Sentencia CIVIL Nº 1220/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 621/2019 de 31 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 621-M604/19
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 3040/18
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA ALICANTE-5BIS
SENTENCIA NÚM.1220/19
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Carlos J. Guadalupe Forés.
Magistrado: Don Francisco Javier Martínez Medina.
En la ciudad de Alicante, a treinta y uno de octubre de dos mil diecinueve.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio Ordinario
número 3040/18, sobre condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia
Núm. 5Bis de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud de recurso entablado por la
parte demandada, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., representada por la Procuradora Doña Ana M.
Campos Pérez-Manglano, con la dirección de la Letrada Doña Patricia Navarro Montes; y, de otro lado, la parte
actora, Don Bartolomé y Doña Sacramento , representada por el Procurador Don Javier Fraile Mena, con la
dirección de la Letrada Doña Nahikari Larrea Izaguirre.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 3040/18 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 5Bis de Alicante se dictó Sentencia de fecha once de febrero de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de DOÑA Sacramento Y DON Bartolomé contra la mercantil BBVA y en consecuencia: 1) Declaro la nulidad por abusiva de la cláusula de gastos del préstamo hipotecario de fecha 23 de octubre de 2010 y de la escritura de novación de fecha 30 de enero de 2015.

2) Condeno a la entidad demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 1.333, 63 euros de principal en aplicación de la cláusula declarada nula, más intereses legales desde la fecha de su pago.

3)Declaro la nulidad de la cláusula de intereses de demora y condeno a la parte demandada a restituir a la acora en la cuantía de 354, 6 euros por exceso pagado en impuesto, más intereses legales desde la fecha de su pago.

4) Declaro la validez de la cláusula de comisión de apertura.

5) Se condena en costas a la parte demandada.

La cantidad declarada devengará el interés legal del dinero con arreglo a lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de enjuiciamiento Civil desde el dictado de esta sentencia. Subsistiendo la vigencia del resto del contrato en todo lo no afectado por la presente resolución.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la parte adversa, que no presentó escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 621-M604/19, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día treinta de octubre, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Carlos J. Guadalupe Forés.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inicia este proceso tiene por objeto una pretensión declarativa de nulidad de las cláusulas financieras relativas a los Gastos insertas en las escrituras de préstamo hipotecario y de ampliación y novación de préstamo hipotecario otorgadas entre las partes en fechas de 23 de octubre de 2009 y de 30 de enero de 2015, así como de las cláusulas relativas al interés de demora y a la comisión de apertura insertas también en tales escrituras; y la consiguiente pretensión de condena al pago de las sumas abonadas en su aplicación, en concreto y respecto a los Gastos la cuantía total de 3.92876.-€ (que se desglosan en gastos de Notaría; gastos de Registro; gastos de Gestoría; y pago indebido del IAJD), 600.-€ por comisión de apertura, y 35460.-€ en concepto de exceso de IAJD abonado indebidamente en consideración a un interés de demora abusivo, más los intereses legales.

La Sentencia de instancia estimó sustancialmente la demanda al declarar la nulidad de las cláusulas impugnadas (excepto de la comisión de apertura), y acoger la pretensión de restitución de los gastos por importe de 1.33363.-€ (con exclusión del 50% de notaría y gestoría, del IAJD y de la comisión de apertura) y el exceso de IAJD por importe de 35460.-€, más intereses legales desde la fecha del cobro de los referidos conceptos, y condena en costas a la demandada.

Frente a la misma se ha alzado la entidad demandada, que impugna la declaración de nulidad de las cláusulas de Gastos y la condena a la restitución de los mismos por falta de legitimación pasiva en cuanto a los gastos ocasionados por la escritura de Novación de Préstamo Hipotecario; se impugna asimismo el pronunciamiento de condena a la restitución del exceso de IAJD y el relativo a las costas.



SEGUNDO.- El objeto inicial del recurso de apelación se centra en la cuestión relativa a determinar si la entidad bancaria ostenta o no legitimación pasiva en asuntos de reclamación de los gastos ocasionados por el otorgamiento de una Escritura de Novación Préstamo Hipotecario, respecto de los que esta Sala ya ha tenido ocasión de proclamar esa Legitimación Pasiva.

Efectivamente, hemos llegado a reconocer dicha legitimación incluso en supuestos de compraventa con subrogación en préstamo hipotecario, donde intervenía un tercero (vendedor y original prestatario) que cedía su posición al nuevo comprador, que se subrogaba en su posición frente a la entidad bancaria - entre otras, Sentencia dictada en rollo de apelación nº 631/2018/M427 -. Y en donde se produce una ampliación del capital del préstamo y una modificación de las condiciones de la operación hipotecaria, en concreto del plazo de amortización y de los tipos de interés, resultando por todo ello inverosímil sostener que la intervención de la entidad se ha limitado a consentir la modificación, sin más interés por su parte en la operación.

Esta legitimación pasiva de la entidad respecto de los gastos de formalización de la escritura de modificación de préstamo hipotecario ha venido a ser corroborada por la reciente Sentencia del Tribunal Supremo nº 49/2019, de 23 de enero.

Por todo lo cual, procede desestimar el recurso y la impugnación que, por idéntica fundamentación jurídica, se hace en el mismo del pronunciamiento declarativo de nulidad y del restitutorio de los gastos, y que se ha efectuado debidamente en la instancia conforme a los pronunciamientos más recientes del Tribunal Supremo, restituyéndose el 50% de los gastos notariales y de gestoría, y el 100% de los gastos de Registro.



TERCERO.- Efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que establece el interés de demora. Pago en exceso de IAJD. - Según resulta de la escritura de préstamo hipotecario objeto del litigio, la responsabilidad hipotecaria establecida para la constitución de hipoteca se fijó en la suma del principal del préstamo, intereses remuneratorios, intereses moratorios, costas y gastos previstos.

La cuota tributaria del impuesto de actos jurídicos documentados quedó fijada en 57120 y 1.08360.-€, respectivamente (el 1% de la cifra en que se fijó la responsabilidad hipotecaria).

La demandante ha alegado que pagó, por la liquidación del IAJD, más de lo que debía, pues, de no haberse incluido un interés de demora que, por su importe, ha sido declarado nulo, lo abonado por dicho impuesto hubiera sido menos, al ser la base imponible menor. Es decir, la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora afecta al cálculo de la responsabilidad hipotecaria, lo que a su vez repercute en el IAJD, de modo que se ha ocasionado un perjuicio al prestatario, que debe ser reparado.

La sentencia recurrida ha acogido la tesis de la parte actora y, una vez declarada la nulidad de la cláusula que establecía el interés de demora, ha condenado a la entidad bancaria prestamista a abonar al prestatario el exceso que, en virtud de dicho interés, pagó en su momento en virtud del IAJD. Dicho exceso, teniendo en cuenta el importe asignado en las escrituras al interés de demora fue del 1%, es decir, 12240 y 2322.-€, que es la cantidad a que se condena a la entidad prestamista.

Confirmaremos la decisión del juzgador a quo.

Ciertamente, la base imponible del IAJD, conforme al artículo 30 de la LTPAJD ' estará constituida por el importe de la obligación o capital garantizado, comprendiendo las sumas que se aseguren por intereses, indemnizaciones, penas por incumplimiento u otros conceptos análogos...'. Por tanto, el impuesto se liquida sobre la cuantía a la que asciende la responsabilidad hipotecaria, que, conforme al art. 114 LH y concordantes del RH, y tal y como indica la escritura de constitución de la hipoteca, se integra por varios conceptos, entre los que está el interés de demora.

Declarada la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora, el principio de no vinculación a las cláusulas abusivas, y de restablecimiento de la situación de hecho y de derecho que hubiera existido de no incluirse dicha cláusula (según doctrina asentada del TJUE y del TS), justifica sobradamente, ex art. 1303 CC, la condena de la entidad prestataria, pues de no haber incluido un interés declarado nulo, el prestatario hubiera pagado una cantidad menor en la liquidación del impuesto.

Por todo lo cual, procede desestimar el recurso de apelación también en este punto, confirmando el pronunciamiento de la instancia.



CUARTO.- En cuanto a las costas de la primera instancia, objeto también del recurso de apelación interpuesto por la demandada, hemos de recordar que en la demanda se pretendió la declaración de nulidad de las cláusulas de gastos, interés de demora y comisión de apertura y, en su virtud, la condena de la entidad bancaria a la restitución de las sumas abonadas en su aplicación (4.88276.-€).

La parte demandante ha obtenido una estimación favorable de parte de sus pretensiones declarativas de nulidad (con excepción de la comisión de apertura), y también parcialmente de las condenatorias, al obtener la restitución de las sumas abonadas por los gastos de Registro y el 50% de los gastos de Notaría y de Gestoría (1.33363.-€) y por el exceso de IAJD (35460.-€).

La estimación de la demanda ha sido, pues, parcial y la no imposición de costas de la primera instancia es lo procedente.



QUINTO.- La estimación parcial del recurso de apelación de la parte demandada lleva consigo la no imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada por dicho recurso, de conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con estimación parcial del recurso de apelación deducido por la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5Bis de Alicante de fecha once de febrero de dos mil diecinueve, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la mencionada resolución en el único particular relativo a las costas de la primera instancia, que no se imponen a ninguna de las partes, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida; sin efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada, con devolución del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO DE SANTANDER, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-