Sentencia Civil Nº 123/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 116/2007 de 28 de Febrero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00123/2007

APELACIÓN CIVIL

Rollo: 116/07

Asunto: Juicio Ordinario

Número: 134/06

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Lalín

Ilmos. Magistrados

D. Manuel Almenar Belenguer

Dña. María Begoña Rodríguez González

D. Francisco Javier Menéndez Estébanez

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA

POR LOS MAGISTRADOS EXPRESADOS CON ANTERIORIDAD,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NÚM. 123

En la ciudad de Pontevedra, a veintiocho de febrero de dos mil siete.

Visto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia pronunciada en los autos de juicio ordinario seguido con el núm. 134/06 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Lalín, siendo apelante el demandante D. Jose Pablo , no personado en esta alzada, y apelados los demandados D. Franco , representado por la procuradora Sra. Álvarez Sánchez y asistido del letrado Sr. Collazo Fernández, y Dña. María Dolores , en situación procesal de rebeldía.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y, además

PRIMERO.- Con fecha 23 de octubre de 2006, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Lalín pronunció en los autos originales de juicio ordinario de los que dimana el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía:

"Debo estimar y estimo en parte a demanda presentada por Jose Pablo contra Franco e María Dolores e en consecuencia condeno aos segundo a:

I) Aboar ao primeiro, por danos no seu muro, a contía de 1.736,13 euros.

II) Arrincar as raíces da nogueira que se encontra fronte a fenda do muro de bloque do demandado.

Desestimar o resto das pretensións contra eles formuladas.

Non procede facer condena en custas."

SEGUNDO.- Tras ser notificada a las partes, por la representación del demandante se anunció en tiempo y forma la interposición de recurso de apelación contra la meritada sentencia, recurso que se formalizó mediante escrito presentado el 14 de diciembre de 2006 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, el recurrente terminaba suplicando que, previos los trámites legales, se dicte sentencia mediante la que, estimando íntegramente el recurso, se revoque la resolución recurrida en el sentido de condenar al demandado a:

1º Abonar al actor la cantidad de 2.893,55 € por los daños ocasionados en el muro.

2º Reconocer que el actor es propietario de una franja de terreno con una anchura de 40 cm por la parte exterior de la pared de ladrillo de su almacén y en su misma longitud, y una anchura de 24 cm por fuera de la pared de piedra del almacén y también en toda su longitud. Subsidiariamente, reconocer que el actor es propietario de una franja de terreno por la parte exterior de la pared de ladrillo de su almacén, con la misma longitud que ésta y con una anchura similar a la que resulta de la prolongación del muro de hormigón, por su cara exterior, hasta la altura de la pared de piedra del almacén.

3º Realizar las obras que resulten necesarias para evitar que las aguas que vierten de su tejado recaigan por sobre el terreno propiedad del actor colindante con la pared de piedra de su almacén.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a la parte demandada comparecida, que en virtud de escrito presentado el 22 de enero de 2006 interesó que, previos los trámites legales, se dictara sentencia desestimando el recurso de apelación interpuesto y confirmando la sentencia de instancia, con expresa imposición de las costas a la parte apelante, tras lo cual con fecha 6 de febrero de 2007 se elevaron los autos a esta Audiencia para la resolución del recurso, turnándose a la Sección 1ª, donde se acordó formar el oportuno rollo de apelación y se designó ponente al magistrado Sr. Manuel Almenar Belenguer.

CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales que lo regulan.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia, con la salvedad de los relativos al importe de las obras de reparación del muro.

PRIMERO.- El debate en esta alzada se circunscribe a dos cuestiones: la primera, relativa al importe de las obras de reparación de los daños causados en el muro del demandante por las raíces del nogal plantado en la finca del demandado; y, la segunda, sobre la titularidad de la franja de terreno contigua al citado muro y por la parte exterior del mismo, que el actor califica como "resío" y cuya propiedad reclama en tal condición.

El Juzgado "a quo", tras considerar acreditado que la grieta del muro fue causada por las raíces del nogal del demandado, pasa a analizar las obras necesarias para la reparación del muro y se inclina por el informe emitido por el perito Sr. Lucio , propuesto por el demandante, si bien, al entender que los trabajos relacionados por el referido perito implican una mejora respecto del estado actual del muro, rebaja la cantidad presupuestada en 40% para evitar un posible enriquecimiento injusto del actor, fijando la indemnización en 1.736'13 € sobre la suma reclamada de 2.893'55 €.

Asimismo, por lo que se refiere a la acción declarativa de propiedad sobre la franja de terreno adyacente al muro, el Juzgado desestima la pretensión al apreciar que la prueba practicada no permite afirmar dos de los requisitos exigidos para el éxito de la acción ejercitada, a saber, el título y la identidad del terreno: el título porque se basa en meras deducciones y presunciones contradichas por otros elementos fácticos, y la identificación porque no se ha concretado sobre el terreno la franja discutida. Este rechazo lleva consigo el de la acción negatoria de servidumbre de aguas pluviales, formulada con base en que el demandado vertía sobre la citada franja las aguas procedentes de su tejado.

Disconforme con esta resolución, el demandante D. Jose Pablo interpone recurso de apelación, que articula sobre un único motivo, error en la valoración de la prueba, argumentando que la practicada en el juicio demuestra la procedencia de las pretensiones respectivamente deducidas respecto a la reparación del muro y a la existencia y propiedad del resío.

SEGUNDO.- Obras de reparación del muro.

Aceptado en esta alzada por el demandado que los daños que presenta el muro de hormigón, construido hacia el año 1970 por el padre del demandante para cerrar sobre sí la finca de su propiedad y separarla por el viento Este de la finca colindante, perteneciente a los demandados, consisten en una grieta vertical que fractura el muro desde el suelo hasta su coronación y en el desplazamiento de la vertical hacia la finca del demandado, así como que la causa de tales daños radica en la presión ejercida por la raíz del nogal plantado en el predio de los demandados, a unos 20 cm del referido muro (cfr. la fotografía incorporada al informe del perito Don. Lucio -folio 21-, en relación con el tenor de la diligencia de reconocimiento judicial y las explicaciones ofrecidas en dicho acto por el mencionado perito (folio 101), lo que comporta la obligación de los demandados de proceder a la reparación de tales desperfectos (art. 1902 CC ), el problema se contrae a determinar el importe de las obras necesaria para su reparación.

Como ya se apuntó, entre el informe pericial elaborado por el ingeniero técnico agrícola Don. Lucio (por importe de 2.893'55 € -folios 21 y ss.-) y el presupuesto emitido por "Construcciones Otero" (2.946'00 € -folio 32-), ambos a instancia del demandante D. Jose Pablo y debidamente adverados en el juicio, y el presupuesto aportado por D. Fermín (500 € -folio 69-), a instancia del demandado D. Franco , Sr. Jose Pablo e igualmente ratificado en la vista, el Juzgado "a quo" optó por el primero en atención a la razón de ciencia proporcionada. No obstante, partiendo de esta premisa razonó que "é razoable a construcción do muro atendendo aos medios constructivos actuais, pero tamén é certo que o demandante vai experimentar unha mellora importante que de non ser compensada, produciría un enriquecemento inxusto. Enriquecemento inxusto que debe ser compensado cunha rebaixa dun 40% da contía recoñecida, e que queda fixada en 1.736,13 euros".

La Sala no comparte esta argumentación. Bien es verdad que, como informó el perito Don. Lucio y refrendaron los testigos Sres. Constantino y Fermín , se trata de un muro de hormigón, levantado hace treinta años y carente de anclaje o zapatas y de malla de hierro remetida (cfr. las fotografías obrantes a los folios 21, 22, 25 y, sobre todo, 76 y 77, en relación con la diligencia de inspección ocular -folios 99 y ss.-).

Pero no es menos cierto que los daños no se limitan a una simple fisura, sino que, de un lado, nos encontramos ante una grieta vertical de unos 15 cm de anchura que cruza el muro de arriba abajo, en toda su altura de 1,70 m, y, de otro lado, la presión de la raíz del árbol ha originado que la pared pierda su verticalidad y se incline hacia la finca del demandado en un ángulo y afectando a una longitud de muro no precisadas, lo que obliga, como señala el perito Don. Lucio , a derruir entre 7 ó 8 de muro, aproximadamente, para poder garantizar la reconstrucción del muro en las debidas condiciones de seguridad y con las dimensiones y características actuales.

Por otra parte, al tratarse de una reconstrucción parcial, una elemental diligencia exige dotar al muro de zapatas, no sólo porque la "lex artis" así lo aconseja, sino porque nos hallamos ante un muro construido sin solución de continuidad en el que cada una de las partes actúa estructuralmente como soporte del resto, proporcionando estabilidad al conjunto, de forma que, si como consecuencia de la pérdida de verticalidad de un trozo, es preciso proceder al derribo parcial, la única manera de asegurar la firmeza de la pared, que no presenta ninguna otra anomalía, lo que resulta muy ilustrativo sobre la bondad de su construcción, es ejecutar una cimentación y colocar zapatas, aunque solo sea en la porción afectada de 7 ó 8 metros.

En estas condiciones, las obras incluidas en el informe pericial no pueden calificarse de mejora, sino de reconstrucción o restablecimiento del muro a su estado anterior a la causación del daño, por lo que no cabe moderar o reducir el importe fijado pericialmente, so pena de impedir o desnaturalizar el principio de reparación íntegra. Se impone, pues, la estimación del motivo.

TERCERO.- Acción declarativa de dominio sobre la franja adyacente al muro.

El demandante matiza su pretensión inicial, en la que reclamaba la propiedad de "una franja de terreno de 40 centímetros de anchura y con la misma longitud que la pared exterior del almacén de su propiedad con la que linda", para tomar ahora como referencia, no la parte exterior de la pared de piedra, sino la parte exterior de la pared de ladrillo, que es continuación de aquélla pero que está retranqueada unos 16 cm respecto de la de mampostería, limitando así su reclamación a la franja de terreno que "tendría una anchura de 40 cm por la parte exterior de la pared de ladrillo de su almacén y en su misma longitud, y una anchura de 24 cm por fuera de la pared de piedra y también en toda su longitud".

En realidad, lo que el actor viene a sostener es que se trata de un resío de su finca, aunque en la demanda obvia cualquier alusión a esta figura, limitándose a invocar el art. 348 CC .

En relación con la institución del "resío", sobradamente conocida en el agro gallego aunque carente hasta fechas recientes de refrendo legal, la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha ido precisando su naturaleza, fundamento, características y efectos jurídicos, en sucesivas sentencias, a partir de la STSJG 12 de mayo de 2000 , en la que se planteó la posibilidad de su apreciación a pesar de la falta de cobertura legal:

"Antes de nada, es necesario recordar el contenido de los artículos citados. El 1 dice textualmente: El derecho civil de Galicia está integrado por los usos y costumbres propias y por las normas contenidas en la presente ley, así como por las demás leyes gallegas que lo conserven, desarrollen o modifiquen.

"El 2-1 dispone que: Los usos y costumbres notorias no requerirán prueba. Son notorios, además de los usos y costumbres compiladas, los aplicados por el Tribunal Supremo, por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia o por la antigua Audiencia Territorial de Galicia.

"La norma legal establece pues con claridad que los usos y costumbres notorias no requieren prueba ante los tribunales para su aplicación. La cuestión estriba en determinar cuando un uso o costumbre como norma tiene la consideración de notorio, y en ese punto discrepamos de la tesis del recurrente que considera sólo notorios los compilados o los recogidos por la jurisprudencia o por la extinta Audiencia Territorial de A Coruña. La notoriedad es un predicamento de lo que es público y sabido de todos, y ello es así si existe constancia de ese conocimiento general con independencia de que esté o no recogido por la jurisprudencia o compilado. Lo que establece la norma es que si el uso o costumbre está compilada o recogida en las sentencias de los citados tribunales, adquiere la condición de notorio y no precisa prueba de su existencia, pero no quita que existan otros usos o costumbres notorias si existe constancia objetiva de su conocimiento generalizado. En tales casos tampoco se precisa la prueba del uso o costumbre, llegando con poner de manifiesto datos objetivas suficientes de aquel conocimiento general, bien por quien lo alega, bien por el tribunal que lo aplica, sobre la base del principio "lora novit curia", con independencia de la prueba, que si es exigible, de la realidad del supuesto fáctico sobre el que incide la norma consuetudinaria.

"Y esto es lo que ocurre en el supuesto que nos ocupa, porque la Audiencia, una vez que fue alegada la costumbre por la parte actora en el escrito rector de la demanda y no fue discutido por la demandada en su contestación a aquél, entendió que el supuesto de hecho o fundamento histórico de la acción ejercitada, una vez probado, encajaba en lo que caracteriza el resío, y esta Sala no puede sino que coincidir con el proceder del órgano "a quo" a poco que incida, como a continuación lo va a hacer, en la determinación del perfil jurídico de la figura en cuestión, sin que por otra lado deje de haber sentencias que contemplan la institución del resío, corroborando su notoriedad.

"Dentro de las formas tradicionales de separación de las propiedades en Galicia, enmarcables en las relaciones de vecindad, figuran además del cómaro, ribazo o arró que fue objeto de elevación a la categoría de norma legal por el legislador del 95 (art. 33 de la LDCG ), la gobio, el resío y la venela, estos consistentes en pequeñas porciones de terreno sin cultivar que el propietario deja fuera de los cierres, muros o construcciones con fines secundarios, normalmente de mantenimiento y reparación de los mismos, delimitando al tiempo su propiedad con ellos.

"El resío derivado del latín "residuum" lo define el diccionario Xerais da Lingua como:

1. Faja de terreno sin cultivar que rodea la casa.

2. Parte sin cultivar que rodea una finca.

3. Corredor entre dos casas. Recoge con carácter general bajo la denominación genérica de resío lo que específicamente es, sucesivamente, resío, gobio y venela, al tiempo que deja constancia de su carácter de ser de conocimiento general. Conocido también en Portugal, tiene antecedentes documentados en Galicia desde el siglo XV en que aparece recogido en bastantes escrituras monacales ("casas, viñas e heredades, e mantadegos e resíos e árbores e devesas e salgueiras, onde quer que van" dice una del año 1466 de cerca de Vigo).

"También los diccionarios de Jon del año 1884 y Xoán Cuveiro de 1876 recogen la expresión resío como: "residuos, lo que según la ley, deja fuera de un vallado que cierra sobre sí propio" (nótese el carácter de norma que le atribuyen ambos autores). Así misma el diccionario de Benedicto lo define como: "residuo de terreno que deja fuera el vallado y lo cierra.- Excedente de una finca rústica que queda todo a lo largo del vallado que lo cierra.- Camino estrecha que queda entre dos casas, limitado por fachadas que no dan a camino público-. Espacio al que tiene derecho una casa para servirse de ella-. Trozo de terreno cerrado, unido a la vivienda de un labriego, que está dedicado a depósito de aparatos de labradío y otros usos", recogiendo todas las formas conocidas de "resíos" existentes en Galicia y destacando también su carácter normativo.

"La institución fue objeto de una ponencia presentada en el Primer Congreso de Derecho Gallego celebrado en A Coruña en el año 1972, en el que se citaban como autores que daban constancia de ella a D. Eladio y D. Alfredo. Este denomina al resío "pé do rel" y dice de él que: "es una porción de terreno que se acostumbraba dejar por fuera de los muros de mampostería y de las paredes de las casas y edificios, con objeta de reconstruir, acumular materiales, formar estadas, etc., siempre dentro de terreno propio. La extensión varía desde dos cuartas hasta la tercera parte de la elevación del muro o edificio". Dice además que aparecen en infinidad de escrituras; que las venelas que tanto abundan, separando dos casas, se formaran de dos pés de rel, y que la Babia aparece "al cerrar fincas rústicas, con vallado y terrenos, se deja en el lado exterior del vallado construida una vía paralela a aquél con objeto de advertir que el cierre es propio de la finca y no medianera".

"No faltan, como hemos dicho antes, sentencias que contemplen su existencia, si bien, dada la escasa importancia económica de los resíos que no acostumbran ser referencia principal de los pleitos son difíciles de localizar. Sirvan de ejemplo las recientes del Tribunal Supremo de 5-11-96 , que se hace eco de ellos en un pleito proveniente de Ourense, la de la Audiencia de esta ciudad de 26-3-99, la de la Audiencia de Lugo de 18-5-99 , y las de la Audiencia Provincial de A Coruña de 10-11-97 (Sección Carta), 30-4-98 (Sección Tercera), 30-9-99 (Sección Primera ), aparte de la aquí recurrido.

"En resumen, la costumbre es general, ampliamente conocida y por tanta notoria, y contiene implícita la norma, que se infiere de su concepto, en semejanza con la que establece el art. 33 de la Ley de derecho civil de Galicia para los cómanos, de que donde exista un resío hay que suponer que pertenece al dueño de la finca de la que forma parte, salvo, naturalmente, prueba en contrario (...).

"(...)El motivo segundo del recurso invoca como infringido el art. 1214 del Código civil por inversión de la carga de la prueba, al estimar probada la existencia del resío en contra del documento privado de compraventa aportado par la actora que no hace referencia alguna al callejón o corredor, y ante la falta de prueba sobre la propiedad del terreno procede a dividirlo por mitad, cuando era el actor quien debía probar su titularidad y no el demandado que está amparada por la presunción del art. 448 del Código civil .

"La respuesta a este motivo la encontramos en lo dicho con anterioridad, pues la única presunción a tener en cuenta viene dada precisamente por la existencia de la antigua venela, ya que alegada por la actora y probada su existencia es prueba suficiente del dominio, en concreto de la mitad del total de la extensión del callejón, por la presunción de titularidad que lleva consiga la institución, y por lo tanto el hecho de que incumba al demandado desvirtuar dicha presunción no contradice lo dispuesto en el art. 1214 del Código civil que no es de aplicación en este caso, que cae en el ámbito especifico de lo dispuesto en los arts. 1250 y 1251 del mismo cuerpo legal que son de aplicación preferente a los supuestos de existencia de una presunción "iuris tantum", e invierten la regla del "onus probandi".

La doctrina expuesta fue recogida en las SSTS de 12 de junio de 2001 ("Sobre esa institución ya nos pronunciamos en nuestra sentencia de 12 de mayo de 2000 EDJ 2000/62536 , reconociendo como costumbre notoria en Galicia la institución de los "resíos" en sus variantes de gabia, resío propiamente dicho y "V.", que consisten en pequeñas porciones de terreno sin cultivar que el propietario deja fuera de los cierres, muros o construcciones con fines secundarios, normalmente de mantenimiento y reparación de los mismos, delimitando al tiempo su propiedad con ellas, consistiendo en concreto la "V." en la suma de dos resíos que los respectivos propietarios de edificaciones contiguas suelen dejar entre ellas para su uso común con fines secundarios") y 15 de junio de 2001 (en la que se aborda la institución de la "gavia": "al respecto de la gavia, por lo demás, ténganse en cuenta nuestras sentencias, SSTSJG, 14/2000, de 12 de mayo, y 13/2001, de 12 de junio , en las que se caracteriza, junto al resío y a la venela, como pequeña porción de terreno sin cultivar que el propietario deja fuera de los cierres, muros o construcciones con fines secundarios, normalmente de mantenimiento y reparación de los mismos, delimitando al tiempo su propiedad con ellos").

La STSJG de 17 de febrero de 2003 profundiza en el estudio de esta figura y declara:

"La costumbre, en que la parte recurrente pretende sustentar su pretensión, radica en la figura denominada "resíos" que la sentencia recurrida desestima por entender que la parte actora no probó los hechos que deberían determinar la aplicación de tal institución. Impugna la recurrente tal afirmación en cuanto considera que la existencia de una venela es prueba bastante del dominio por la presunción de titularidad que esa institución lleva consigo, determinando que incumba al demandado desvirtuar la misma con pruebas de contrario.

"Es cierto que en nuestra sentencia núm. 14/2000, de 12-5, secundada después por la núm. 13/2001, de 12-6 , se reconocía como costumbre notoria la figura del resío, señalando que dentro de las formas tradicionales de separación de las propiedades en Galicia, enmarcables en las relaciones de vecindad, figuran además del cómaro, ribazo o arró que fue objeto de elevación a la categoría de norma legal por el legislador del 95 (art. 33 de la LDCG ), la gabia, el resío y la venela, estos consistentes en pequeñas porciones de terreno sin cultivar que el propietario deja fuera de los cierres, muros o construcciones con fines secundarios, normalmente de mantenimiento y reparación de los mismos, delimitando al tiempo su propiedad con ellos.

"Pero como bien apunta la sentencia de la Audiencia recurrida, una cosa es de que exista esa costumbre y otra muy distinta que en el caso debatido se den los supuestos de hecho que justifican su existencia con la aplicación de sus consecuencias jurídicas que, efectivamente, serían declarar la pertenencia del resío al propietario de la casa del que es anejo.

"Dicho en otras palabras no todo el terreno aledaño al muro de una casa tiene la condición de resío o sobrante, pues bien puede pertenecer en exclusiva a uno de los colindantes, ser común de ambos, o terreno público. Ciertamente pueden existir signos determinantes de que se trate de un resío o, si se quiere de una venela, pero, en este caso, la estrechez de la franja inútil a las finalidades de esas figuras, así como la propia titulación del actor de la que se deduce que su edificación es de mayor extensión que la reflejada en el título, impiden se pueda presumir la existencia de un resío; y ejercitando una acción declarativa del dominio era a él a quien incumbía probar cumplidamente la propiedad exclusiva de esa discutida franja, lo que ni siquiera estimó así la juzgadora de instancia y, mucho menos la sentencia de apelación desestimatoria de la demanda."

En el mismo sentido, cabe citar las SSTSJG de 19 de abril de 2003, 20 de mayo de 2004 y, sobre todo, 28 de febrero y 8 de junio de 2005.

Finalmente, este análisis del Alto Tribunal gallego ha sido acogido en la reciente Ley 2/06, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia, cuyo art. 75 se dirige a regular las relaciones de vecindad y, tras disciplinar en sus apartados 1º y 2º las figuras del "cómaro, ribazo o arró" y de la "gavia", respectivamente, alude en el apartado 3º al "resío", indicando que "el resío o faja de terreno sin cultivar que rodea a los muros o construcciones con fines de mantenimiento o separación se entiende, salvo prueba en contrario, que pertenece al propietario del muro o construcción" y que "a efectos de determinar su anchura se atenderá a la costumbre del lugar."

Pues bien, la revisión de la prueba practicada, a la luz de la expresada doctrina jurisprudencial, conduce a la Sala a estimar que nos hallamos ante un resío que, por definición, pertenece al propietario de la construcción o pared a la que esta franja de terreno presta servicio.

En efecto, el examen de la prueba, en especial la documentación gráfica (fotografías incorporadas), la diligencia de reconocimiento judicial y la declaración del demandado Sr. Franco , revela:

1º La particular disposición de ambas fincas, lindantes por el viento Este de la del actor, con fachada a calle y que se prolongan hacia el fondo casi en paralelo; en la finca del demandante y con frente a la calle existía una casa, cuya planta baja, dedicada a almacén, se extendía más allá de la planta alta, destinada a vivienda.

2º El tejado de almacén volaba sobre el terreno adyacente unos 27 cms (cfr. la diligencia de inspección ocular).

3º En una fecha no precisada, el padre del demandante amplió hacia el fondo el almacén, retranqueando unos 16 cms la pared de ladrillo que daba a la finca del demandado, y, hacia el año 1970, procedió a levantar un muro de cierre de su propia finca, de forma que la parte exterior limitaba con el mojón delimitativo de ambos predios y, siempre en línea recta, finalizaba a la altura de la pared de la ladrillo, pero remitido unos 40 cms hacia la finca del demandado, quedando un hueco de unos 28 cms entre la cara interior del cierre y la pared de ladrillo (cfr. la diligencia de inspección ocular y las fotografías obrantes en el procedimiento).

4º Como quiera que al colindante Sr. Franco le interesaba construir su propia casa, arrimando la edificación a la extrema con el actor y apoyándola en el muro de la casa de éste, mediante contrato privado de 14 de marzo de 1970, el padre del demandante vendió a D. Franco "una pequeña porción de terreno, adosada a la pared Este, de la casa del vendedor y a todo lo largo de la pared que seguidamente se describe. El ancho de dicho terreno es de unos 40 centímetros más o menos", acordando asimismo "el vendedor, ceder al otro compareciente, la medianera de la pared Este de su casa, al lado del citado terreno, de tal forma, que el comprador, usará de la misma, y en la extensión que después se dirá, en el concepto de medianero; o sea apoyo de vigas, cierre de su casa, etc..." (cfr. el documento privado obrante a los folios 19 y 29,admitido por ambas partes).

Con estos antecedentes fácticos, la conclusión no deja margen a la duda: si el propio demandado compró al causante del actor una franja de 40 cm de terreno a lo largo de una porción de la fachada Este de la casa, así como el derecho a participar en la pared que hasta ese momento era privativa del vendedor; si esa fachada continuaba hasta la finalización del almacén; si el tejado sobrevolaba unos 27 cms más allá de la pared; y, finalmente, si el muro de cierre, construido hace más de 30 años, a ciencia, vista y paciencia del demandado, se levantó por la parte interior del mojón y por una línea que discurría 40 cms hacia la finca del demandado, contados desde la pared de ladrillo que a su vez estaba retranqueada unos 16 cms, es evidente que nos encontramos en presencia de un resío, cuya anchura, como mínimo, es de 26 cms a contar desde la pared de mampostería y 40 desde la pared de ladrillo y cuya línea exterior enfrenta con la cara exterior del muro de cierre.

En otro caso no se explica ni la venta realizada (el demandado hubiera podido arrimar si más); ni el trazado del muro de cierre (que, por otra parte, respeta el mojón); ni el alero del tejado (con relación al cual nadie discute la inexistencia de servidumbre de aguas).

Y como tal resío, pertenece al demandante, no sólo porque así se deriva de la presunción establecida, según costumbre notoria en el agro gallego, sino porque, además, en el presente caso existen datos objetivos que así lo demuestran, como es el contrato de compraventa de la franja o la conducta del mismo demandado al consentir el trazado del muro de cierre.

Procede, pues, estimar el motivo de impugnación.

CUARTO.- Servidumbre de vertiente de tejados.

El éxito de la acción declarativa ejercitada conlleva el de la negatoria de servidumbre de vertiente de tejados.

En efecto, una vez probado que la franja de terreno, al menos en una anchura de 24 cms desde la pared de mampostería, es propiedad del demandante, entra en juego el art. 586 CC , conforme al cual "el propietario de un edificio está obligado a construir sus tejados o cubiertas de manera que las aguas pluviales caigan sobre su propio suelo o sobre la calle o sitio público, y no sobre el suelo del vecino", por lo que, siendo así que la bajante de pluviales vierte a 16 cms de la pared de mampostería (cfr. la diligencia de reconocimiento judicial), y, por tanto, sobre terreno del actor, procede estimar la acción ejercitada y condenar al demandado a realizar las obras necesarias para evitarlo.

QUINTO.- La estimación del recurso comporta que cada parte asuma las costas causadas a su instancia, siendo las comunes por mitad (art. 398 L.E.C .).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

LA SALA

Fallo

QUE ESTIMANDO EL RECURSO interpuesto por D. Jose Pablo , no personado en esta alzada, contra la sentencia pronunciada el 23 de octubre de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 2 de Lalín, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS DICHA RESOLUCIÓN , y, en su consecuencia, debemos condenar y condenamos a los demandados D. Franco , representado por la procuradora Sra. Álvarez Sánchez, y Dña. María Dolores a:

1º Abonar al actor la cantidad de 2.893,55 € por los daños ocasionados en el muro.

2º Reconocer que el actor es propietario de una franja de terreno con una anchura de 40 cm por la parte exterior de la pared de ladrillo de su almacén y en su misma longitud, y una anchura de 24 cm por fuera de la pared de piedra del almacén y también en toda su longitud.

3º Realizar las obras que resulten necesarias para evitar que las aguas que vierten de su tejado recaigan por sobre el terreno propiedad del actor colindante con la pared de piedra de su almacén.

Cada parte deberá asumir las costas causadas a su instancia, siendo las comunes por mitad.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en la instancia, lo pronuncia, manda y firma la Sala constituida por los Magistrados expuestos al margen.