Sentencia Civil Nº 123/2004, Audiencia Provincial de Barcelona, Rec 648/2003 de 03 de Marzo de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DOCE

ROLLO Nº 648/2003-B

MENOR CUANTIA Nº 105/1997

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE MATARO

S E N T E N C I A N ú m.123/04

Ilmos. Sres.

D./Dª. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

D./Dª. ANTONIO LOPEZ CARRASCO MORALES

D./Dª. ANA FERNANDEZ SAN MIGUEL

En la ciudad de Barcelona, a tres de marzo de dos mil cuatro.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Menor Cuantía nº 648/2003-B, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Mataró, a instancia de D/Dª. Carlos María , contra LA SUIZA, SOCIEDAD DE SEGUROS CONTRA ACCIDENTES, S.A., REMOAL S.A. y INVERSIONES BOMAHER, S.A. incomparecidas en esta alzada y representada en los estrados del Tribunal y contra EXCAVACIONES EL TURO, S.L. y TRANSPORTS I EXCAVACIONS, MATARO S.L.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes comparecidas contra la Sentencia dictada en los mismos el día 10 de Mayo de 2.003, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. PASCUET, en nombre y representación de D. Carlos María , contra las entidades WILL-EVER, S.A. -actualmente, EXCAVACIONES EL TURO, S.L.-, representada por la Procuradora Sra. BARTRA; LA SUIZA, Sociedad de Seguros contra Accidentes, S.A., representada por el Procurador Sr. MESTRES; TRANSPORTS I EXCAVACIONS MATARO, S.A., represetnada por la Procuradora Sra. DOMENECH y contra INVERSIONES BOHAMER, S.A. y REMOAL, S.A., ambas en situación procesal de rebeldía; debo condenar y condeno a las entidades EXCAVACIONES EL TURO, S.L. y TRANSPORTS I EXCAVACIONS MATARO, S.A. a que, de forma conjunta y solidaria, abonen al actor la cantidad de 12.128.000,- pesetas (hoy, 72.890,75 euros), más los intereses legales correspondientes, en concepto de indemnización por las lesiones y secuelas sufridas por el Sr. Carlos María en el accidente litigioso; absolviendo al resto de las entidades co- demandadas de los pedimentos deducidos en su contra en el suplico del escrito de demanda. Sin hacer imposición en costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes comparecidas mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 18 de Febrero de 2.004.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON, Presidente de la Sección.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en cuanto no sean modificados por los contenidos en la presente resolución, y;

PRIMERO.- La pretensión resarcitoria formulada por el demandante, D. Carlos María , en la fase expositiva de la relación jurídico procesal, referida a la indemnización de los daños y perjuicios causados, por la consecuencia de la caida de un andamio, en fecha 19 de mayo de 1.988, cuando desempeñaba sus tareas de albañil, en la obra de la calle San Juan Bosco, 24, de la Urbanización La Sisa, de Premià de Dalt, frente:a la entidad REMOAL, S.A., en la que el referenciado prestaba sus servicios laborales; a la compañía WILL-EVER, S.A., propietaria de la pala excavadora, que en la actualidad opera bajo la denominación de EXCAVACIONES EL TURO, S.L.; a la aseguradora LA SUIZA, S.A., que cubria los riesgos derivados de la circulación de la máquina excavadora; a la empresa INVERSIONES BOMAHER, S.A., encargada de la ejecución general de la obra, y; a TRANSPORTS I EXCAVACIONS MATARO, S.L. que subcontrató los trabajos de excavaciones y destierre llevados a cabo en la obra, en favor de la anteriormente referenciada WILL-EVER, S.A.; que estaba fundamentada en los artículos 1902 y 1903 del Código Civil y en el artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro, fue estimada tan solo en parte en la sentencia que puso fin al proceso, al reducirse el quantum indemnizatorio por los daños y perjuicios, y absolverse a la compañía LA SUIZA, S.A., al no cubrir la póliza suscrita los riesgos fuera del ámbito de la circulación viaria, y; a las entidades REMOAL, S.A., empleadora del accidentado, y INVERSIONES BOMAHER, S.A., encargada de la ejecución general de la obra, al no apreciarse en cuanto a la actuación de las mismas ningún reproche culpabilistico que encuentra cabida en el ámbito de la responsabilidad civil extracontractual.

SEGUNDO.- La sentencia calendada ha sido objeto de apelación por la parte accionante, D. Carlos María , que adujo en la formulación escrita de su recurso, que la responsabilidad extracontractual por culpa, debia también extenderse frente a las entidades absueltas, INVERSIONES BOMAHER, S.A., encargada de la ejecución general de la obra, y frente a REMOAL, S.A., empleadora del accidentado, al no haber obrado y en suma actuado con la adopción de las medidas de seguridad, que de concurrir hubiesen evitado el evento dañoso. Además se alzó contra el pronunciamiento referido a la cuantía del resarcimiento concedido en la sentencia, postulando el peticionado en la demanda rectora del proceso.

También las entidades TRANSPORTS I EXCAVACIONS MATARO, S.L. y EXCAVACIONES EL TURO, S.L., han apelado la sentencia dictada en la primera instancia. La lprimera en base a entender improcedente su condena, en atención al artículo 1903 del Código Civil, sin tenerse en cuenta que su actuación se limitó a subcontratar los trabajos de excavación y movimiento de tierras en la obra, en favor de la codemandada WILL-EVER, S.A., sin que se haya acreditado actuación negligente por parte de aquella. La segunda compañía apelante, es decir EXCAVACIONES EL TURO, S.L.,siguió manteniendo en la formulación escrita de su recurso, la falta de legitimación pasiva, ya aducida en la fase expositiva del proceso, y rechazada en la sentencia de la primera instancia, entendiendo que se ha producido error en la apreciación de la prueba practicada, ante la no valoración de la distinta personalidad jurídica de WILL-EVER, S.A. y EXCAVACIONES EL TURO, S.L. Además impugnó, también la cuestión de fondo resulta en la sentencia, al no tener en cuenta que el accidente no se debió al impacto de la pala excavadora con el andamio en el que se encontraba el trabajador, sino por la consecuencia de un deficiente anclaje del mismo en el terreno, lo que determinaba la falta de responsabilidad del tractorista y de su entidad empleadora, siendo imputables los daños también a las empresas codemandadas, que han resultado absueltas.

TERCERO.- Dado el contenido de las pretensiones impugnatorias formuladas contra la sentencia dictada en el primer orden jurisdiccional, sobre las que ha de versar la cognición de este Tribunal "ad quem", en aras de la necesaria congruencia de la presente sentencia con el contenido y alcance de las mismas, procede declarar firme por consentido por la parte accionante, el pronunciamiento referido a la absolución de la entidad aseguradora LA SUIZA, S.A., al no ser objeto de especial impugnación en el recurso formulado por el demandante.

En igual sentido, se hace innecesario entrar a examinar la excepción de la prescripción de la acción ejercitada, formuladas por las demandadas TRANSPORTS I EXCAVACIONS MATARO, S.L. y por EXCAVACIONES EL TURO, S.L., dado que tras ser desatendida en la fundamentación jurídica de la sentencia, no ha sido reproducida en la formulación escrita de los recursos de apelación interpuestos por cada una de tales partes demandadas.

CUARTO.- Prima facie es necesario determinar cual fue la causa del accidente sufrido por el actor, y que motivó su caída del andamio en el que se encontraba a unos siete metros de altura.

La valoración en conjunto de todo el material probatorio practicado en las actuaciones, permite llegar a la convicción de la concurrencia de dos concausas en la producción del evento dañoso. La primera fue la embestida ocasionada por la máquina excavadora que se encontraba trabajando junto al andamio, tal como se infiere de la valoración, conforme a las reglas de la sana crítica, de la declaración prestada por el único testigo presencial del accidente, D. Marcelino , prestada en el juicio verbal suscitado con anterioridad al presente, que obra en el folio 158 de las actuaciones, y en la que relata que como empleado de REMOAL, S.A., se encontraba trabajando como albañil en la obra en cuestión, al día 19 de mayo de 1.988, observando que la máquina excavadora conducida por D. Juan Pedro , al pasar frente al andamio, lo embistió con la pala mecánica, cayendo al suelo el andamio y en consecuencia el trabajador que se encontraba en el mismo, desde una altura de siete metros. Tal testigo presencial del accidente, tiene mayor entidad probatoria, no obstante tratarse del cuñado del perjudicado, que la declaración emitida por el encargado de la obra D. Humberto , que daba las instrucciones de trabajo al conductor de la máquina excavadora D. Juan Pedro , dada la circunstancia de no haber visto la mecánica del accidente.

La segunda de las causas del accidente acontecido, hay que deducirla de la circunstancia del defectuoso anclaje de la instalación o andamio en el que trabajaba el accidentado. Así se deduce del testimonio emitido por D. Juan Pedro , que obra al folio 864 de las actuaciones, manifestando que antes de que se produjera el accidente, comunicó al encargado de la obra, ante la poca densidad de la tierra en donde excavaba, al deslizarse facilmente, la conveniencia de desmotar el andamio, expresándole el mismo que siguiera excavando pues no se caería porque las patas estaban aseguradas con mortero y no podría venirse abajo la instalación.

QUINTO.- Sentadas las dos concausas del accidente, en forma concreta y determinada, subsanandose la abstracción en que incurre la fundamentación jurídica de la sentencia apelada, se hace preciso determinar, ahora, la cuestión de la legitimación pasiva de la empresa EXCAVACIONES TURO, S.L., que ha sido combatida en la fase expositiva del proceso, y también en la presente alzada procedimiental.

La doctrina jurisprudencial contenida, entre otras muchas, en las Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 1.967, 7 de marzo de 1.968 y 7 de mayo de 2.001, y referida a que no cabe la impugnación de la legitimación, por parte del que fuera o dentro del proceso, la haya reconocido, es de aplicación al caso de autos.

Consta en las actuaciones, en el folio 260, documental aportada por la codemandada TRANSPORTS I EXCAVACIONS MATARO, S.L., en la fase de la contestación a la demanda, consistente en carta comercial remitida por la entidad EXCAVACIONES EL TURO, S.L. a la referenciada TRANSPORTS I EXCAVACIONS MATARO, S.L., en la que se expresaba que, a partir del 1 de enero de 1.992 la empresa WILL-EVER, S.A. cambia de nombre, pasando a denominarse EXCAVACIONES EL TURO, S.L., siendo el domicilio de la misma en el de la calle Laurel, 5, continuando D. Lucas , al frente de la empresa, por lo que no duden serian atendidos o correspondidos como hasta la fecha.

Tales manifestaciones emitidas fuera de la relación jurídico procesal, por parte de EXCAVACIONES EL TURO, S.L., suponen el reconocimiento del cambio de denominación social, y es suficiente para rechazar la excepción de la falta de legitimación pasiva esgrimida por EXCAVACIONES EL TURO, S.L., en base a la aplicación de la doctrina jurisprudencial calendada, y a la teoria de los actos propios.

Es también significativo para arribar a tal conclusión jurisprudencial, la confesión judicial practicada al legal representante de la empresa EXCAVACIONES EL TURO, S.L., D. Lucas , el cual reconoció haber suscrito la firma en el documento privado antes relacionado, que se emitió para la captación de clientes.

SEXTO.- Determinadas ya las causas de la producción del accidente, consistentes en el impacto de la máquina excavadora con el andamio, y en el defectuoso anclaje de la instalación en la que se encontraba el mismo, entraremos ahora a dilucidar las responsabilidades de cada una de las partes abocadas al proceso, y si alguna de ellas debe de ser absuelta al no ser merecedora de reproche culpabilistico basado en el artículo 1903 del Código Civil.

Prima facie es diáfana la responsabilidad de la empresa EXCAVACIONES EL TURO, S.L., continuadora de la actividad de WILL-EVER, S.A., propietaria de la máquina excavadora, dado que fue el operario encargado de la conducción de la excavadora, D. Juan Pedro , dependiente de ésta, quien con su imprudencia "in operando", ocasionó que la pala impactase contra el andamio en donde se encontraba el accidentado. La responsabilidad de tal empresa, como continuadora según sus propias manifestaciones y actos de WILL-EVER, S.A., es de carácter directo y deriva de la concurrencia de culpa "in vigilando" o "in eligendo", que determina la necesaria satisfacción de los daños causados, en atención a las prescripciones del párrafo quinto del artículo 1903 del Código Civil, sobre todo al no constar acreditado, además, el empleo de toda diligencia tendente a la evitación del daño. Al entenderlo así la sentencia apelada, procede confirmar la declaración jurisdiccional de responsabilidad de la empresa citada, por actos u omisiones de su dependiente.

La responsabilidad debe también incidir, en cuanto a la conducta de la empresa INVERSIONES BOMAHER, S.A., que en su condición de encargada de la ejecución general del proyecto de obra, debia haber atendido y extremado las condiciones de seguridad, sobre todo cuando su encargado tuvo conocimiento del trabajo ejecutado por la máquina excavadora en las cercanias de la instalación del andamio en el que se encontraba el actor accidentado, y también fue sabedor de la advertencia del maquinista sobre la escasa densidad de la tierra y su facilidad de deslizamiento, lo que podia afectar a la seguridad del anclaje del andamio, no obstante lo cual ordenó la continuación de los trabajos de excavación. En suma la indiligencia del encargado, empleado por la referenciada INVERSIONES BOMAHER, S.A., de cuyos actos u omisiones debe también responder la empleadora, en base al párrafo quinto del artículo 1903 del Código civil, unida a su propia desatención de sus funciones de vigilancia de la adopción de todas las medidas de seguridad en la obra, cuya ejecución general se le habia encomendado, reprochable también por la vía del artículo 1902 del Código Civil, determina que le alcance también la responsabilidad extracontractual por los daños causados, procediendo en tal aspecto revocar la sentencia apelada, con acogimiento de la pretensión impugnatoria de la parte accionante, más no así la de la codemandada EXCAVACIONES EL TURO, S.L., que en su recurso manifiesta su sorpresa en cuanto a la absolución de INVERSIONES BOMAHER, S.A., dado que como parte codemandada no puede deducir la responsabilidad de la otra u otras empresas abocadas al proceso, de no mediar la oportuna demanda reconvencional.

SEPTIMO.- La responsabilidad excontractual de la empresa TRANSPORTS I EXCAVACIONS MATARO, S.L., deviene de su condición de encargada de la realización de los trabajos de movimiento de tierra en la obra, que fué quien subcontrató para la realización de tales actividades a WILL-EVER, S.A., cuyo operario fue concausante del derribo del andamio. Tal reproche culpabilistico, dada la concurrencia de culpa "in vigilando" respecto de la actuación del maquinista de la excavadora, que si bien era empleado de la empresa subcontratada WILL-EVER, S.A., no lo eximia del deber de vigilacia respecto a las actuaciones de la empresa y sus operarios, que habia seleccionado como subcontratada, respecto a la ejecución de las obras de movimiento de tierras que tenia contratadas, debiendo pues extremar las medidas de control de tales actividades. También incurrió, sin duda, en culpa "in eligendo", respecto de la empresa que concertó en concepto de subcontratista. Por ello y ante la falta de acreditación de haber empleado toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño, según la clásica formula recogida en el párrafo séptimo del artículo 1903 del Código Civil, procede confirmar la declaración de responsabilidad de la codemandada referenciada.

SEPTIMO.- Por último, y en lo relativo a la conducta o quehacer de la empresa REMOAL, S.A., en la que prestaba servicios el perjudicado, también es de declarar su culpabilidad vía artículo 1902 del Código Civil, pues debió de extremar los módulos precautorios referidos a la correcta instalación y anclaje del andamio que fue derribado, no tan solo por la causa del impacto de la máquina excavadora, sino también por la deficiente sujección del indicado andamio, sobre todo ante la circunstancia de la escasa densidad y la facilidad de deslizamiento de la tierra, tal como ya hemos referenciado.

OCTAVO.- Al no poderse individualizar el alcance de cada uno de los comportamientos culposos de los sujetos intervinientes en la producción del daño, procede declarar la responsabilidad solidaria de todos ellos, según refiere constante y pacífica doctrina jurisprudencial, cuestión sobre la que no se ha efectuado especial impugnación en la formulación escrita de los recursos de apelación interpuestos, en los que no se ha solicitado la declaración de una responsabilidad de carácter mancomunado.

NOVENO.- En lo referente al quantum indemnizatorio tan solo la parte accionante se ha alzado contra la sentencia dictada en el primer orden jurisdiccional, solicitando que se tuvieran en cuenta todas las secuelas que padece el perjudicado, y que se detallan en los informes documentados que obran en las actuaciones, dado que la Juzgadora "a quo" no ha tenido en consideración la limitación dolorosa del tobillo izquierdo ni la de transtorno psíquico depresivo.

Discrepando, así mismo, de la adjudicación de puntos por cada una de las secuelas y de la no apreciación de los daños morales sufridos por el perjudicado, que ha visto mermada su calidad de vida y ha sido sometido a un largo proceso de recuperación con diversas intervenciones quirúrgicas.

Examinada la pretensión impugnatoria, así deducida, es de observar que en la época del accidente de trabajo, acontecido el 19 de mayo de 1.988, no regia el sistema de baremo implantado por la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión del Seguro Privado, y si bien tal régimen legal no tiene alcance retroactivo, nada obsta, cuando sobre todo no ha habido impugnación por las partes, que a efectos indicativos o meramente comparativos sean susceptibles de apreciación sus criterios valorativos, tal como ha llevado a cabo el órgano jurisdiccional de la primera instancia.

La no referencia en la fundamentación jurídica de la sentencia, al describir y valorar el cuadro secular del perjudicado, de la limitación dolorosa del tobillo izquierdo, no determina per se que sea ahora valorable tal secuela, sobre todo cuando cabe inferir que está comprendida en las de mayor alcance reflejadas en la sentencia, lo que era aconsejable a los efectos de evitar una inadecuada duplicidad.

De otra parte si son susceptibles de ser indemnizados la secuela referida al transtorno psíquico ansioso depresivo del accidentado, sobreañadida al transtorno físico de la impotencia erectandi, y los daños morales que sin duda afectan al perjudicado, dado que la impotencia sexual que padece, le afecta la esfera más íntima del ser humano, al impedirle una de las funciones más esenciales, proyectando sus efectos no tan solo en relación el mismo, sino a su relación de pareja, influyendo negativamente el normal y armonico desarrollo de su vida matrimonial.

Este Tribunal entiende que tales padecimientos psíquicos depresivos y afecciones morales, deben de ser resarcidos, considerándose como ponderada a las circunstancias concurrentes, la suma de cinco millones de pesetas por tales conceptos, hoy equivalentes a 30.050,61 Euros, cantidad que habrá de añadirse al quantum resarcitorio contenido en la parte dispositiva de la sentencia, el cual confirmamos plenamente, ratificándose los acertados criterios valorativos aplicados por el Juzgador "a quo", tanto en cuanto a los días de lesiones, como en lo referente a los puntos aplicados a cada una de las secuelas que se analizan en el fundamento jurídico séptimo de la sentencia.

En cuanto a los intereses legales, ante la falta de concreción en la sentencia, y ante la absolución de la entidad aseguradora codemandada, que exime de la aplicación de los moratorios del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro de 8 de octubre de 1.986, habrá de entenderse, y así declararse, que seran atendibles los intereses legales del artículo 1108 del Código Civil, desde la fecha de la interpelación judicial que ha motivado la sustanciación del presente proceso.

DECIMO.- La estimación en parte del recurso de apelación formulado por la parte accionante, D. Carlos María , determina no efectuar especial declaración de condena de las costas procesales causadas por su recurso de apelación, mientras que la desestimación de los recursos de apelación planteados por las representaciones procesales de las entidades EXCAVACIONES EL TURO, S.L. y TRANSPORTS I EXCAVACIONS, S.L., determina imponer a cada una de ellas las costas producidas por cada uno de sus recursos de apelación, observados y aplicados los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2.000.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por al Procuradora Doña CARIDAD PASCUET SOLER, en nombre y representación de D. Carlos María , y con desestimación de los recursos de apelación interpretes por la Procuradora Doña MARIA DEL CARMEN DOMENECH FONTANET, en nombre y representación de TRANSPORTS I EXCAVACIONS, S.L. y por la Procuradora Doña ESTHER BARTRA COROMINAS, en nombre y representación de EXCAVACIONES EL TURO, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Mataró, en fecha 10 de marzo de 2.003, en juicio declarativo de menor cuantía, 105/1997, debemos de revocar y revocamos parcialmente la sentencia apelada, en el sentido de condenar también en forma solidaria, junto al resto de los ya condenados en la parte dispositiva de la sentencia de primera instancia, a las entidades REMOAL, S.A. y INVERSIONES BOMAHER, S.A., a la satisfacción al actor de la suma reconocida en la sentencia apelada, consistente en 72.890,75 euros, más la reconocida en esta muestra resolución, cifrada en 30.050,61 Euros, lo que hace un total importe indemnizatorio de 102.941,36 euros, con más los intereses legales desde la fecha de la presentación de la demanda.

En lo demás confirmamos la sentencia apelada, sin hacer especial declaración de condena de las costas procesales del recurso de apelación de la parte accionante, y con expresa imposición a cada parte demandada recurrente, EXCAVACIONES EL TURO, S.L. y TRANSPORTS I EXCAVACIONS, S.L., de las causadas al actor por cada uno de sus recursos de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.