Sentencia CIVIL Nº 122/2021, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 548/2020 de 09 de Abril de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00122/2021

Modelo: N10250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Teléfono:986817388-986817389 Fax:986817387

Correo electrónico:seccion6.ap.pontevedra@xustiza.gal

Equipo/usuario: MG

N.I.G.36057 42 1 2019 0010804

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000548 /2020

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 10 de VIGO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000800 /2019

Recurrente: representante legal Pedro en representación de CONSTRUCCIONES PARAXE SL

Procurador: MARIA DOLORES COBAS GONZALEZ

Abogado: JOSE ANTONIO SANCHEZ GOÑI

Recurrido: Roberto, Tomasa

Procurador: PAULA LLORDEN FERNANDEZ-CERVERA, PAULA LLORDEN FERNANDEZ-CERVERA

Abogado: MARIA BELEN GARCIA BALADO, MARIA BELEN GARCIA BALADO

Magistrados Ilmos. Sres.:

Dña. María Begoña Rodríguez González

D. Juan Alfaya Ocampo

D. José Ferrer González

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA POR LOS MAGISTRADOS EXPRESADOS CON ANTERIORIDAD,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA núm. 122/21

En Vigo, a nueve de Abril de dos mil veintiuno.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000800 /2019, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 10 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000548 /2020, en los que aparece como parte apelante, 'CONSTRUCCIONES PARAXE SL', representado por el Procurador de los tribunales, DOÑA MARIA DOLORES COBAS GONZALEZ, asistido por el Abogado DON JOSE ANTONIO SANCHEZ GOÑI, y como parte apelada, DON Roberto Y DOÑA Tomasa , representado por el Procurador de los tribunales, DOÑA PAULA LLORDEN FERNANDEZ-CERVERA, asistido por el Abogado DOÑA MARIA BELEN GARCIA BALADO.

Siendo Ponente la Ilma. Magistrada DOÑA MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 10 de Vigo, se dictó sentencia con fecha 27-04-2020, en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice:

'DESESTIMANDO INTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por CONSTRUCCIONES PARAXE, S.L. frente a Dña. Tomasa Y D. Roberto NO HA LUGAR A LOS PEDIMENTOS DE LA MISMA, ABSOLVIENDO LIBREMENTE A LOS DEMANDADOS, con imposición de costas a la actora.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de 'CONSTRUCCIONES PARAXE SL.' que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución el recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala. Se señaló el día 8-04-2021 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.Planteamiento de la cuestión

En virtud del precedente Recurso, por la parte apelante la Administración Concurso Construcciones Paraxe SL., en liquidación, se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 800/19 por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Vigo, en tanto desestimó su pretensión relativa a la declaración de inoponibilidad de la escritura de Capitulaciones matrimoniales de 13 de marzo de 2008 por el que los demandados adoptaban el régimen de separación absoluta de bienes y, en consecuencia, se condene a Dª Tomasa a abonar a la actora solidariamente con su esposo, administrador de aquella mercantil, la cantidad de 542.427,26€ con sus intereses. Subsidiariamente se solicitaba la condena al abono de dichas cantidad con todos los bienes, que en virtud de dicha escritura, se le habían adjudicado o su valor en caso de que hubiesen sido enajenados.

2.La Sentencia de primera instancia

La resolución recurrida considera que la acción ejercitada con fundamento en el art. 1317 del CC, no puede ser atendida toda vez que aunque los bienes gananciales han de responder de las deudas que tienen dicha naturaleza, la modificación de régimen económico producida con anterioridad al nacimiento de la deuda el 13 de marzo de 2008 impide que pueda efectuarse dicha reclamación, pues solo se protegen los derechos de terceros anteriores a dicha reclamación. En el caso concreto, la deuda del Sr. Roberto no nació sino hasta que la SAP Pontevedra de 2018 declaró la responsabilidad del mismo en su calidad de administrador por las deudas que había contraído la sociedad entre los años 2005 y 2007 con la Agencia tributaria, en el ejercicio de la acción social.

En la tesis de la Sentencia, la deuda tributaria no había sido contraída por el Sr. Roberto, sino por la propia actora -la mercantil, ahora en liquidación- que fue declarada responsable solidaria con otro administrador, frente a la Hacienda Pública, y no es sino hasta que la mercantil fruto del ejercicio de la acción social de responsabilidad cuando nace el crédito del Sr. Roberto, diez años después de las capitulaciones matrimoniales. El tercero en este caso es Construcciones Paraxe SL y su crédito contra el Sr. Roberto deriva de la declaración de esa sentencia, no de la sanción fiscal impuesta por la Agencia tributaria inicialmente a la mercantil de la que los administradores responden ni de la gestión negligente de estos.

3.El Recurso de apelación

Construcciones Paraxe SL. formula su recurso sustentándolo, en primer lugar, en la concurrencia de incongruencia de la sentencia, toda vez que desoyendo el hecho admitido por la demandada en su contestación y reiterado de que la deuda había nacido entre 2005 y 2007, considera lo hace a raíz de la Sentencia dictada por la Audiencia resolviendo la acción social de responsabilidad, es más, por ello invocó como defensa la prescripción. No se ha resuelto conforme a lo planteado y admitido por las partes en el pleito sino conforme a hechos distintos.

4.En segundo lugar, sostiene que la sentencia incurre en un error porque la fecha de nacimiento de la deuda de la actora frente a D. Roberto es la de 2005, 2006 y 2007. La deuda del Sr. Roberto nace de una responsabilidad ex lege cuál es la que deriva de su gestión como administrador que no ha sido diligente, cuando deja de cumplir sus obligaciones, y ello tuvo lugar antes de la fecha en la que se firmaron las capitulaciones matrimoniales. Así lo mantiene la sentencia que le condena en ejercicio de la acción social y produce efectos de cosa juzgada positiva en el actual. Para finalizar considera inaplicable el art. 1366 del CC in fine, porque entiende que únicamente opera entre las partes, pero no trasladable a terceros.

5.De la impugnación del Recurso de Apelación

D. Roberto y Dª Tomasa se oponen al recurso rechazando la incongruencia y tildando de inveraz la afirmación de que en la contestación a la demanda han admitido que la fecha de la deuda sea entre 2005 y 2007, sino que eran afirmaciones todas ellas que hacían referencia a las de la actora. Es decir, que esas las alegaciones al respecto partían de la base de que se admitiese ese supuesto, que es cosa distinta de que fuese admitido directamente como cierto por dicha parte.

6. En segundo lugar, no existe error alguno en cuanto a la fecha de la deuda es lo cierto que no había nacido al momento de suscripción de la liquidación de la sociedad de gananciales, que llevaba más de diez años disuelta, toda vez que la fecha a computar es la de la sentencia de la AP derivada del ejercicio de la acción social contra el administrador.

7.En tercer lugar, se afirma la responsabilidad individual por las sanciones tributarias y no responsabilidad de la sociedad de gananciales ex art. 1366 CC además de haber actuado con dolo o culpa grave.

SEGUNDO.-8. Incongruencia de la sentencia generadora de indefensión

Denuncia la parte apelante como primer motivo de recurso, la incongruencia de la resolución a quo en tanto ha resuelto la cuestión considerando que la deuda se había generado a raíz del dictado de la Sentencia de la AP de 5 de junio de 2018, que condenó al Sr. Roberto frente a la administración concursal de Paraxe S.L., momento este en el que data el nacimiento de la deuda. Con fundamento en ello no sería viable la inoponibilidad de la escritura de capitulaciones matrimoniales que se había suscrito en escritura púbica de 13 de marzo de 2008 (f. 85). Se alude a una indefensión padecida por la parte demandada, ahora apelante, por argumentar la sentencia en un hecho que no fue objeto de debate, ya que fue expresamente admitido.

9. De este modo sostiene que la resolución es incongruente porque en la contestación a la demanda se expone claramente que la deuda objeto de reclamación deriva de los hechos ocurridos en los años 2005, 2006 y 2007, a lo que suma la alegación de la excepción de prescripción. La conformidad de las partes en este hecho no puede ser modificado por la juzgadora a quo, so pena de incurrir en incongruencia en los términos a que alude el art. 216 y 218 de la LEC cuando señala que '1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.'

10.El motivo no puede ser acogido toda vez que, aun cuando es cierto que en la contestación a la demanda se parte del presupuesto de que la deuda contraída por el Sr. Roberto lo fue con motivo de los ejercicios tributarios de entre 2005 - 2007, fecha de realización del hecho imponible, e incluso que por ello se invoca la prescripción, sin embargo, no genera la incongruencia pretendida por la resolución, ya que como establece la STS de 18/1/21 ' la admisión de hechos relevantes para la decisión del asunto vincula al juzgador por cuanto los excluye del objeto de la prueba, la cual solo ha de recaer sobre los hechos controvertidos ( art. 281.3 LEC ). Por tanto, caso de concurrir, el desconocimiento por el juzgador de la doctrina relativa al carácter vinculante de los hechos admitidos por las partes no se podría suscitar como vulneración del principio de la congruencia , que hace referencia a la armonía entre lo pretendido y lo resuelto, por lo que realmente la infracción denunciada debió haberse articulado con otra base procesal, tal y como advirtió la sentencia 952/2011, de 4 enero .'

11.Sucede por otra parte que la determinación de la fecha de la deuda no es un hecho, sino una cuestión jurídicavinculada a la acción ejercitada, luego, una cosa es que se admita -como no podía ser de otra manera- que el codemandado Sr. Roberto realizó la conducta generadora de la sanción tributaria de 2012 en los ejercicios 2005-2007, a raíz de su actuación durante esos años, y otra cosa es que pueda derivarse de ello la inoponibilidad de las capitulaciones matrimoniales a la esposa, lo cual se niega reiteradamente por los apelados.

12.Siendo así que cuando la resolución a quo desestima la demanda lo hace no porque niegue que la deuda generada por D. Roberto frente a la sociedad sea de una data diferente a ese período, sino que, como claramente discrimina la juzgadora a quo, considera que la responsabilidad de la Sra. Tomasa no nace sino después, cuando se declara por la SAP de 2018 en ejercicio de la acción social de responsabilidad ex art. 134 de la LSA y 69 de la LSRL, actual art. 238 del Texto refundido de la LSC, pero ello no la convierte en incongruente cual pretende la parte apelante. La resolución se limita aplicar el derecho a los hechos proporcionados por las partes, en relación a la acción ejercitada que no es otra que la que nace del art. 1317 del CC.

TERCERO.-13.Hechos a tener en cuenta para la resolución de la cuestión planteada.

La SAP dictada en 2018 con motivo de la acción social de responsabilidad ya recoge los hechos relevantes a tener en cuenta en este procedimiento:

1° Entre 28/05/2002 y el 30/03/2002, D. Roberto y D. Cirilo fueron los únicos socios de 'Construcciones Paraxe S.L.', los primeros siete años como administradores mancomunados y los tres últimos en régimen de solidaridad.

2º Por acuerdo sancionador de la AEAT de fecha 16/10/2012 por infracciones tributarias muy graves en materia de IVA acuerdo de liquidación de fecha 16/10/2012, y acuerdo sancionador de la AEAT de fecha 16/10/2012, por infracciones tributarias muy graves, en materia de IS, en los ejercicios 2005, 2006 y 2007, se impusieron a la sociedad sendas sanciones de 41.498,33 € y 190.563,36€; sanciones que devinieron firmes al no ser impugnadas y que se fundamentaban en que los administradores utilizaron 'facturas irregulares por contener datos falsos o falseados' de diversas persona físicas y sociedades, para liquidar los impuestos correspondientes al IVA e IS de la concursada en dichos ejercicios en cantidades inferiores a las que correspondían con vulneración de los arts. 191.1.-y 5 y 193.1 y 4 LGT.

3° Asimismo, por resolución de 06/02/2012, se declaró 'Construcciones Paraxe S.L.' responsable solidario de sanción impuesta a Estanislao por importe 351.863,37 €, por la participación de los administrador demandados en la elaboración de las facturas falsas los ejercicios 2005, 2006 y 2007; dicha resolución fue impugnada por los demandados, fue confirmada por la del TEA de 27/05/201 hoy firme, que, tras atribuir al deudor principal una conducta activa en la búsqueda y diseño de facturas irregulares, con datos falsos, se dice respecto de los Sres. Roberto:

'Una participación activa del presunto responsable como causante o colaborador en la realización de la citada conducta infractora. La falsedad de Las facturas emitidas por Estanislao, tienen su reflejo en los receptores de las mismas como principales beneficiarios de unos documentos que habrían de servir de soporte para ver disminuidas sus obligaciones tributarias en forma de gastos y cuotas soportadas deducibles, respectivamente. (.) Queda pues expuesto como Construcciones Paraxe, S. L. habría tenido una participación directa y activa en la emisión de las facturas expedidas por Estanislao a su nombre, al acreditarse como único tenedor y beneficiario de las facturas simuladas(...)

Así con todo, se demuestra una voluntad consciente de participar en esta emisión, al objeto de pretender los efectos favorables que de no mediar la actuación inspectora habría supuesto su utilización en el ahorro fraudulento del pago de sus impuestos; no parece que siendo ésta la única razón de emisión de tales facturas, el receptor no hubiera, al menos, colaborado en su autoría material, constituyendo ello una presencia activa en la comisión de la infracción del art. 201.3 de la LOT con una conducta sin la cual no se hubiera cometido.

(...)Omisiones claramente culpables al permitir y fomentar una situación ya de por sí extraña a lo que normalmente son las relaciones en el mundo mercantil. (...)

4º Finalmente, en virtud de sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Vigo, dictada en fecha 31/03/2016 en los autos de Procedimiento abreviado núm.258/2015, se condenó a D. Cirilo y D. Roberto pero en el, acto del juicio, el Ministerio Fiscal retiró la acusación contra este último.

5º La sentencia concluye con que a la luz de estos hechos estamos en condiciones de afirmar, primero que entre los años 2005 y 2007, D. Roberto y D. Cirilo, como administradores mancomunados de 'Construcciones Paraxe, SL incurrieron en actuaciones dirigidas a reducir artificial y fraudulentamente el importe a abonar por los impuestos de Valor Añadido y de Sociedades mediante la contabilización como gastos consignados en facturas confeccionadas ad hoc por tercero y que no correspondían a ningún bien o servicio, al tiempo que, a su vez, emitían por cuenta de la sociedad que administraban otras facturas, igualmente irreales, para proporcionarlas a terceros, lo cual supone una violación de la normativa fiscal y de los deberes más elementales de diligencia y exigibles a un ordenado empresario que finalmente se tradujo en las liquidaciones y sanciones tributarias que se reclaman(...)

6º.Concluye la SS afirmando, que parece evidente que concurren todos y cada uno de los requisitos legalmente exigidos para la apreciación de la responsabilidad de los administradores frente a la sociedad por el daño causado o comportamiento contrario a derecho ya que concurre la acción dolosa, el daño consistente en las sanciones impuestas y una relación de causalidad entre esta y aquellas. No obstante es preciso hacer una precisión. Así como respecto del período de 2005 a 2007 no hay duda responsabilidad tanto de D. Cirilo como de D. Roberto, en tanto que administradores mancomunados de la sociedad, lo que implica una actuación conjunta ( art. 210.1 LSC ) y, por ende, una responsabilidad por acción (o, en su caso, omisión del administrador no interviniente pero que forzosamente tuvo que ser conocedor de la actuación que llevaba a cabo el coadministrador dado el carácter mancomunado de la administración y el que no se tratara de una conducta aislada, sino reiterada en el tiempo y por importe sustancial, sin que sea verosímil que, en una empresa dedicada al a construcción, un coadministrador no tenga conocimiento de que se están contabilizando gastos basados en facturas que no responden a un servicio real), en cambio respecto del período 2008 a 2011, surgen dudas sobre la implicación que pudo tener D. Roberto, puesto que, aunque la administración mantuvo el carácter mancomunado hasta el mes de junio de 2009 el hecho de que se retirara la acusación formulada contra el mismo en el proceso penal y solo se mantuviera y condenada a D. Cirilo, unido a que las facturas emitidas por 'Construcciones Paraxe, S.L.' sin soporte real lo fueran a partir de septiembre de 2009 -según se declaró probado en la sentencia penal- y de que no se haya practicado ninguna otra prueba tendente a acreditar la participación activa de D. Roberto en el funcionamiento diario de la sociedad, suscita la posibilidad de que la actuación irregular se singularizara en la persona de D. Cirilo, por lo que, incumbiendo la carga de la prueba de la actuación dañosa a la demandante, el análisis del nexo causal obliga a imputar a aquél únicamente el daño derivado de la actuación desarrollada entre 2005 y 2007.

7º. La SS la condena a D. Roberto a indemnizar a la sociedad construcciones Paraxe SL en liquidación solidariamente con el otro administrador mancomunado en la cantidad de 542.427,26€

14. Con fecha 13 de marzo de 2008 los cónyuges codemandados otorgaron escritura de Capitulaciones matrimoniales, pasando del régimen legal de gananciales al de absoluta separación de bienes, previa liquidación y adjudicación de su patrimonio.

CUARTO.-15. La oponibilidad de las Capitulaciones matrimoniales

Lo que pretende la recurrente en el siguiente motivo de apelación es demostrar que D. Roberto ya era deudor de la demandante en el momento en que otorgó las capitulaciones matrimoniales, razón por la cual se debería reconocer la inoponibilidad de las capitulaciones, se habría cumplido el requisito del artículo 1317 del Código civil en relación a los 'derechos ya adquiridos por terceros',mientras que la sentencia recurrida entiende que no existía una verdadera obligación para la codemandada antes de la sentencia dictada por la AP de 5 de junio de 2018, sentencia que no solo declara la deuda de D. Roberto para con la sociedad sino que además, le convierte solo a partir de ese momento en deudor.

En suma, nos corresponde averiguar si el administrador condenado a indemnizar a la sociedad ya se había erigido en tal condición en el momento de realizar los hechos que motivaron su condena posterior, esto es, antes la disolución de la sociedad de gananciales. Sobre ello versa la mayor parte de la argumentación de la recurrente.

16. Vaya por delante que las SSTS núm. 150/1992, de 19 de febrero y núm. 514/2005, de 21 de julio , y las citadas en ella se ha sentado la doctrina de la ganancialidad de las deudas tributarias procedentes de una sociedad mercantil, de la que era administrador uno de los esposos, cuando las deudas son anteriores a las capitulaciones matrimoniales de la que era administrador uno de ellos. Es necesario, eso sí, que en el momento en que se publique la modificación del régimen económico se hay consumado el íter adquisitivo del derecho, lo que excluye las expectativas y derechos en trance de adquisición.

17.La modificación del régimen económico-matrimonial, realizada constante el matrimonio, no perjudicará en ningún caso los derechos ya adquiridos por terceros ( artículo 1317 CC.), sin que para la subsistencia y efectividad de dicha garantía sea necesario acudir a la rescisión o nulidad de las capitulaciones matrimoniales en que tal modificación se instrumente, ya que del sentido general de los artículos 1399, 1403 y 1404 del Código Civil , se desprende que la preservación de los derechos de los acreedores se traduce en que éstos conservarán sus créditos contra el cónyuge deudor con responsabilidad ilimitada y, además, su consorte responderá con los bienes que le hayan sido adjudicados,si se hubiese formulado debidamente inventario, pues en otro caso, y por aplicación de las normas de las sucesiones ( artículos 1401 y 1402 en relación con el 1084, todos del Código Civil ), de modo que aun después de la disolución de la sociedad de gananciales, permanece viva la acción del acreedor contra los bienes que, antes de aquella, tenían naturaleza ganancial.(Reiterada en SS de 27 de octubre y 22 de diciembre de 1989, 26 de junio y 7 de diciembre de 1992, 15 de marzo, 21 de julio y 13 de octubre de 1994, 25 de septiembre de 1999 y 18 de marzo de 2002, 21 de noviembre de 2005 y la ya citada de 1 de marzo de 2006).

18. El artículo 1317 del Código Civil consagra, además, una responsabilidad 'ex lege', inderogable por la voluntad de los particulares, que para nada incide en la validez de las adjudicaciones y que, en su consecuencia, no se requiere para su efectividad de declaración de ineficacia o nulidad de clase alguna. Tampoco a aplicación del artículo 1317 no exige que los acreedores tengan que pedir precisamente la rescisión por fraude de las nuevas capitulaciones ni acreditar que no pueden cobrar de otro modo sus créditos ( STS 19/02/2014).

19. El crédito de la actora contra el que fue su administrador se califica por las STS de 30 junio 2010 y de 25 marzo de 2008 del siguiente modo:

'La responsabilidad de los administradores por obligaciones sociales, con carácter solidario con la sociedad, prevista en los arts. 260.1, núms. 3º y 4º y 260.5 de la LSA , constituye una responsabilidad por deuda ajena 'ex lege', en cuanto su fuente -hecho determinante- es el mero reconocimiento legal, sin que sea reconducible a perspectivas de índole contractual o extracontractual.

Se fundamenta en una conducta omisiva del sujeto al que por su específica condición de administrador se le exige un determinado hacer, y cuya inactividad se presume imputable -reprochable-, salvo que acredite una causa razonable que justifique o explique adecuadamente el no hacer. Responde a la 'ratio' de proporcionar confianza al tráfico mercantil y robustecer la seguridad de las transacciones comerciales, cuando intervienen personas jurídicas mercantiles sin responsabilidad personal de los socios ( arts. 1 LSA y 1 LSRL ), evitando la perdurabilidad en el tiempo de situaciones de crisis o graves disfunciones sociales con perturbación para otros agentes ajenos, y la economía en general.'

20. La recurrente alega que se infringe la doctrina jurisprudencial que establece que toda sentencia firme, con independencia de los puros efectos de cosa juzgada negativa, produce otros accesorios e indirectos, entre los cuales se encuentran el de constituir, en un ulterior proceso, un medio de prueba de los hechos en ella contemplados y valorados y que fueron determinantes en su parte dispositiva, o sea, medio de prueba calificado, esto es, la cosa juzgada positiva. Se afirma, que la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta la declaración de hechos probados por la SS de 5 de junio de 2018, que condenó a D. Roberto como deudor solidario con el otro administrador por culpa y también por dolo en las labores de administración que desempeñaba en los años 2005 a 2007 en dicha mercantil. Ateniéndonos a ello, cabe señalar que D. Roberto era deudor de la mercantil demandante ya antes de la Escritura de capitulaciones matrimoniales razón por la cual se debería reconocer la inoponibilidad de las mismas, porque se habría cumplido el requisito del en relación a los 'derechosyaadquiridos por terceros',mientras que la resolución recurrida consideró que no existía una verdadera obligación sino hasta que se le condena por la acción social.

21.La acción individual es una acción indemnizatoria cuyos requisitos de aplicación tradicionales son los de la realización de una acción u omisión antijurídica, la causación de un daño, y la exigencia de una relación causal entre la conducta y su resultado. SAP Pontevedra de 4/11/16, que reitera la de 27 de mayo de 2014, expresamente indica que «Lo que el legislador pretendió al establecer este requisito en la Ley 19/2005, de 14 de noviembre, fue que la responsabilidad que se pudiera imputar a los administradores se limitara a las nuevas obligaciones contraídas por la sociedad con posterioridad al conocimiento de la concurrencia de la causa de disolución. Esto es, que se hiciera responsables a los administradores únicamente por sus decisiones de seguir contratando después de conocer que la sociedad había ofrecido indicios de que no podía garantizar con su patrimonio la responsabilidad que pudiera surgir de esas nuevas deudas.

»Sin renunciar al carácter cuasi objetivo de esta responsabilidad, nuestro legislador decidió con esa reforma reducir su alcance introduciendo, siquiera tímidamente, un parámetro subjetivo de imputación de esa responsabilidad consistente en que únicamente se pudiera extender a las nuevas obligaciones contraídas por la sociedad. De forma que lo que se pretendía es penalizar exclusivamente la decisión de los administradores de hacer caso omiso de la obligación legal de disolver y continuar contratando en nombre de la sociedad, asumiendo nuevas obligaciones que pesaran sobre su patrimonio.(...)

»En aplicación de esa norma hemos venido entendiendo que no debe estarse al momento en el que la obligación es exigible o al momento en el que se devenga o se declara sino que es preciso remontarse al momento en el que la obligación se contrae o del que trae causa, lo que resulta de particular trascendencia en el caso de obligaciones pecuniarias que traen causa de otras de carácter distinto. El momento relevante es el primero, esto es, el correspondiente al momento en el que la sociedad asumió la obligación de la que trae causa la posteriormente declarada. Creemos que esa es la interpretación que mejor se acomoda al espíritu y finalidad que informaron la reforma expresada.»

Sobre ello hemos considerado con carácter general que deberá atenderse a la teoría sobre el nacimiento de las obligaciones , sin que haya lugar para predicar especialidad alguna cuando se trata de indagar sobre la responsabilidad de los administradores sociales. Las obligaciones nacen cuando nacen, conforme a la normativa general ( arts. 1089 y concordantes del Código Civil ). Ni puede defenderse que nacen a su vencimiento, ni nacen en el momento en que se declare judicialmente su existencia, a salvo de los supuestos en los que la ley asigne a la resolución judicial un carácter constitutivo.'

22.Participa así de la de 7 de mayo de 2013 de la AP de Barcelona en la afirmación de que ' que no debe estarse al momento en el que la obligación es exigible o al momento en el que se devenga o se declara sino que es preciso remontarse al momento en el que la obligación se contrae o del que trae causa, lo de otras de carácter distinto. El momento relevante es el primero, esto es, el correspondiente al momento en el que la sociedad asumió la obligación de la que trae causa la posteriormente declarada.'

23. Pero este criterio se corrige o matiza por la del TS de 10 de marzo de 2016 cuando afirma que 'Por tal razón, no es correcto remitirse, en base al razonamiento expresado por la Audiencia, para determinar si la obligación es anterior o posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución, «al momento en el que la sociedad asumió la obligación de la que trae causa la posteriormente declarada», puesto que en tal caso lo que es anterior (o para ser más precisos, no es posterior) al acaecimiento de la causa legal de disolución no es la obligación de la que se pretende hacer responsables solidarios a los administradores, sino la relación jurídica previa de la que tal obligación trae causa o con la que está relacionada.'

24. Como vemos la cuestión no está exenta de matices, y la afirmación de que en el caso la deuda tributaria por la que resultó condenado D. Roberto frente a la sociedad en el ejercicio de la acción social de responsabilidad ha nacido cuando realizó su actuación de administración negligente, o después. Lo que verdaderamente importa en orden a la viabilidad de la demanda es determinar cuándo se contrae la deudapor parte de D. Roberto, su nacimiento para con la sociedad, que no su reconocimiento, lo que descarta la tesis de la sentencia de instancia recurrida cuando afirma que no es sino hasta que se dicta la resolución de la AP el 5 de junio de 2018.

25.En realidad, como ha reiterado la doctrina, y recoge la STS de 23 de febrero de 2011 a propósito, precisamente, de un crédito originado por una sanción, en un asunto sobre la clasificación de los créditos a efectos concursales, que:

'Dejando a un lado aspectos dialécticos que no son relevantes para la decisión del proceso, como, entre otros, los relativos a la naturaleza de la sanción , los principios y reglas del Derecho Administrativo sancionador, el carácter constitutivo o no de la resolución que impone la sanción, incluso el que tal concepto no es en absoluto unitario, lo que verdaderamente importa en orden a la calificación de los créditos a que se refiere el art. 84.2.10º de la Ley Concursal , es cuándo se produce su nacimiento, no su reconocimiento. Y tal génesis tiene lugar con el hecho normativo que, por constituir un incumplimiento o infracción tributaria, crea la posibilidad de la sanción. No es , por lo tanto, la fecha de la resolución administrativa que impone la sanción, como no lo sería la resolución judicial que declarase la existencia de una responsabilidad extracontractual (que figura en el mismo apartado del precepto legal) lo que hay que tener en cuenta, sino la fecha en que se produce el acaecimiento del que nace la obligación.La LC se refiere a las obligaciones nacidas de la Ley. En realidad, como ha reiterado la doctrina, todas las obligaciones nacen de la ley, pero 'strictu sensu' se entiende como tales las que no cabe ubicar en alguna de las denominadas fuentes clásicas -contratos, 'cuasi- contratos', delitos y 'cuasi-delitos'-, con lo que el concepto viene a operar con carácter residual que recoge todas las restantes posibles fuentes de las obligaciones. Sin embargo, en puridad, la ley no crea obligaciones , sino que atribuye a determinados hechos tal virtualidad, por lo que la fuente de la obligación es el hecho contemplado en la ley como idóneo para generar una obligación-crédito, en el aspecto activo-. Y no hay duda que en el caso de sanciones por irregularidades tributarias, es el comportamiento del sujeto al impuesto el que da lugar a la infracción merecedora de sanción .Y como ese comportamiento - hecho fuente de la obligación - se produjo antes de la declaración de concurso no cabe calificar el crédito correspondiente como contra la masa, sino de concursal, de conformidad con el art. 84.2.10º, 'a contrario sensu', de la LC '.

26. En el supuesto de autos, resulta de aplicación la anterior doctrina a lo dispuesto en el art. 1317 CC. , pues a la fecha de las capitulaciones matrimoniales, 13 de marzo de 2008, no existía 'formalmente' la deuda con la Hacienda Pública por parte de la mercantil, que terminó derivando primero en la imposición de la sanción y después en el administrador social demandado también en estos autos por mor la de acción social de responsabilidad, en virtud de SS de esta AP de fecha 5 de junio de 2018, pero sí se había producido la conducta normativa que fue la génesis de la deuda en los términos que acabamos de exponer, y ello tuvo lugar entre 2005 y 2007.

27. Por tanto, la aplicación de la doctrina reseñada al presente supuesto lleva a estimar la alegación del recurrente, puesto que resulta claro que la deuda que motiva la acción social existía antes de la sentencia que condenó a los administradores declarase su responsabilidad por la misma, y antes de las capitulaciones matrimoniales. La responsabilidad solidaria de los administradores, responsabilidad preexistente al propio proceso de reclamación de responsabilidad de los administradores y que la sentencia en tal proceso dictada no crea, y con ello podemos compartir como afirmó la SAP de Sevilla de núm.126/09, de 13 de abril o o núm. 533/12, de 5 de noviembre a que se alude en el Recurso de Apelación, la existencia de una deuda anterior a la Capitulaciones.

28. En suma, a la luz de lo dispuesto en el art. 1.317 del Código Civil , 'la modificación del régimen económico matrimonial realizado durante el matrimonio no perjudicará en ningún caso a los derechos ya adquiridos por terceros', luego la sentencia de la Sala mercantil de esta Audiencia, que considera a D. Roberto deudor solidario, es una sentencia declarativa de una realidad ya existente y no constitutiva de deuda alguna que tuvo su nacimiento al momento en que se incumplieron los deberes sociales, del mismo modo que tampoco cuando la Hacienda Pública le impone una sanción por ello.

29. Se impone de este modo la estimación del recurso en cuanto a este motivo.

QUINTO.-30.Aplicación del art. 1366: dolo o culpa grave del cónyuge

Se había opuesto a la pretensión actora por los demandados que el art. 1366 del CC exigía que en caso de obligaciones extra contractuales de un cónyuge, consecuencia de su actuación en beneficio de la social conyugal o en el ámbito de la administración de los bienes, serán de la responsabilidad y cargo de aquella, salvo si fuesen debidas a dolo o culpa grave del cónyuge deudor.En el recurso se sostiene, por el contrario que, dicho precepto no resulta oponible a terceros con cita de la STS núm.722/05, de 25 de octubre.

31. La misma alegación y en relación al coadministrador de Paraxe SL, D. Cirilo esta Sección ha dictado SS en fecha 17 de febrero pasado, Rollo de Apelación 536/20, y en la que realmente se resolvía en la cuestión asuntos de idéntica factura y con idéntica mercantil derivada del ejercicio de la misma acción por el Administrador concursal,ya que ambos demandados habían resultado condenados en el ejercicio de la acción social de responsabilidad por la SS de la AP Secc 1ª, de 5 de junio de 2018, la que se resolvió por esta Sección en sentido absolutorio, con la siguiente argumentación:

'Interpretando la citada norma en el sentido propio de las palabras utilizadas en su redacción ( artículo 3.1 del Código Civil la S.T.S. 262/2004 de31 Mar. 2004, Rec. 1540/1998 señalaba:

"El motivo se desestima porque esta Sala no comparte la interpretación que la recurrente propone del art. 1366 CC .

El texto legal se refiere a las obligaciones extracontractuales, concepto amplioen el cual pueden comprenderse las obligaciones nacidas de la condena penal de carácter resarcitorio del daño ocasionado por el delito, o, dicho en otras palabras, la responsabilidad civil nacida del delito. La única característica que identifica las obligaciones a que alude el art. 1366 es la de su naturaleza extracontractual. Sería, por tanto, arbitrario dejar fuera a las que tienen su fuente en la condena penal. No parece fundado que el daño que da origen a la responsabilidad civil aquiliana permitiese al cónyuge del autos beneficiarse de la excepción del art. 1366, y no al cónyuge del condenado a resarcir en vía penal por razón de delito, es decir, por una actuación más grave.

La obligación, dice el art. 1366, debe ser consecuencia de su actuación en beneficio de la sociedad conyugal o en el ámbito de la administración de los bienes. No se restringe a este último caso, por lo que no hay ninguna duda de que abarca el texto legal el surgimiento de obligaciones extracontractuales en el ejercicio de la profesión por el cónyuge deudor.

Cumplidas las anteriores condiciones, el art. 1366 determina que las obligaciones extracontractuales serán de la responsabilidad y cargo de la sociedad de gananciales, es decir, frente al tercero responderá el patrimonio ganancial, y la obligación será pasivo de la misma y sólo se excepciona el caso de que «fuesen debidas a dolo o culpa grave del cónyuge deudor» sin que aparezca por parte alguna ningún otro requisito como el que pretende introducir arbitrariamente la recurrente (que es: en perjuicio del otro cónyuge o de la sociedad consorcial). Por otra parte, la claridad del texto legal rechaza que la excepción tenga únicamente el alcance de excluir el efecto «de cargo» de la sociedad de gananciales, de modo que su patrimonio responde frente a tercero, pero internamente, en las relaciones entre los cónyuges, la deuda no es pasivo de la sociedad. Esta limitación de los efectos de la excepción es arbitraria porque distingue donde la ley no lo hace entre «responsabilidad y cargo» de la sociedad de gananciales.

Cualquiera que fuere la opinión que se tenga sobre la justicia del precepto, el juez no puede imponerla contra su texto, ni forzar con interpretaciones que no tienen un respaldo en él los términos claros en que se pronuncia."

Por su parte, acudiendo a una interpretación finalista, la s. T.S. 762/2005 de 25 Oct. 2005, Rec. 728/1999 razonó:

"Entre los hechos considerados probados por la sentencia de apelación destaca que el marido y la mujer habían avalado préstamos concedidos a la sociedad DISCUBER, S.A., de la que el marido era accionista y administrador y que los bienes recibidos del demandante habían servido para la cancelación de las deudas que ambos cónyuges tenían como avalistas. Partiendo de esta base debemos examinar las distintas opciones que se presentan al juzgador

1º La obligación de devolver el dinero aportado por el Sr. Carlos Manuel puede ser considerada una carga de la sociedad de gananciales, de acuerdo con el artículo 1362, 4º CC que atribuye esta cualidad a las que se originen por 'el desempeño de la profesión, arte u oficio de cada cónyuge'. De aquí que la responsabilidad frente a terceros acreedores debe regirse por el artículo 1365, 2º CC . Sin embargo, contra esta consideración se levanta la objeción que esta concreta deuda no se originó en el desempeño ordinario de la profesión del Sr. Luis Angel, sino que fue causada por el destino desviado que se dio a los fondos aportados por el Sr. Carlos Manuel, que no sirvieron para ampliar el capital de DISCUBER, S.A., sino para saldar los avales que el mencionado D. Luis Angel y su esposa habían otorgado en garantía de préstamos concedidos a la sociedad de la que D. Luis Angel era administrador.

2º En consecuencia, parece más adecuado considerar que la obligación de D. Luis Angel como responsable solidario de la deuda de la sociedad DISCUBER, S.A., debe regirse por lo dispuesto en el artículo 1366 CC , es decir, se trata de una responsabilidad extracontractual, entendida esta expresión en sentido amplio, porque no tiene su origen en un contrato, sino que se trata de una indemnización de daños y perjuicios originada por las disposiciones legales y concretamente, en los artículos 133 y 135 LSA y que, además, ha sido beneficiosa para la sociedad de gananciales, puesto que ha eliminado un pasivo de ambos cónyuges, consistente en los avales asumidos y ya aludidos, pasivo que, era una deuda de la sociedad de gananciales, interpretación que coincide con la naturaleza de la responsabilidad de los administradores que establece el artículo 135 LSA . Y ello dejando aparte la colaboración de la propia esposa en todas las operaciones económicas.

3º El recurrente admite esta calificación, pero considera que al concurrir 'dolo o culpa grave' del marido, la responsabilidad no corresponde a la sociedad de gananciales, sino a éste, que en el momento actual es insolvente, como lo demuestran los hechos probados. Esta objeción no es válida, porque la norma del artículo 1366 CC no permite disminuir las garantías del acreedor, sino que frente al tercero funcionará la responsabilidad de la sociedad de gananciales, con independencia de las acciones que los cónyuges tengan entre ellos para el reembolso de lo pagado que no debiera ir a cargo de la sociedad. La conclusión es que el patrimonio ganancial resulta responsable de la deuda contraída por D. Luis Angel porque la actuación que la ha generado ha sido beneficiosa para la propia sociedad conyugal, lo que implica la no admisión del primer motivo del recurso.

Entre ambos casos aparece un elemento esencial diferenciador cuál es la existencia de beneficio para la sociedad de gananciales derivada de la actuación que había dado lugar a la responsabilidad civil extracontractual del cónyuge deudor, ausente en el supuesto de la S.T.S. 262/2004 , y concurrente en el supuesto de la s. T.S. 762/2005 (caso del acto que había dado lugar a la responsabilidad del administrador habría sido beneficioso para la sociedad de gananciales puesto que ha eliminado un pasivo de ambos cónyuges, consistente en los avales asumidos y ya aludidos, pasivo que, era una deuda de la sociedad de gananciales) sentencia en la, entendemos, la existencia de un beneficio para la sociedad de gananciales derivado del acto que da lugar a la responsabilidad del administrador resultaría la razón esencial por la que habría de atribuirse la responsabilidad de los bienes gananciales pues en la resolución se termina por decir:" La conclusión es que el patrimonio ganancial resulta responsable de la deuda contraída por D. Luis Angel porque la actuación que la ha generado ha sido beneficiosa para la propia sociedad conyugal, lo que implica la no admisión del primer motivo del recurso".

Habremos de considerar, por lo expuesto, que en la doctrina jurisprudencial interpretativa del artículo 1366 del Código Civil , cuando la actuación que haya dado lugar a la responsabilidad extracontractual del cónyuge deudor haya supuesto un beneficio para la sociedad de gananciales habrá esta de responder aun cuando los actos del cónyuge deudor se hubiesen realizado con dolo o culpa grave, mientras que cuando tal beneficio ganancial no esté presente la sociedad no habrá de responder de las consecuencia dañosas de los actos dolosos o con culpa grave.

En el recurso de la sociedad demandante, además de extractarse la s. T.S. 762/2005 omitiendo los razonamientos sobre la actuación en beneficio de la sociedad de gananciales, no se llega a concretar siquiera que en el caso objeto de este proceso de la actuación dolosa del señor Roberto en los años 2005 a 2008 se hubiera beneficiado de la sociedad gananciales que integraba con la señora Ariadna. Ausencia de concreta alegación que no podía entender suplida por la genérica afirmación realizada en el escrito de demanda indicando que la sociedad de gananciales era titular del 50% de participaciones de Construcciones Paraxe s.l. y que teniendo carácter ganancial los frutos, rentas e intereses o dividendos de tales participaciones sociales generaban, enriqueciéndose la sociedad de gananciales, que se aprovechaba beneficiado de sus ingresos, pues no se llega siquiera a concretar que ese reparto de beneficios hubiese existido en los años 2005 2008, ausencia que también se extiende a la acreditación de tales hechos que la demandada había negado alegando en su escrito de contestación que los dividendos generados nunca son repartidos entre los socios sino que fueron reinvertidos en la sociedad para capitalizarla, pues no aparece aportado al proceso un informe contable que acredita es aquel reparto en los años referidos. Falta de prueba del reparto de dividendos o beneficios en los años 2005 a 2008 cuya carga probatoria correspondía a la sociedad demandante no sólo en cuanto se trataba de hechos esenciales para integrar la norma jurídica en que pretende amparar sus pretensiones sino también en atención al principio de disponibilidad probatoria ( artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) pues en poder de la sociedad demandante habrían de estar los registros y documentación contable que hubiera permitido acreditar el reparto de beneficios en los años referidos de haber este existido.

Habremos de añadir que la concreta alegación y prueba de que, de los hechos realizados por el señor Cirilo en los años 2005 a 2008, había resultado un beneficio para la sociedad de gananciales en la que se integraba la señora Ariadna, resultaba indispensable para atribuirle a ésta la responsabilidad pretendida en la demanda. Y es que en la s. A.P. Pontevedra de 5 de junio de 2018 , en la que se declara la responsabilidad del señor Cirilo con administrador por actos dolosos no se refiere como finalidad del actuación fraudulenta mediante el empleo de facturas falsas más que la de reducir el importe de los impuestos a abonar por Construcciones Paraxe s.l. sin señalarse que los actos fraudulentos hubieran beneficiado a la sociedad de gananciales.

Ausente la acreditación de que como consecuencia de los actos fraudulentos realizados por el señor Cirilo en los años 2005 2008 hubiera resultado un beneficio para sociedad de gananciales que integraba con la señora Ariadna es que no puede atribuírsele a esta responsabilidad por la deuda resultante de aquellos, por tener que aplicarse la exclusión prevista en el artículo 1366 del Código Civil para los supuestos de responsabilidad a título de dolo o culpa grave. En consecuencia, tampoco cabría estimar la pretensión de se declarara la inoponibilidad de las capitulaciones matrimoniales de separación de bienes y extinción de la sociedad ganancial pues faltaría el presupuesto de existir un derecho de crédito de cuya satisfacción hubieran de responder la sociedad de gananciales al momento en que tal régimen económico matrimonial ( artículo 1317 del código civil ).'

33. No albergamos duda de que el art. 1366 CC debe interpretarse en sentido amplio, y que abarca dentro del concepto de obligaciones extracontractuales la asumidas por D. Roberto como responsable solidario de la deuda de la sociedad PARAXE SL., ya que no tiene su origen en un contrato, sino que se trata de una indemnización de daños y perjuicios originada por las disposiciones legales y concretamente, en los artículos 133 y 135 LSA, como ha reiterado la jurisprudencia que hemos citado.

34. Por lo demás en los términos del precepto aplicado, también se precisa de que se acredite que la actuación que generó la condena a indemnizar redundase en beneficio de la sociedad de gananciales, que ni se alega ni se prueba en la demanda, reproduciendo ahora lo ya dicho en el caso del otro administrador.

36. Cabe añadir ahora, que la ausencia de dicho beneficio para la sociedad de gananciales se corrobora además, por la circunstancia de que la SS que condena al/los administrador/es a responder por la vía de la acción social de responsabilidad a la administración concursal, parte del presupuesto de que mediante la participación en un trama organizada de emisión y recepción de facturas falsas entre diversas empresas, contabilizaron en las declaraciones tributarias del Impuesto sobre el Valor Añadido y el Impuesto de Sociedades, correspondientes a los ejercicios 2005, 2006 y 2007, facturas que no respondían a bienes o servicios efectivos, con la finalidad de disminuir artificialmente el importe a pagar,lo que dio lugar a la correspondiente actividad inspectora y sancionatoria de la Agencia Española de la Administración Tributaria -, hasta que finalmente se terminó en Concurso de acreedores, por lo que malamente se puede considerar la presencia de dicho actuación en pro de la sociedad ganancial, si es que de lo que se trataba -según todo apunta- era de no perder liquidez, aunque por un camino ilícito y torpe, pero que no permite atisbar según lo probado en autos el requisito del 'beneficio para la sociedad de gananciales' a través de hechos o actos concretos.

SEXTO.-34.Costas

En el recurso se alega, con carácter subsidiario, que no proceda la imposición de costas habida cuenta de la concurrencia de dudas de derecho en el caso, petición que tampoco puede ser acogida pues la desestimación de la demanda no se produce por la existencia de dudas jurídicas sino por la falta de acreditación de un hecho esencial para integrar la norma jurídica en la que la actora pretendía fundar su pretensión de condena de la demanda cual es el beneficio para la sociedad de gananciales, por lo que no cabría apreciar el supuesto de excepción a la aplicación del criterio de vencimiento objetivo previsto en el artículo 394 LEC.

35.En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular, el art. 24. 1 de la CE, y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

.- Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por Construcciones Paraxe SL representada por la Procuradora Dª Dolores Cobas González contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 800/19 por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Vigo la debemos confirmar y confirmamos con imposición de las costas a la apelante.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala.

Voto

En Vigo a dez de abril de dous mil vinteun.

Que formula o Maxistrado Ilustrísimo Sr. D. Juan Manuel Alfaya Ocampo ao abeiro do previsto nos artigos 260 da Lei Orgánica do Poder Xudicial e 205 da Lei de Axuizamento Civil no Rolo de Apelación número 738/16 dimanante de Procedemento Execución Hipotecaria 346/14 do Xulgado de Primera Instancia número 8 de Vigo, facendo constar o meu respecto á opinión maioritaria da Sala.

II. RAZOAMENTOS XURÍDICOS

PRIMEIRO.-Este Maxistrado -en coherencia co voto particular xa emitido no rolo 636/20, co mesmo obxecto litixioso e coa mesma parte demandada- comparte plenamente o discurso argumental da sentenza ditada por esta Sala e, en especial: A) A proclamación da inopoñibilidade ós acredores (parte demandante) das capitulacións matrimoniais de separación de bens plasmadas na escritura pública de data 16 de xullo de 2008. B) Igualmente coincido coa afirmación de que para o xogo do artigo 1366 do CC se precisa, conforme á doutrina xurisprudencial que interpreta e aplica o precepto, a existencia dun beneficio para a sociedade de gananciais. En cambio, do que non sou partícipe -exclusivamente e ao igual que xa expuxe no outro voto particular- é das reseñas que fanse na sentenza da maioría, que deseguido indicarei, e que á postre son determinantes para o sentido do fallo, rexeitador do recurso de apelación e da demanda, e que no entendimento deste Maxistrado debe ser estimatorio.

Pois ben, partindo -insisto- da necesidade da concurrencia do presuposto legal e xurisprudencial, do beneficio para a sociedade de gananciais derivado do ilícito -do esposo, señor Roberto-, o que está afirmar a sentenza é, en síntese e sen prexuizo de ampliar posteriormente o argumentario: A) Que non se alega o beneficio. B) Que non se proba ese beneficio.

SEGUNDO.-Fronte á falta da invocación do beneficio para a sociedade de gananciais por parte da actora, que se denuncia na sentenza deste tribunal como primeira razón para rexeitar xa de plano a demanda, estimo que non hai tal carencia, se examinamos a demanda no sentido integral e racional que resulta mester. E coa advertencia de que, e polo que logo exporéi, como estamos discrepar sobre o concepto e alcance do presuposto fáctico do beneficio, o enfoque sobre a súa invocación e proba , non pode ser -comprenderase- o mesmo.

No meu parecer, a reseña na demanda de feitos, de argumentos e, en fin, de pretensións, é moi sinxela e ilustrativa: A) Dado que as participacións sociais dos cónxuxes na sociedade actora, Construcciones Paraxe, S.L., teñen natureza ganancial, cuestión non controvertida (en esencia, artigo 1247, nº s. 3 e 5 do CC). B) Como os dividendos, rendibilidades e beneficios da sociedade son igualmente gananciais, nunha apreciación igualmente compartida (artigo 1347, nº. 2). C) Como a sociedade demandante logrou inicial -e subrepticiamente- obter un beneficio económico resultante de non tributar a Facenda, polo ilícito proceder do esposo, á postre xudicial e firmemente declarado. D) Dado que este beneficio é igualmente ganancial. E) Dado que o artigo 1366 sanciona a responsabilidade da sociedade de gananciais para cando obteña un beneficio, ainda nos casos de dolo ou culpa grave do cónxuxe debedor, pois a excepción da norma soamente xoga no ámbito interno, da relación entre cónxuxes, advírtese explícitamente na demanda, pero sen que sexa opoñible esta excepción a terceiros acredores. F) E dado que as capitulacións matrimoniais de separación de bens de 16 de xullo de 2018 non resultarían opoñibles a estes últimos pois as débedas -créditos- foron anteriores. A condena ao pagamento das sumas que se expresan resultaría obrigada.

En efecto, no feito primeiro parágrafo terceiro da demanda dise literalmente que '... y además conforme régimen de sociedad de gananciales, también fueron gananciales todos los salarios y retribuciones que percibía el marido de la sociedad, que ejercía la actividad de comercio, en beneficio de la sociedad de gananciales, administrando PARAXE S.L siendo la sociedad de gananciales propietaria del 50% de PARAXE S.L, y la sociedad de gananciales se, enriquecía, y aprovechaba y beneficiaba, ejerciendo el cargo inscrito en el R.M. el beneficio de la sociedad ganancial es evidente, el esposo administrador de tal sociedad, redundando en beneficios de la sociedad misma y por consiguiente de los socios, entre los que se encontraba la sociedad de gananciales constituida por los esposos, teniendo carácter ganancial los frutos, rentas, intereses o dividendos que tales participaciones sociales generaban, y enriqueciéndose la sociedad de gananciales, que se aprovecha y beneficiaba de esos ingresos, y de esa actividad, alcanzando la sociedad de gananciales un patrimonio millonario.'

Pola sua banda, do escrito de contestación compre salientar as seguintes paraxes:

a) 'En modo alguno prueba la actora que, en primer lugar, la entidad CONSTRUCCIONES PARAXE, S.L, haya generado frutos, rentas, intereses y dividendos; en segundo lugar, que en caso de haberse generado dividendos, no acredita que estos fueran repartidos entre los socios, es más, lo que si puede acreditar esta parte es que, los dividendos generados nunca fueron repartidos entre los socios sino que fueron reinvertidos en la sociedad para capitalizarla y así tener mayor fortaleza financiera con un balance más saneado, importante para lograr financiación bancaria.

A efectos de comprobación se puede comprobar en la declaración de la renta de los años 1994,1995,1996,1997, y también 2008,2009,2010, como la casilla de 'dividendos y demás rendimientos por la participación en fondos propios de entidades' está vacía, por tanto no es cierto que la sociedad de gananciales se lucrase de los frutos y beneficios de la sociedad.' (feito cuarto ao folio 12)

b) '-La actora no ha probado en modo alguno que los demandados y su sociedad de gananciales hasta el año 2008, se hayan beneficiado de los frutos, rentas y beneficios de CONSTRUCCIONES PARAXE, porque no se ha aportado ningún documento que acredite reparto de dividendos, y es que tal prueba es imposible simplemente porque no existe. Los beneficios generados por la sociedad se reinvertían en la misma para fortalecer el balance de cara a la financiación bancaria.' (feito noveno ao folio 16).

Das anteriores afirmacións da parte demandada se deduce de xeito inequívoco que comprendeu perfectamente, ademais do petitum, a razón de pedir - beneficio para a sociedade de gananciais- da demanda.

TERCEIRO.-O segundo e crucial punto da controversia estriba sobre qué debemos entender por beneficio para a sociedade de gananciais, ou respectando a dicción lexislativa, 'en beneficio da sociedade conxugal'.

A sentenza se inclina pola tese de que resulta indispensable para o xogo do precepto que haxa beneficios efectivos, tanxibles e determinados, o que estaría necesitado, seguindo a súa lóxica, de que houber previamente reparto real ou material de beneficios na sociedade demandante, e na que os cónxuxes demandados eran partícipes como socios. Pola contra, se non houbo reparto de beneficios, se a sociedade actora non tiver obtido ganancias, senón perdas, nos correspondentes exercicios sociais (2005 a 2008), non sería aplicable a norma dado que, naturalmente, tampouco saía beneficiada a sociedade de gananciais.

Pois ben, non sou partícipe dese posicionamento xa que, e en primeiro lugar, arrinca dunha interpretación da normativa en claro prexuizo, inevitablemente, dos lexítimos dereitos de crédito dos acredores, que se verán frustrados ou mermados, e en non menos diáfano e franco beneficio dos cónxuxes casados baixo o réxime 'común' de sociedade de gananciais, e no que un deles comete o acto ilícito, doloso ou constitutivo de culpa grave. En mención da sentenza do Tribunal Supremo de 25 de outubro de 2005 'la norma del artículo 1366 CC no permite disminuir las garantías del acreedor, sino que frente al tercero funcionará la responsabilidad de la sociedadde gananciales, con independencia de las acciones que los cónyuges tengan entre ellos para el reembolso de lo pagado que no debiera ir a cargo de la sociedad'.

En segundo termo, non encontro na doutrina xurisprudencial que se cita, nin noutras resolucións do Tribunal Supremo, esa exixencia do reparto efectivo de beneficios. A sentenza de 25 de outubro de 2005, que aprecia a responsabilidade da sociedade de gananciais no caso de actuación defraudatoria dun dos cónxuxes, silencia absolutamente este presuposto. Por outra banda, e malia que non se tratan dos mesmos supostos -nestes casos exercítase unha unha acción de terzaría de dominio pola esposa contra o Estado e o seu esposo por débedas tributarias contraídas por este último-, o Tribunal Supremo rexeita a acción de terzaría co argumento de que a sociedade de gananciais debe responder, sen alusión tampouco ningunha ao requisito aludido (sentenzas de 19 de febreiro de 1992 e 18 de marzo de 1995).

En terceiro lugar, e abundando no dito, pode ocurrir que a sociedade actora, seguindo unha política comercial diversa da do reparto de beneficios, optara pola do investimento, por exemplo, e entendo que neste caso a norma resultaría igualmente aplicable pois, incluso, esta postura inversora podía ser a máis aconsellable e beneficiosa para a sociedade atendendo ao seu estado económico-financiero.

En cuarto lugar, o beneficio non ten porque ser, exclusivamente, o resultande da obtención de ingresos, de ganancias, senón tamén do aforro de custes. No suposto examinado, o incumprimento das débedas tributarias significaba obviamente un beneficio obxectivo, pois deixaba de computarse esa débeda no pasivo da sociedade demandante, coa conseguinte repercusión nas contas ao peche dos exercicios sociais.

n resumo, considero que o beneficio debe considerarse na súa orixinalidade e individualidade, e antes e á marxe do resultado contable final da sociedade, que mesmo pode ser de negativo, de perdas pois, neste caso, as perdas serían maiores de computar a débeda tributaria. Partiendo de esta base debemos examinar las distintas opciones que se presentan al juzgador

CUARTO.-A sentenza maioritaria da Sala argumenta para rexeitar a demanda que non se demostrou a existencia de beneficios para a sociedasde de gananciais, descargando a carga da proba deste feito na parte demandante, tanto porque trataríase dun feito esencial para a estimación da pretensión, como por razón de dispoñibilidade probatoria.

Sen embargo, esas dúas consideracións sobre a proba precisan de moita matización, xa que: A) A condición de administrador, primeiramente mancomunado, e despois solidario, do demandado, Sr. Roberto, facíalle perfectamente coñecedor da marcha económica da sociedade Construcciones Paraxe, S. L., dos beneficios, no seu caso, obtidos por ela, e tamén, obviamente, dos beneficios da sociedade de gananciais, como parte dela, podendo achegar conseguintemente ao proceso os datos contables da empresa que reflictaran a ausencia efectiva de beneficios. B) Están exentos de proba os feitos notorios ou que sexan xa declarados probados en virtude dunha declaración xudicial firme.

Partindo do concepto que defendo sobre o beneficio, considerando como tal, non soamente unha ganancia efectiva e tanxible, senón tamén o esquecemento, intencionado, dunha débeda -tributaria neste caso-, resultaría xa patente ou manifesto aquel primeiro, ou sexa, o beneficio, se esta, é dicir, a débeda tributaria, en unión do actuar ilícito do cónxuxe demandado, aparecen xudicialmente declaradas. Se se pagara a débeda os beneficios serían loxicamente menores. E chegados a este punto do discurso cómpre reseñar: A) A existencia da débeda tributaria -dolosamente ocultada- aparece sancionada pola Administración Tributaria mediante proveidos firmes. B) Existíu unha causa penal na que ditouse sentenza, igualmente firme, de data 31 de marzo de 2016, na que se condena ao esposo demandado como autor dun delicto de falsedad en documento mercantil -en esencia, expedición de facturas falsas- por feitos entre outros do ano 2008. C) En fin, na causa civil seguida contra o demandado -e outro- en exercicio da acción social de responsabilidade do administrador ditouse sentenza o día 5 de xuño de 2018, na que se da igualmente por probado que o demandado, en unión do outro administrador, 'incurrieron en actuacións dirixidas a reducir artificial e fraudulentamente o importe a aboar polos Impostos do Valor Engadido e de Sociedades mediante a contabilización como gastos dos consignados en facturas confeccionadas ad hoc por terceiros e que non correspondían a ningún ben nin servizo...'. E esta sentenza contén a condena concreta do hoxe igualmente demandado, Sr. Roberto 'pola actuación desplegada entre 2005 e 2007' (fundamentalmente, fundamento de dereito terceiro). En definitiva, esta resolución declara probada 'a reducción', mediante artificio e fraude, do importe da débeda tributaria por IVE e IS, o que representaba un claro beneficio para a sociedade actora, tal como teño razoado.

Por todo o dito, e a xeito de recapitulación, como os demandados contraxeron matrimonio o día 23 de xullo de 1988. Como a sociedad demandante foi constituida o día 13 de xaneiro de 1994, presumíndose entón a ganancialidade desta sociedade, das participacións sociais (un vinte por cento primeiramente, e á postre, outro dez por cento, equivalente á mitade do patrimonio social), así como das rendibilidades e beneficios. Como o aproveitamento (impagamento de débedas tributarias) da sociedade agora demandante resulta indiscutíbel. E como a sociedede de gananciais foi igual e finalmente partícipe deste beneficio . A súa responsabilidade fronte aos acredores é inexcusable.

Considero que a interpretación normativa que sosteño é a que mellor responde ao espírito e finalidade do precepto, que non é outro que a de protexer aos acredores fronte aos ilícitos procederes dun cónxuxe casado, e partícipe co outro nun réxime común de sociedade de ganancias, pois de seguirse, contrariamente, a tese reduccionista da sentenza da Sala, conseguiríase o resultado doblemente inxusto, por unha banda, de que os titulares dos créditos verían fallido o seu lexítimo dereito a realizalos, e por outra, da exclusión de responsabilidade da sociedade de gananciais e, en último termo, dos dous cónxuxes

QUINTO.-Non quero pechar o discurso sen facer alusión a un último extremo, dado que no escrito de contestación á demanda semella que pretende exonerarse, en todo caso, de responsabilidade á demandada, Dona María Luisa, como totamente allea á administración da sociedade actora e descoñecedora, en fin, dos actos iícitos do seu consorte, arguméntase.

A formulación non ten consistencia xurídica dado que: A) Nunha situación, dunha parte, de vixencia da sociedade de gananciais, que é partícipe nun cincuenta por cento na empresa demandante, e de normalidade matrimonial, doutra, e superada pola realidade social a concepción tradicional e trasnoitada da relación matrimonial, segundo a cal a actividade negocial estaba encomendada ou reservada ao marido, non resulta precisamente presumible a ignorancia do outro cónxuxe que se postula. B) O argumento é de maior calado se a propia demandada admite na contestación á demanda que ven exercitando o seu labor profesional dende o ano 1995, de maneira ininterrumpida -engade- 'para distintas entidades mercantís' (por exemplo, ao folio 253 volto). C) Neste contexto xugarían as responsabilidades e presuncións dos artigos 6 e 7 do C. de Comercio. D) O artigo 1366 do CC sanciona a responsabilidade da sociedade de gananciais (sociedade que ten que estimarse vixente en beneficio dos acredores ainda que se teña outorgado escritura de separación de bens), polos actos ilícitos do cónxuxe debedor, e sen prexuizo dos dereitos que fronre a este poidan corresponder ao outro cónxuxe tal como determina a doutrina xuruprudencial. En efecto, e como di a sentenza do Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1994, con cita das de 26 e 29 de setembro de 1986 ; 13 de xullo e 26 de setembro de 1988 ; 19 de xullo de 1989 e 6 e 12 de xuño 1990, '... todo lo cual no es óbice para que la mujer pueda en este caso disponer de otros procedimientos, para resarcirse de las consecuencias originadas por los actos cometidos por el marido en contra de la Ley o de sus legítimos intereses'.

SEXTA.-Por todo o que acabo de argumentar considero que con acollida do recurso de apelación debe estimarse a demanda, sen facer unha especial declaración sobre as custas procesuais desta alzada, de conformidade co artigo 398 da LAC.

Máis ainda que se desestimara a apelación -e a demanda- considero que tampouco habería de facerse unha especial pronuncia condenatoria.

SETIMO.-A sentenza da maioría deste tribunal de apelación rexeita o pedimento subsidiario da parte recurrente, de que non se lle impoñan as custas procesuais da primeira instancia -co corolario absolutorio, tamén e conseguintemente, das custas do recurso-, co argumento de que 'a desestimación da demanda non se produce pola existencia de dúbidas xurídicas, senón pola falta de acreditación dun feito esencial para integrar a norma xurídica, na que a actora pretendía fundar a súa pretensión de condena da demanda, como é o beneficio para a sociedade de gananciais'. Pois ben, considero que este argumento, a tomar en consideración, dende logo, non resulta excluinte das dúbidas xurídicas, importantes, tamén existentes. Ou se estase preferir, a falta de proba dun requisito da acción -neste caso, do beneficio para a sociedade de gananciais, que ao meu parecer sí está, insisto, acreditado, ao salvarse inicialmente un pasivo da sociedade en concurso, da que era partícipe a sociedade de gananciais- non conleva sempre necesariamente unha expresa pronuncia condenatoria en custas. E é que se a dúbida de dereito recae, precisamente, sobre se resulta necesario ou non o beneficio, o que este estea ou non acreditado debe deixar de ser a referencia única na pronuncia sobre as custas.

Pois ben, se examinamos as dúas sentenzas do Tribunal Supremo, de datas 31 dee marzo de 2004 e 25 de outubro de 2005, que citamos na sentenza maioritaria, encontro que entre elas hai unha importante dose de contradicción, xa que mentres que nesta segunda resolución se require o beneficio, a exixencia dese presuposto non aparece na primeira ('está ausente', en expresión da sentenza maioritaria). E se hai esa oscilación xurídica, non superada por postreiras declaración xurisprudenciais, a mesma constitúe lóxicamente unha excepción ao criterio xeral do vencimento obxectivo en materia de custas.

Éste é o meu VOTO PARTICULAR que asino, e que se redacta en galego consonte o establecido no art. 3.2 e 3 da Constitución española; no art. 5.1, 2 e 3 do Estatuto de autonomía para Galicia, aprobado pola Lei orgánica 1/1981, do 6 de abril; e nos arts. 1, 2, 6.3, e 7.2 e 3 da Lei 3/1983, do 15 de xuño, da Comunidade Autónoma de Galicia, de normalización lingüística.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las ley.