, por parte de la Administración Concursal, representada por doña Bernarda, se presentó informe de calificación en base a lo preceptuado en el artículo 169.1 de la Ley Concursal, por el que se calificaba el concurso como culpable con la expresa declaración de afección de la calificación a don Claudio, en su condición de administrador social, solicitando que se declarase su inhabilitación para administrar bienes ajenos, así como la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o contra la masa.

SEGUNDO.- Por parte del Ministerio Fiscal, evacuando el traslado conferido, se presentó escrito adhiriéndose a las peticiones de carácter contingente y necesario de la sentencia que peticionó la administración concursal.

TERCERO.- A la vista de lo interesado por el Ministerio Fiscal y una vez examinado el contenido del informe de calificación, por providencia se acordó dar audiencia a la concursada por el plazo de diez días y emplazar al codemandado, a fin de que en el plazo de cinco días comparecieran en la presente sección sexta del concurso si a su derecho conviniera y si no lo hubieran hecho con anterioridad.

CUARTO.- Por parte de los demandados no se presentó escrito de oposición que hubiera motivado la incoación de incidente y no propuesta por la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal más que medios de prueba documentales, no se convocó a las partes a vista.

QUINTO.-En la tramitación de este procedimiento se han seguido los preceptos y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del proceso. Contenido necesario y contingente de la sentencia.

El objeto principal del incidente y que determina uno de los contenidos contingentes de la sentencia, es la calificación del concurso con el resto de los pronunciamientos necesarios y contingentes. Habiendo sido calificado tanto por la administración concursal como por el Ministerio Fiscal como culpable.

La administración concursal y el Ministerio Fiscal sostienen que el concurso de la entidad mercantil TRANSCANYELLES, S.L.U. debiera ser calificado como culpable, no a través de prueba bastante de hechos subsumibles en la causa general de culpabilidad del artículo 164.1 de la Ley Concursal de haber ocasionado con dolo o culpa grave de los administradores la generación o agravación del estado de insolvencia, sino a través de un elenco de presunciones iuris et de iure y iuris tantum previstas por el legislador.

La finalidad de la calificación concursal es analizar las causas de la insolvencia y concretar si procede un reproche al deudor y sus cómplices, cuando se constate a través del juego de presunciones o con prueba bastante, que concurrió dolo o culpa grave en la generación o agravación del estado de insolvencia. En consecuencia, se trata de una acción de responsabilidad específica de los administradores y sus cómplices, que comporta un acto de imputación subjetiva bajo el principio de culpabilidad por dolo o culpa grave en la generación o agravación del estado de insolvencia. Siendo a su vez un régimen específico en el heterogéneo campo de la responsabilidad orgánica de los administradores de sociedades de capital, junto con la responsabilidad objetiva o por deudas del artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital y la subjetiva o por daño del artículo 241 del indicado texto legal.

El artículo 164 de la Ley Concursal contempla la cláusula de cierre del sistema de calificación del concurso de acreedores, que a su vez encierra el fundamento de la responsabilidad en sede concursal. Dispone el citado artículo, que 'el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, apoderados generales, y de quienes hubiesen tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso'.

No obstante, siguiéndose la técnica ya empleada con anterioridad en el Código de Saénz de Andino, en el apartado segundo del artículo 164 se contemplan una serie de presunciones iure et de iure cuya concurrencia determinaría, en todo caso, que el concurso se declarase culpable. Mientras que en el artículo 165 se contemplan conductas que permiten presumir, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa grave. Fuera de tales casos, el concurso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 163, deberá ser calificado como fortuito.

Por otro lado el artículo 172 regula el contenido de la sentencia de calificación. Además de la calificación del concurso como fortuito o como culpable, con indicación de las personas afectadas por la calificación , el artículo 172.2º prevé como sanciones accesorias la inhabilitación del deudor o de los administradores para administrar bienes ajenos y representar a cualquier persona por un periodo de dos a quince años, y 'la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados'.

Por último, si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, ' el Juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit'.

Como hemos visto, la ley concursal articula el sistema de calificación con un supuesto genérico que engloba el fundamento de responsabilidad y determinadas presunciones para la determinación del concurso culpable. Estas presunciones (iuris et de iure) parten de determinados elementos de hecho que estarán sujetos a contradicción y prueba; ahora bien, una vez que se consideren acreditados, ello determinará sin más la culpabilidad del concurso. Junto a ello el artículo 165 LC recoge lo que denomina e intitula 'presunciones de dolo o culpa grave', las cuales, en todo caso, deberán de estar relacionadas causalmente con la generación o agravación de la insolvencia para que el concurso pueda ser calificado culpable.

Dentro de la dinámica procesal, aunque es objeto de discusión, el informe de la administración Concursal debe ser considerado como un verdadero escrito en que se ejercita la pretensión, que no sólo debe calificar el concurso como culpable o fortuito, sino que tiene que especificar cuáles son los hechos por los que sostiene esta calificación, los fundamentos jurídicos de la misma y contener propuesta de resolución identificando a las personas que pueden resultar afectas por la calificación y las que pueden ser consideradas cómplices. Debiéndose tener presente, que es la administración concursal y el Ministerio Fiscal a través de sus informes de calificación, los que cuentan con poder dispositivo respecto del futuro de la pieza de calificación, en cuanto que sólo podrá entrarse a valorar sobre la posible culpabilidad del concurso en el caso de que en alguno de estos escritos se proponga, no en el caso de que los dos postulen la calificación fortuita. Por su parte los acreedores y otras personas con interés legítimo podrán personarse, pero sus escritos solo podrán hacer alegaciones en pos de la culpabilidad del concurso, adoptando una posición similar a la coadyuvante, pues no tendrán legitimación por si mismos para lograr una calificación culpable si la misma no es propuesta por alguna de las dos partes necesarias de la sección de calificación, la Administración Concursal y el M. Fiscal.

De todo ello se desprende, y la práctica lo refrenda, que el escrito central en la sección de calificación en el informe de la Administración Concursal.

SEGUNDO.- Hechos relevantes para la calificación culpable del concurso.

La administración concursal y el Ministerio Fiscal, prescindiendo de considerar probado el supuesto genérico que engloba el fundamento de responsabilidad, es decir, la existencia de dolo o culpa grave de los administradores en la generación o agravación de la insolvencia ( art. 164.1 LC), califican el concurso de la entidad mercantil TRANSCANYELLES, S.L.U. como culpable por la existencia de un elenco de hechos relevantes que integrarían presunciones legales de culpabilidad iure tantum y iuris et de iure.

En este sentido, aunque en principio con considerar probado los presupuestos facticos que integran una sola de las presunciones que no admiten prueba en contrario podría satisfacerse la tutela judicial efectiva en tanto se podría dar respuesta a todo el contenido necesario y contingente de la sentencia, siguiendo los criterios jurisprudenciales que se deducen de la STS nº 1222/14, de 1 de abril de 2014, Ponente Excmo. Sr. Don Rafael Saraza Jimena, dado que el artículo 172.1 LC establece que la sentencia que califique el concurso como culpable, expresará la causa o causas en que se fundamente la calificación, se expondrán todos los hechos relevantes que fundamenten la calificación, aunque las causas no se recojan en el fallo.

TERCERO.- Objeto de prueba en la alegación de la presunción del artículo 165.1 LC de la culpabilidad del concurso por incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso.

Como se ha adelantado, si bien el artículo 165.1 en relación con el 164.1 de la Ley Concursal conduce a la calificación culpable del concurso por presumir el incumplimiento del deber de solicitar la declaración del concurso la existencia de dolo o culpa grave en la generación o agravación del estado de insolvencia. Para que pueda operar la presunción legal, que no olvidemos que al ser iuris tantum admite prueba en contrario, debe quedar fijado como cierto a los efectos del proceso el hecho indicio o base que contempla el artículo 165.1 LC, que según los hechos que se alegan en el informe de la Administración Concursal (pág. 6), sería que a lo largo del mes de 2015 el deudor no podía cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles y que habría incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso al no haberlo hecho en el plazo de cuatro meses tras la comunicación del artículo 5 bis de la Ley Concursal.

Esto no obstante, es polémico. Aunque con la redacción dada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo queda claro que las presunciones débiles o iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal presumen que el concurso es culpable, con la redacción original de la Ley Concursal, el alcance de la presunción era controvertido, en tanto literalmente el citado artículo establecía que se presumía no la culpabilidad del concurso, sino meramente 'la existencia de dolo o culpa grave'. Esta redacción, como es lógico, propicio un intenso debate doctrinal al respecto, en el que se discutía si la presunción se limitaba a considerar probado la existencia de dolo o culpa grave o que sin embargo, además de este elemento subjetivo, la presunción alcanzaba al elemento objetivo de la 'generación o agravación de la insolvencia'.

La cuestión no era baladí, en tanto aun constatado el estado de insolvencia actual o inminente, el mero retraso en la solicitud de la declaración del concurso no tiene porqué implicar necesariamente una generación o agravación de la insolvencia. Piénsese en supuestos en los que el empresario que constata el estado de insolvencia pero decide no solicitar la declaración de concurso y tras intentar solventar la situación durante un tiempo y con posterioridad se vea abocado a solicitar el concurso, al realizarse la comparativa entre el momento en que entró en estado de insolvencia y se solicitó el concurso, resulta que la insolvencia no se agravó sino que redujo considerablemente el pasivo.

La polémica se orientaba, por tanto, a determinar si probada la insolvencia y el incumplimiento en el deber de solicitar la declaración de concurso, el juego de la presunción determinaba sin más que el concurso se calificase como culpable o, si la presunción sólo abarcaría el elemento subjetivo de la existencia de dolo o culpa grave pero no el elemento objetivo de la generación o agravación de la insolvencia, cuya prueba correría a cargo de la Administración Concursal o el Ministerio Fiscal.

Razones de justicia, en tanto no hay más injusticia que tratar igual a los desiguales, aconsejaría exigir la prueba que el retraso en la solicitud, a través de un juicio de contraste entre el momento en que se entra en estado del insolvencia y se solicita el concurso, generó o agravó el estado de insolvencia, y a través de la presunción legal que brinda la prueba del elemento subjetivo, determinar ya que además existió el dolo o culpa grave que exige en el fundamento de la culpabilidad el artículo 164 de la Ley Concursal. No obstante, aunque ya resulta claro con la reforma operada por la Ley 9/2015 que el incumplimiento del deber de solicitar el concurso conlleva no sólo la existencia de dolo o culpa grave sino automáticamente que el concurso es culpable, la Sala Primera del Tribunal Supremo, en relación con la antigua redacción de la presunción del artículo 165.1 LC, ya había llegado a esa conclusión.

Efectivamente, tras una retahíla de sentencias que sostenían que el artículo 165.1 LC sólo presumía el elemento subjetivo del dolo o la culpa grave ( STS 17 de noviembre de 2011), la Sala Primera de del Tribunal iba matizando sino cambiando su criterio, hasta establecer con claridad en la STS de 1 de abril de 2014, que la presunción iuris tantum que se establece en el artículo 165.1 LC en caso de concurrencia de la conducta de incumplir el deber legal de solicitar el concurso, se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia.

Sentado el estado de la jurisprudencia respecto de la antigua redacción del artículo 165.1 LC que establece literalmente que la presunción se extiende a la existencia de dolo o culpa grave, debe indicarse que en atención al carácter complementario de la jurisprudencia que establece el artículo 1.6 del Código Civil, en la instancia se considera que, por tanto, la Administración Concursal al acogerse en su calificación a la presunción legal del artículo 165.1 LC no tendrá la carga formal de la prueba de probar que entre el periodo en que el deudor conoció o pudo conocer el estado de insolvencia y la solicitud de concurso (2015) se agravó el estado de insolvencia. Y, por consiguiente, probada la conducta que constituye el hecho indicio o base de la presunción legal, es decir, que concurría el estado de insolvencia y el deudor incumplió el deber de solicitar la declaración en tras la expiración del plazo que se establece con la comunicación del artículo 5 bis de la Ley Concursal, se presumirá que el deudor con dolo o culpa agravó el estado de insolvencia y, por tanto, que concurre el fundamento de la calificación culpable del concurso que se establece en el artículo 164 de la Ley Concursal.

La Administración Concursal en su informe ni el Ministerio Fiscal en su dictamen, en modo alguno contrastan las dos fotografías del momento en que se entra en insolvencia y cuando se insta el concurso, a los efectos de determinar en qué medida la demora agravó el estado de insolvencia. Y esto, como hemos advertido no puede ser objeto de reproche, en tanto jurisprudencialmente no resulta exigible. Lo cual no obsta, que en el supuesto que se hubiera calificado como culpable el concurso, tal omisión tendría incidencia en la prueba de la condena a responder del déficit concursal. El Real Decreto-Ley 4/2014, de 7 de marzo, convalidado y ratificado por la ley 17/2014, de 30 de septiembre, añadió un inciso final al precepto legal regulador de la responsabilidad concursal que a partir de la Ley 38/2011, ya no era el 173.2, sino el 172 bis LC. Art. 172. Bis. 1 LC, estableciendo que la cobertura total o parcial del déficit, lo sería ' en la medida que la conducta ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'. Y, ciertamente, aunque podría compartirse el criterio mayoritario de la Sala establecido en la STS 722/14 de 12 de enero de 2015, que estemos ante un cambio normativo y se establezca un nuevo régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria y no objetiva. También sería discutible que en realidad, como determina el voto particular de aquella sentencia, el nuevo inciso no sea sino una norma interpretativa o aclaratoria del régimen anterior que no se modifica, explicitándose lo que estaba implícito en la norma, que la responsabilidad vendrá determinada por 'la incidencia que la conducta o conductas que determinaron la calificación culpable' tuvieron sobre la generación o la agravación de la insolvencia.

Y, en este sentido, se abogase porque con la reforma del artículo 172 bis LC estamos sólo ante una reforma interpretativa o aclaratoria del régimen anterior que sería resarcitorio y que se mantiene. O, incluso, compartiendo la visión objetiva de la responsabilidad mayoritaria en la doctrina del Tribunal Supremo, de forma que no se respondería de forma automática, sino ' en la medida que la conducta ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia', aclarándose así cómo habría de concretarse la justificación añadida a la hora de valorar los distintos elementos objetivos y subjetivos con arreglo a los criterios normativos de la causa de culpabilidad que hubiera fundamentado la calificación de concurso culpable. La omisión de datos sobre en qué medida el retraso en la solicitud de la declaración de concurso agravó el estado de insolvencia, por mucha discrecionalidad que tenga el Juez en este ámbito, en caso de haber considerado culpable el concurso, se presentarían dificultades a la hora de determinar el alcance por el cual se debiera responder del déficit.

No obstante, estando en este momento en sede de calificación del concurso, resulta irrelevante que la Administración Concursal no haya explicitado en qué medida se agravó el estado de insolvencia desde que se incumplió el deber de solicitar la declaración de concurso y su realización, si bien, como se adelantó al principio de este Fundamento de Derecho, debe quedar probado que la concursada en el momento temporal indicado no podía cumplir regularmente sus obligaciones exigibles y que conociendo esta situación o debiéndola conocer, los administradores de derecho y de hecho demandados no cumplieron con el deber de solicitar la declaración de concurso.

Tenida por realizada la comunicación prevista en el artículo 5 bis de la Ley Concursal por decreto de fecha 21 de enero de 2015 y, por tanto, exteriorizado por el propio deudor que a tal fecha se encontraba en situación de insolvencia, la solicitud de concurso no se presentó en el plazo de tres meses sino hasta el 14 de septiembre de 2016. No existiendo prueba alguna, habida cuenta de la admisión tácita del hecho que se considera probada por el silencio del demandado ( artículo 406 LEC) que el presupuesto objetivo de la declaración de concurso se hubiera desvanecido. Pareciendo todo lo contrario del mero examen de la memoria y la constancia de crédito público con un origen anterior a la comunicación del artículo 5 bis y todavía sin satisfacer en el momento de solicitar la declaración de concurso.

Por estos motivos, procede calificar como culpable el concurso en atención a esta causa.

CUARTO.- Incumplimiento del deber de colaboración con el Juez del Concurso o la Administración Concursal.

Se alega también como presunción legal que admitiría prueba en contrario, el incumplimiento del deber de colaboración con el Juez del concurso contemplado en el artículo 165.1.2º de la Ley Concursal. Y la prueba de esta causa se considera incontestable. Con independencia del silencio manifestado por el demandado que determinaría la posibilidad de apreciar admisión tácita de los hechos, `por parte de la Administración Concursal se ha alegado y se ha aportado a la sección como documentos 1 a 4 escritos dirigidos a la concursada y a sus órganos sin que se hubiera obtenido respuesta. Motivo por el cual, de conformidad con la presunción legal, procede calificar el concurso como culpable.

QUINTO.- Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso' ( artículo 165 de la Ley Concursal ). Incumplimiento de la obligación legal de llevanza de contabilidad de acuerdo con las normas del Código de Comercio y demás normativa. Inexistencia de contabilidad y de los registros contables y administrativos que le dan soporte( artículo 164.2.1º de la Ley Concursal ).

Una de las presunciones iuris et de iure que invoca la Administración Concursal, es la contemplada en el artículo 164.2.1º de la Ley Concursal, que establece que 'en todo caso, el concurso se calificará como culpable'... 1.º ' Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara'.

Establece el artículo 25 del Código de Comercio, que: 1. ' Todo empresario deberá llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios. Llevará necesariamente, sin perjuicio de lo establecido en las Leyes o disposiciones especiales, un libro de Inventarios y Cuentas anuales y otro Diario'. 2. 'La contabilidad será llevada directamente por los empresarios o por otras personas debidamente autorizadas, sin perjuicio de la responsabilidad de aquéllos. Se presumirá concedida la autorización, salvo prueba en contrario.'

Por parte de la Administración Concursal, en su informe de calificación, se afirma, que no sólo no pudieron conseguir la documentación contable necesaria para cumplimentar con el deber de confeccionar el informe del artículo 75 LC y, en especial, el Libro Diario, los Balances de sumas y saldos trimestrales y las cuentas anuales de los últimos tres ejercicios, sino que sólo se formularon y presentaron a depósito las relativas al ejercicio 2009. La prueba de la culpabilidad del concurso a través de estas dos presunciones legales es incontestable, puesto que además de no formular las cuentas anuales se ha desatendido completamente la contabilidad y las obligaciones fiscales.

SEXTO.- Personas afectadas por la calificación culpable del concurso.

En consecuencia, procede declarar como persona afectada por la calificación al Sr. Claudio, administrador único de la sociedad durante los dos años anteriores a la declaración de concurso.

SEXTO. Inhabilitación de los administradores.

En atención a su participación en los hechos, se impone a don Claudio una inhabilitación para administrar bienes ajenos durante un periodo de dos años, en atención a razones de congruencia.

SÉPTIMO. Pérdida de derechos, devolución de bienes o derechos yresarcimiento de daños y perjuicios.

Como contenido de la sentencia de calificación, en caso de culpabilidad del concurso, el artículo 172.1.3º LC impone ' La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados'

OCTAVO.- Conforme a lo establecido en el párrafo primero del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 1º ' En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que admitiendo exclusivamente los medios de prueba documentales propuestos por la Administración Concursal, se califica como culpableel concurso de la entidad mercantil TRANSCANYELLES, S.L.U.

Se declara persona afectada por la calificación a don Claudio.

Se inhabilitaa don Claudio para administrar bienes ajenos durante DOS AÑOS.

Debo CONDENARy CONDENOa don Claudio a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o contra la masa.

Sin especial pronunciamiento en materia de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de APELACIÓN ante este Juzgado y para ante la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca. El plazo para recurrir comenzará a correr a partir del día siguiente al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales, acordada en virtud de la D.A.2ª epígrafe primero del Real Decreto 463/20, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria por el COVID-19.

Realícense los actos de notificación y líbrense los mandamientos pertinentes

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos de su razón, lo pronuncio, mando y firmo.