Sentencia CIVIL Nº 1224/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1263/2018 de 11 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001263/2018
M
SENTENCIA NÚM.: 1224/18
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA
DOÑA PURIFICACION MARTORELL ZULUETA
DOÑA MARIA LUZ DE HOYOS FLÓREZ
En Valencia a once de diciembre de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DOÑA MARIA LUZ DE HOYOS FLÓREZ, el presente rollo de apelación número 001263/2018,
dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000209/2017, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE SUECA, entre partes, de una, como apelante a Celso , representado
por el Procurador de los Tribunales don/ña ERNESTINA PIERA CARRASCOSA, y de otra, como apelados a
UNIÓN DE CREDITOS INMOBILIARIOS S.A. - E.F.C. representado por el Procurador de los Tribunales don/
ña MARIA LUISA IZQUIERDO TORTOSA, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Celso .

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE SUECA en fecha 6 de noviembre de 2018 , contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Celso y Dª. Tarsila a través de su representación en autos contra UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S.A., ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO, debo: Declarar la nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula relativa al interés de demora, fijado en el 18%, apartado A) de la cláusula financiera sexta de contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 30 de mayo de 2008, condenando a la demanda a la devolución a los actores de las cantidades que hubiera podido percibir por aplicación de dicha cláusula, descontando los intereses remuneratorios pactados en la escritura, con los intereses legales.

Declarar la nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula relativa a la imposición de todos los gastos a cargo de la parte prestataria, en cuanto a los gastos notariales, registrales, de gestoría y de tasaciones sucesiv as a los que se alude en los apartados a, b y f, de la cláusula quinta del contrato de fecha 30 de mayo de 2008, condenando a la demanda al abonoa los actores del importe de los gastos a los que los mismos hubieran podido hacer frente, con los intereses legales, y que será determinado en ejecución de sentencia.

Se declaran las costas de oficio. '

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Celso , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de los Sres. Celso y Tarsila se interpone recurso de apelación contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Sueca el 6 de noviembre de 2017 , recaída en el Juicio Ordinario 209/2017, por la que, sin efectuar imposición de las costas causadas en Primera Instancia, fue estimaba parcialmente la demanda instada por sus representados contra la entidad Unión de Créditos Inmobiliarios, S.A. en ejercicio de acción de nulidad de las condiciones generales de la contratación insertas en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por los litigantes en fecha 19 de junio de 2006 relativas al pacto de anatocismo que afecta al sistema de amortización del préstamo, 2ª, a los intereses de demora, 6ª, y a la imposición de los gastos originados por la operación a la parte prestataria, 5ª , y ello, en reclamación del re-cálculo de la cantidad debida sin aplicación del pacto de anatocismo que afecta al sistema de amortización y en reclamación de las cantidades abonadas por operatividad de la citada cláusula 5ª, todo en los términos transcritos en los antecedentes de hecho de la presente resolución.

Fueron invocados, los siguientes argumentos en la apelación, folio 38 y ss. de las actuaciones, en necesaria síntesis: .-PRIMERA. Valoración sin reserva alguna de documentos impugnados, y errónea aplicación del artículo 217 LEC .

.-SEGUNDA. Error en la valoración de la prueba. No se ha acreditado por la demandada haber facilitado a los consumidores información precontractual suficiente y con la antelación debida.

Discrepancias esenciales entre la oferta vinculante y la escritura de préstamo.

Ausencia de información precontractual proporcionada con antelación suficiente, infracción del art. 7 LCGC y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el control de transparencia.

Falta de valoración alguna de la prueba testifical practicada.

Valoración conjunta de la prueba. Conclusiones y doctrina de las distintas Audiencias Provinciales acerca de casos idénticos.

.-TERCERA. Estimación sustancial de la demanda al estimarse el presente recurso.

.-CUARTA. Costas de la instancia y de la apelación. Doctrina del Tribunal Supremo sobre aplicación del principio de vencimiento como garantía de la vinculación del consumidor a cláusulas abusivas Terminó solicitando, se dicte Sentencia '...que revoque la de la instancia declarando la nulidad del pacto de anatocismo recogido en el préstamo hipotecario suscrito entre demandantes y demandada el 19 de junio de 2006, mandando asimismo recalcular la amortización completa del préstamo sin su aplicación, e imponiendo a la demandada las costas de la instancia.' La representación procesal de la parte demandante se opuso al recurso de apelación al folio 60 y ss.

de las actuaciones, interesando su íntegra desestimación, todo, con expresa imposición de las costas de la alzada a la parte recurrente. Al mismo tiempo impugnó la Sentencia dictada en Primera Instancia por los siguientes motivos; .1º.- Declaración de nulidad de la cláusula Quinta del préstamo donde se relacionan los cargos a cargo de la parte prestataria.

.2º.- La cláusula Quinta cumple los requisitos de inclusión y transparencia.

.3º.- La Sentencia establece erróneamente el importe abonado como consecuencia de aplicar la cláusula de gastos.

Se concluye interesando la desestimación del recurso de apelación formulado de adverso y la estimación de los motivos de la impugnación acordando desestimar en su integridad la demanda, todo con expresa imposición de las costas procesales a la parte actora.

Quedó planteado en la alzada el conflicto en los términos expuestos.



SEGUNDO.- Delimitado el alcance de la apelación, este Tribunal, conforme a lo ordenado en los artículos 218 y 465.5 de la LEC pasará a pronunciarse, a continuación, sobre las cuestiones planteadas por los litigantes en sus escritos de recurso y de impugnación.

Para ello debemos de tener en cuenta que, cuando a través del recurso de apelación se cuestiona la valoración de la prueba efectuada por el juzgador a quo sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto de juicio, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el juzgador de instancia intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes, los testigos y peritos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos. Tras la entrada en vigor de la LEC 1/2000 el Tribunal de apelación también puede apreciar a través del soporte audiovisual, en el que se recoge y documenta el acto de juicio, la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia que expresan, a efectos de analizar si las pruebas se han valorado correctamente, pero siempre teniendo en cuenta que la actividad valorativa del juzgador de instancia se configura como esencialmente objetiva, sin que quepa decir lo mismo de la de las partes, que por regla general, y con cierta lógica en ejercicio del derecho de defensa, se presenta de forma parcial y subjetiva.

Por ello, la apreciación y valoración de la prueba es función privativa del juzgador de instancia, que debe realizar con arreglo a las reglas de la sana crítica, siempre con la posibilidad de que la valoración probatoria se practique mediante apreciación conjunta a fin de obtener una conclusión cierta, debiendo prevalecer su criterio, por imparcial y objetivo, sobre el de las partes, de tal modo que únicamente pueden estimarse incorrectas las conclusiones obtenidas por el juzgador a quo cuando éstas resulten absurdas, ilógicas o irracionales, o cuando haya dejado de observar alguna prueba objetiva que las contradiga, pero sin que este motivo de apelación pueda servir para intentar sustituir el criterio objetivo del juzgador por el subjetivo y propio del apelante.

Partiendo de estos criterios, es origen y causa del presente litigio la escritura de préstamo con garantía hipotecaria bajo la denominación de 'hipoteca cambio de vivienda' o 'préstamo puente' suscrita por los litigantes en fecha 19 de junio de 2006 por la que los deudores/consumidores recibieron, para la adquisición de su vivienda habitual, un capital de 179.000 euros que debía de ser amortizado mediante el pago de 360 cuotas mensuales. De acuerdo con el sistema de amortización pactado el plazo de 30 años convenido para la devolución del préstamo se dividió en siete fracciones temporales. La modalidad del préstamo descrito permitía a los actores la compra de una vivienda sin enajenar previamente la que ya titulaban, hipotecando ambas y concediendo un periodo de carencia de seis meses para la venta de la vivienda original con destino del importe obtenido a la amortización del capital recibido en préstamo.

Desde lo expuesto, se convoca a la alzada la pretensión de nulidad de la estipulación Segunda, pacto de anatocismo y/o capitalización de los intereses ordinarios, que fue desestimada en Primera Instancia, a cuyo tenor: 'Los intereses devengados y no satisfechos que pudieran generarse en función del tipo de interés aplicable según lo establecido en la Estipulación Tercera 'Intereses Ordinarios' y Tercera Bis 'Tipo de Interés variable', y del importe a pagar durante la segunda fracción temporal se acumularán al capital pendiente de amortización, entendiéndose capitalizados por pacto de ambas partes de acuerdo con el art. 317 del Código de Comercio .' En el presente supuesto, los actores no amortizaron capital en los seis primeros meses de vida del préstamo por importe igual o superior a 90.000 euros, por lo que, al no cumplirse dicha condición suspensiva, entró en funcionamiento el sistema de amortización pactado al que antes hemos hecho referencia. Así, los deudores, durante los tres primeros meses no pagaron cuota alguna, 1ª fracción temporal, en los siguientes nueve, 2ª fracción, abonaron una cuota fija de 437#83 euros, de forma que, al aplicar el tipo de interés inicial del 4#25%, tal importe no daba cobertura a los intereses devengados por el préstamo, por lo que, nada pudo evitar que aumentase el principal de la operación pues, se generaban nuevos intereses que se incorporaban al capital para devengar nuevos intereses. La fracciones temporales 3ª, 4ª, 5ª y 6ª, se rigen todas por las mismas condiciones, las cuotas a pagar se calculan en función de la cláusula de interés variable aplicados sobre el principal pendiente de pago que incluye los intereses devengados y no pagados en las dos fracciones anteriores. Durante las restantes 324 cuotas, 7ª fracción, las cuotas de amortización incluían todo el principal y los intereses, si bien, dicho principal esta conformado por el capital prestado más los intereses devengados y no pagados. El sistema de amortización descrito provocó a principios del año 2011 que los actores no pudieran asumir el pago íntegro del importe de la cuota de amortización resultante, por lo que, fueron convenidos periodos de carencia durante los que no fue abonada cuota alguna, y otros de reducción de su importe que comportaron hasta el mes de julio de 2014 un aumento de del capital debido. A partir del mes de agosto el importe de la cuota mensual quedó fijado en 800 euros dando cobertura a los intereses devengados cada mes. La situación descrita determinó que, suscrito el préstamo en el año 2006, en el año 2014 era debido un capital superior al recibido en préstamo.

Identificada la cláusula controvertida y las que fueron consecuencias de su operatividad, y admitido válido el anatocismo siempre que hubiera sido objeto de pacto expreso en un contrato de préstamo, artículos 1109 del Código Civil y 317 del Código de Comercio , para su estudio y evaluación, son dos los controles a superar: .1º).- En primer lugar, debe de superarse el control de incorporación para poder considerar la cláusula incluida en el contrato (artículos 5.5 y 7 de la LCGC). Para ello será preciso que su redacción sea clara, concreta y sencilla; que el adherente haya tenido oportunidad real de conocerla de manera completa al tiempo de celebrar el contrato; y que no sean ilegibles, ambiguas, oscuras o incomprensibles.

.2º).- El segundo control , el de transparencia, supone asegurarse de que 'los adherentes conozcan o puedan conocer tanto la carga económica que supone para ellos el contrato celebrado, la onerosidad patrimonial realizada a cambio de la prestación económica del empresario, como la carga jurídica, es decir, al definición de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos del contrato como en la asignación o distribución de riesgos de la ejecución y desarrollo del contrato.' Es decir, que se pueda advertir por el adherente que se trata de una 'cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.' El Tribunal Supremo ha señalado al respecto: 'el control de transparencia responde a un previo y especial deber contractual de transparencia del predisponente que debe quedar plasmado en la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato que reglamenten las condiciones generales ...

Extremo o enjuiciamiento que, como ya se ha señalado, ni excluye ni suple la mera 'transparencia formal o documental' ...' En definitiva, la clausula contractual litigiosa debe redactarse de manera clara y comprensible y ello supone no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo y la relación de la operatividad de la cláusula discutida con las restantes incluidas en el préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo.

A la vista de las consideraciones expuestas, en el supuesto examinado, constan aportados al proceso como documentos 4 y 7 de la contestación oferta vinculante y una simulación de la amortización del préstamo, datadas a 16 de junio de 2006, viernes, la firma del contrato analizado tuvo lugar el siguiente lunes 19. El estudio de tales documentos, a los efectos de evaluar el alcance de la información dada a los actores antes de contratar debe de ponerse en necesaria conexión con el resultado de la prueba testifical practicada en la persona de la Sra. Alicia , agente de la propiedad inmobiliaria que intermedió la compra de la vivienda y, como comercializadora y asesora, la contratación del préstamo hipotecario, quien, tal y como manifestó, mal pudo informar de aquello que ella misma desconocía. Por lo que, de los precitados documentos, no puede inferirse que los demandantes pudieran conocer, de manera completa y al tiempo de celebrar el contrato de préstamo, tanto el funcionamiento como la propia existencia de la cláusula. No se advierte ni en la redacción de la escritura, ni en información previa que su grave repercusión hubiera sido suficientemente informada.

La relevancia de la información pre-contractual en este tipo de contratos no puede ser salvada por un mero trámite consistente en la firma de unos documentos que, tal y como puso de manifiesto la citada testigo, en muchos casos eran remitidos a los contratantes por correo, sin que se les facilitase con antelación suficiente información alguna al respecto de la posible incidencia de la cláusula en el precio del contrato de forma clara y con el tratamiento principal que la gravedad de la misma merece.

Se concluye que la cláusula objeto del litigio no supera ni el control de inclusión ni el control de transparencia, por cuanto que, con motivo de una deficiente, por insuficiente información, solo imputable a la financiera, lo que supone una actuación contraria a la buena fe, el consumidor no tuvo un conocimiento real y razonablemente completo de la trascendencia de lo que suscribía. Lo expuesto, determina una clara quiebra de la labor informativa que incumbía a la financiera demandada. No informada la cláusula, nada prueba que la misma fuese convenientemente explicada a los demandantes, por lo que, la estipulación analizada se estima abusiva conforme a los parámetros exigidos por el art. 8-1 -2 LCGC en relación al artículo 82-1 82-3 TRLCU atendiendo al real reparto de riesgos, pues, a la vista de su redacción, al entrar en juego el pacto de anatocismo, previsible para el empresario, dada la más que posible imposibilidad de obtener el capital necesario para amortizar parte del principal del préstamo en un periodo de seis meses, se provoca un aumento imparable y progresivo del capital prestado, ( STS 9 de mayo de 2013 , sobre la transparencia), y este es el desequilibrio y el consecuente real y cierto abuso. En definitiva, la Sala estima que el sistema de amortización pactado no supera el control de transparencia y su abusividad resulta patente pues su resultado práctico es que para el deudor resulta de imposible conocimiento el real montante del capital prestado.

En apoyo de lo expuesto se convoca a la presente, por otras y por su claridad, una de las resoluciones citadas por la parte recurrente, Auto AP Zaragoza de fecha 5 de enero de 2017, Sección 5 ª, en la que se manifiesta; '...si bien la parte ejecutada pudo entender la totalidad de la cláusula en lo atinente a la división del préstamo en cuatro fracciones, con la fijación de un tipo de interés remuneratorio fijo los seis primeros meses y el IRPH más un diferencial en los siguientes, con una cuota fija por principal e intereses de 1.150 euros durante las siguientes 21 cuotas, trascurridas las 3 primeras por importe '0', lo que determina la peculiaridad del pacto es que los intereses no abonados son capitalizados y, por tanto, pasan a formar parte del capital, lo que no consta hubiera sido debidamente explicado. De otra parte, el 'Anexo I' unido a la escritura de préstamo hipotecario,... no permiten entender con la debida claridad al esfuerzo económico al que se somete a los ejecutados en cuanto las cantidades no abonadas en concepto de intereses devengados se capitalizan y aumentan el importe del principal pendiente de reclamación. La queja de las ejecutadas se centra en definitiva en la existencia de un pacto de anatocismo no suficientemente aclarado en sus aspectos jurídico y económico.

Esta Sala ya declaró en su auto de nº 328/2015, de veinte de julio , que el pacto de anatocismo es lícito, que afecta a uno de los elementos esenciales del contrato en cuanto convierte los intereses devengados en capital debido y se consideró 'un pacto excepcional que ha de adoptarse con la pertinente reflexión, pues convertir en capital lo que en principio no lo es'. Tratándose de un pacto impuesto a los consumidores habrá por ello de ser sometido al doble control de incorporación y trasparencia. A la vista de las cláusulas Segunda y Tercera pudieran suscitarse dudas sobre su claridad en los términos literales expuestos, pero lo que resulta claro es que no se rebasa el control de comprensibilidad real de las reales consecuencias económicas de la aceptación de la cláusula impuesta, como es la capitalización de los interés durante los periodos de espera transformándolos en capital. Por ello, conforme a la doctrina reiterada en las sentencias núm. 705/2015, de 23 de diciembre , 241/2013, de 9 de mayo , y 138/2015, de 24 de marzo , la indicada cláusula ha de ser declarada nula. La consecuencia de tal declaración será la no aplicación de la misma y el recalculo de la cantidad debida sin el indicado pacto allí donde se hubiese fijado...' En la misma linea jurisprudencial se cita la Sentencia, AP Zaragoza, Sección 5ª, Rollo de apelación 1256/2017, de 28 de junio de 2018 .

Aplicables al supuesto de autos los criterios expuestos, se declara nula la cláusula 2ª del contrato de préstamo objeto del proceso y la consecuencia de tal declaración será la no aplicación de la misma y el recálculo de la cantidad debida sin su aplicación.



TERCERO.- En lo que hace referencia a la impugnación formulada por la entidad demandada, el litigio en la alzada se centra en la cláusula contractual 5ª de la escritura a la que venimos haciendo referencia relativa a GASTOS por la que se acuerda a cargo de la parte prestataria la totalidad de los gastos ocasionados con motivo del préstamo hipotecario, en lo que es de interés al recurso de apelación; los ocasionados por: aranceles notariales y registrales ocasionados por la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca, impuestos generados por los mismos conceptos y los determinados por la tasación del inmueble hipotecado.

Por lo que respecta a los gastos de gestoría fue pactado expresamente que '... de mutuo acuerdo entre la parte prestataria y U.C.I. responde a los intereses de ambas partes, basados, por una parte en la efectiva entrega y recepción, por la parte prestataria, del importe íntegro del préstamo en este acto, sin haberse constituido aún la hipoteca a favor de U.C.I. mediante su inscripción registral; y por otra parte, en la seguridad para U.C.I.

de que se lleven a efecto, y con la debida diligencia, todos los trámites de presentación e inscripción en el Registro de la Propiedad de la presente escritura y de las previas necesarias, en su caso, trámites de cuyo buen fin depende la plena existencia del derecho de hipoteca una vez inscrita.' La primera cuestión que se infiere planteada por la demandada/recurrente, como pretensión principal, es que se revoque el pronunciamiento declarativo de la nulidad de la cláusula de gastos a que hemos hecho referencia.

Como consecuencia de la revisión apuntada hemos llegado a las conclusiones que expondremos en los siguientes fundamentos jurídicos, no sin antes indicar, para evitar citas extensas, que esta Sección 9ª de la Audiencia de Valencia se ha pronunciado reiteradamente sobre la nulidad de las cláusulas de gastos insertas en las escrituras de préstamo con garantía hipotecaria (delimitando a través de sus distintas resoluciones qué gastos debe soportar cada una de las partes en aquellos procedimientos en los que se acuerda la nulidad por abusiva de la cláusula pactada y cuándo procede, y cuando no, la correspondiente restitución).

Nos remitiremos, a los criterios fijados por esta Sección 9ª de la Audiencia de Valencia a partir de las Sentencias de 21 de noviembre de 2017 (Rollo 918/2017 ) y de 14 de diciembre de 2017 (Rollo 1065/17 ), reiterados en las posteriores como la de 17 de enero de 2018 (Rollo 1199/2017 ) entre otras, y bastará con su cita, sin perjuicio de la puntual transcripción de alguno de sus elementos, si fuera necesario en el curso de nuestro razonamiento. Y aplicaremos los criterios dimanantes de las mismas al caso que ahora nos ocupa sin necesidad de reproducir ahora su contenido. E igualmente tendremos presentes los criterios expresados por el Tribunal Supremo en las recientes Sentencias 147 y 148 de 15 de marzo pasado.

Inviable la convalidación de una cláusula afecta de nulidad radical, nos reiteramos en las mismas conclusiones por los argumentos ya expuestos con relación a la nulidad de la imposición genérica al consumidor de todos los tributos, presentes y futuros, derivados del negocio, de todos los gastos derivados de la tramitación y de todos los gastos derivados de la obtención de copias.



CUARTO.- Desde lo expuesto, y nula la cláusula analizada, procede que nos pronunciemos sobre las concretas consecuencias en relación a las partidas abonadas por la parte prestataria con motivo de la cláusula nula, para ello partiremos de las premisas fijadas en la ya citada Sentencia 624/2017 de esta Sala de 21 de noviembre de 2017 (rollo 918/2017 ), en la que se reproducela STS de 23 de diciembre de 2015 , se declara la nulidad de la cláusula de gastos y excluye la devolución del impuesto (IAJD) siguiendo el criterio de la SAP de Pontevedra de 28 de marzo de 2017 , premisas, en todo seguidas por la, también mencionada, dictada en fecha 14 de diciembre de 2017, APV, Sección 9ª, Sentencia 684/2017 .

En la demanda rectora del proceso, con causa en la nulidad de la cláusula relativa a los gastos a cargo de la parte prestataria, fueron objeto de reclamación ' ...todo pago que...haya sido indebido, lo cual será de hacer en fase de ejecución de Sentencia.' Y, en la Sentencia dictada en la Instancia, declarada nula la cláusula contractual objeto de controversia, se condenó a la entidad demandada al abono a los actores del importe al que los mismos hicieron frente por los conceptos de gastos notariales, registrales, de gestoría y de tasación.

Sobre los gastos abonados por los demandantes con motivo de la constitución del préstamo objeto de autos figura en las actuaciones documento titulado, 'Hoja de liquidación' en la que figura, en lo que de interés a la alzada, el siguiente detalle de pagos realizados por los mismos: .Minuta del Notario, (Hipoteca). 623#26 euros.

.Minuta del Registrador, (Hipoteca). 113#80 euros.

.Minuta del Registrador. (Hipoteca).284#07 euros.

Sobre los Gastos o arancel notarial y del Registro de la Propiedad , la Sentencia de esta Sala de 21 de noviembre de 2017 , dispone: ' La Sala va a ceñirse a los gastos de constitución de la hipoteca y por ende a los aranceles del notario y del registrador por el otorgamiento de la escritura pública de préstamo hipotecario y su inscripción en el Registro de la Propiedad; pues de los gastos por tales conceptos por modificación y cancelación nada se dice en la demanda y son eventos no acontecidos (en los que habría que determinar la parte que promueve tal modificación y cancelación).

Tenemos una normativa sectorial que regla los aranceles de dichos funcionarios en el Real Decreto 1426/1989 y 1427/2989, ambos de 17 de noviembre.

Respecto al Notario, la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente.

Respecto del Registrador: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento...' Como no nos encontramos ante una acción colectiva, sino individual, observamos de ambas escrituras públicas la comparecencia de ambas partes contratantes ante el Fedatario, sin constar afirmación del Notario de quien determinó su elección, por lo que hay que presumir que ambos interesaron los servicios del Notario ; pero aún acudiendo al concepto 'interesado' que habla el precepto 'según normas sustantivas y fiscales', igualmente -como ya advirtió el Tribunal Supremo en la sentencia de 23/12/2015 - conforme al artículo 1875 del Código Civil y artículo 2 Ley Hipotecaria (leyes sustantivas), para la hipoteca -que es precisamente el gasto a que refiere el pacto- es la entidad prestamista la interesada en su documentación pública porque así se constituye tal derecho real de garantía y obtiene el titulo ejecutivo ( artículo 517 Ley Enjuiciamiento Civil ) y le permite acceder al proceso privilegiado de ejecución hipotecaria ( artículo 685 Ley Enjuiciamiento Civil ); por lo que en tal tesitura, los gastos por aranceles notariales por constitución de hipoteca, imponérselo al consumidor, va en su perjuicio y causa desequilibrio (que el TJUE define en la sentencia de 26/1/2017, C-421/14 , cuando el consumidor empeora la posición jurídica del que le atribuye el Derecho dispositivo) rellenando el carácter abusivo general del artículo 82 del TR- LGDCU como el especifico del artículo 89-3, siendo pacto abusivo per se.

Ciertamente al prestatario le reporta interés la intervención del fedatario como elemento garantista de la operación, pero es que en el caso presente el pacto refiere exclusivamente a gastos por la hipoteca en el que el interesado, esencialmente, es la entidad bancaria.

Igual conclusión y con mayor razón ha de darse respecto a los aranceles del Registrador, porque la inscripción tabular de la escritura pública es en interés exclusivo del prestamista para el logro de ambos efectos acabados de exponer '.

En conclusión, consideramos, por las razones expuestas, que la intervención del Notario en la formalización del préstamo hipotecario es de interés de ambas partes, siendo la única beneficiada en la inscripción registral la entidad prestamista.

Por lo expuesto, los honorarios del Registro de la Propiedad , por importes de 113#80 euros y 284#07 euros , deberán de ser abonados por la entidad prestamista.

Por lo que hace referencia a los gastos de Notaría , procedería, deslindar las partidas que sean de interés de cada parte debiendo de ser abonadas por común aquéllas que interesen a ambas o no se puedan atribuir, ello, con remisión a la Sentencia de esta Sala antes citada de 14 de diciembre de 2017 . En el presente supuesto, imposible dicha tarea, pues únicamente se dispone del montante total de tal gasto sin identificación de las partidas que lo conforman, los gastos analizados deberán de ser asumidos por la partes por mitades iguales, por lo que, procede la condena de la demandada al pago de la cantidad de 311#63 euros.

Por lo que respecta al concepto; Gastos de gestoría, aún el criterio de esta Sala, deberá de estarse al acuerdo al respecto suscrito por los litigantes por lo que serán de exclusivo cargo de la parte prestataria.

En último término, resuelta la distribución del pago de todas y cada una de las partidas objeto de reclamación con motivo de la nulidad de la cláusula relativa a los gastos, resta por estudiar los intereses que tales cantidades deban de devengar, en la materia, confirmando la decisión adoptada en la instancia, nos remitimos a lo ya decidido por ésta Sala, Sentencia de 31 de enero de 2018, Rollo 1485/17 Pte. Sr. Caruana Font de Mora: '... la Sala debe poner de manifiesto que si el fundamento reiterado en la revisión y aplicación de las cláusulas abusivas, tal como reitera el TJUE en numerosas resoluciones es el re-equilibrio contractual y la reposición al consumidor al estado inicial dejando de aplicar tal cláusula, debe concluirse que el consumidor no puede salir perjudicado por su aplicación y por tanto el interés legal debe jugar desde que fue abonada tal cantidad, so pena de no reponer al mismo a dicha situación y protección, pues si percibe tiempo después la misma cantidad dineraria, a pesar de la depreciación monetaria, no resulta repuesto sino perjudicado.'

QUINTO.- No se efectúa expresa imposición de las costas de la alzada a la parte apelante, en virtud del art. 398 LEC , al haberse estimado el recurso de apelación. Y, estimada en parte, que no de forma sustancial, la demanda rectora del proceso, se mantiene el pronunciamiento realizado en Primera Instancia en materia de la costas procesales allí causadas, por lo que no se efectúa expresa imposición de las mismas a ninguno de los litigantes..

Ello, con devolución del depósito constituido para recurrir a la parte recurrente, en virtud de la D.A 15ª LOPJ .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal deDº Celso y ESTIMAMOS en parte la impugnación presentada por la entidad UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS,.

S.A. contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia n º 2 de Sueca el 6 de noviembre de 2018 , recaída en el Juicio Ordinario 209/2017, que SE REVOCA en parte, y, nulas las cláusulas Segunda, Pacto de Anatocismo, y Quinta, Gastos, insertas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por las partes el 19 de junio de 2006, y las consecuencias de tal declaración serán la no aplicación del primero de los pactos, procediendo el recálculo de la cantidad debida sin su aplicación y la condena de la demanda al pago de las siguientes cantidades, más sus intereses desde la fecha de sus abonos: .Gastos Notaria. 311#63 euros.

.Gastos aranceles Registrales. 113#80 euros y 284#07 euros Todo ello, sin efectuar expresa imposición a ninguno de los litigantes de las costas causadas en ambas instancias. Todo, con restitución a la parte recurrente del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.