Sentencia Civil Nº 123/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 411/2007 de 26 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOTERCERA

ROLLO Nº 411/2007-B

JUICIO ORDINARIO Nº 588/2005

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE SANT BOI DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A Nº 123/2008

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPÍN

Dª. Mª DELS ÀNGELS GOMIS MASQUÉ

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a veintiséis de Febrero de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 588/2005, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Sant Boi de Llobregat, a instancia de HABITANIA PROVI, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D. CARLOS TURRADO MARTÍN-MORA, contra FIATC MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, representada por el Procurador de los Tribunales D. JOSÉ M. FERNÁNDEZ- ARAMBURU TORRES, y contra WINTERTHUR SEGUROS GENERALES, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por el Procurador de los Tribunales D. JOAQUÍN SANS BASCÚ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 10 de Noviembre de 2.006, la cual consta de Auto de Aclaración de 9 de Febrero de 2.007, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Se estima parcialmente la demanda, que interpuso el Procurador de los Tribunales D. Ildefonso Lago Pérez, en nombre y representación de la entidad Habitania Provi, S.L. contra las entidades aseguradoras Winterthur Seguros Generales, S.A. y FIATC Seguros Mutua de Seguros y Reaseguros y; en consecuencia condeno a las demandadas a que pague a la actora en parte iguales la cantidad de 30.988, 15 euros (sin perjuicio del descuento que pudiera corresponder a cada una por razón de la franquicia suscrita), así como el interés legal de dicha cantidad. Todo ello sin expresa imposición de costas a las partes".

La parte dispositiva del Auto de Aclaración es del tenor literal siguiente: "PARTE DISPOSITIVA: En atención a lo expuesto, se subsana la sentencia de fecha 10 de noviembre de 2.006 y se entiende que el descuento de la franquicia debe realizarse sobre la base de la condena (30.988,15 euros), y que sobre la misma deberá aplicarse el interés del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguros ".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a las contrarias que se opusieron al mismo; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 19 de Febrero de 2.008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL.

Fundamentos

PRIMERO.- Apela la demandante "Habitania Provi,S.L." la sentencia de primera instancia que, estimando parcialmente la demanda formulada, con fundamento en los artículos 73 y concordantes de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro , contra las demandadas "Fiatc" y "Winterthur", como aseguradoras de su responsabilidad civil, condenó a las demandadas al pago a la actora, por mitad, de la cantidad de 30.988'15 ?, menos las franquicias correspondientes, por razón del siniestro ocurrido en julio de 2003, con motivo de los trabajos de construcción de un edificio en Sant Boi de Llobregat, C/ DIRECCION000 nº NUM001-NUM002, ejecutados por la actora, habiendo opuesto las demandadas la ausencia de responsabilidad del asegurado, por entender que la responsabilidad era imputable a la dirección facultativa, motivo de oposición parcialmente acogido en la sentencia de primera instancia, contra la que apela la demandante, solicitando la estimación de la demanda, en reclamación de la cantidad de 340.971'38 ?, o subsidiariamente la estimación parcial.

Centrada así la cuestión discutida, de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, en concreto los informes del Ayuntamiento de Sant Boi de Llobregat (docs 4 a 6 de la demanda), el informe del Arquitecto Técnico Sr.Carlos Alberto, de 10 de junio de 2005 (doc 36 de la demanda), los informes del Arquitecto Técnico Sr. Esteban, de 17 de diciembre de 2003 y 24 de octubre de 2004 (docs 3 y 4 de la contestación de "Winterthur"), el informe del perito de seguros Sr. Jose Daniel, de 5 de marzo de 2004 (doc 1 de la contestación de "Fiatc"), ratificados en el acto del juicio con la necesaria contradicción, la prueba testifical, y la ausencia de prueba en contrario, resulta probada la realidad de los daños en la finca del nº NUM000, propiedad de las Sras. Marí Trini y Nuria, producidos por la inclinación del edificio, que obligó a su desalojo, sin posibilidad de reparación, lo que determinó la ruina técnica del edificio, y que en el retroceso en la averiguación de la causa de los daños en la finca colindante aparece únicamente que aquéllos se produjeron con motivo de los trabajos de excavación para la cimentación de la finca del nº NUM001-NUM002, de los que era promotora la demandante "Habitania Provi,S.L.".

Es cierto que siendo la responsabilidad procedente de negligencia exigible en función de las circunstancias de las personas, de acuerdo con el artículo 1104 del Código Civil , es igualmente doctrina comúnmente admitida (Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 1983, 10 de mayo de 1986, y 25 de noviembre de 1990;RJA 5314/1983, 2678/1986, y 9047/1990 ) que ninguna mayor diligencia puede exigirse a una persona que encomendar una determinada actividad a quien profesionalmente le corresponde realizarla en aplicación de la técnica de la que es titular.

Ahora bien, la doctrina anterior que resulta plenamente aplicable al particular que encarga a una constructora, y a una dirección técnica, la construcción de una casa sin una finalidad comercial, sino para la ocupación como vivienda por el promotor, no puede entender aplicable a la promotora que interviene profesionalmente en el mercado inmobiliario, y que contrata a los profesionales para la ejecución de la obra, con la finalidad de obtener un beneficio económico, por cuanto en este caso, en cuanto actividad profesional que puede causar daño a tercero, se encuentra también sometida al régimen de la responsabilidad por los actos propios del artículo 1902 del Código Civil , así como a la doctrina del riesgo, (Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 1991, 24 de enero de 1992,5 de octubre de 1994,y 23 de diciembre de 1995 ), basada en la idea de que cualquier actividad empresarial, sobre todo la que integra comportamientos de los que puede emanar un evidente riesgo para sus usuarios o terceros, y en su caso los efectos dañosos derivados de esa actividad, deben ser reparados por quien se aprovecha económicamente de tal actividad en aplicación de las máximas "ibi emolumentum ubi onus" o "cuius commoda eius incommoda",o lo que es lo mismo, de acuerdo con el principio de ponerse a cargo de quien obtiene el beneficio o provecho la indemnización del quebranto sufrido por el tercero o usuario del servicio o actividad de riesgo de la que se aprovecha económicamente la empresa.

En este caso, resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, y la ausencia de prueba en contrario, que la actora "Habitania Provi,S.L.", es una promotora que se dedica profesionalmente a la actividad económica de la construcción, que contrató a los técnicos para la construcción del edificio, resultando ser la beneficiaria económica de su ejecución.

Y es doctrina comúnmente admitida (Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 1994;RJA 575/1994 ) la que viene incluyendo entre las personas intervinientes en el proceso constructivo al promotor, siendo los criterios determinantes de su responsabilidad el que la obra se realiza en su beneficio; que fue el promotor quien eligió y contrató a los técnicos; y que adoptar criterio contrario supondría limitar o desamparar a los terceros frente a la mayor o menor solvencia del resto de los intervinientes en la construcción.

Así, en la actualidad, la doctrina expuesta aparece recogida en el artículo 17,4 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , según el cual la responsabilidad del promotor se extiende a las personas físicas o jurídicas que, a tenor del contrato o de su intervención decisoria en la promoción, actúen como tales promotores bajo la forma de promotor o gestor de cooperativas o de comunidades de propietarios u otras figuras análogas.

En este sentido, se entiende que es promotor la persona física o jurídica que resulta ser la beneficiaria económica de todo el complejo negocio jurídico constructivo (Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1994;RJA 5227/1994 ).

Y es doctrina comúnmente admitida (Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 1998;RJA 6546/1998 ) que el titular de las obras y beneficiario de las mismas se encuentra plenamente legitimado pasivamente para soportar el ejercicio de la acción de responsabilidad por los daños que traen causa de su ejecución, consistiendo en definitiva la actividad de la demandada en una actividad de riesgo de la que se aprovecha económicamente la demandada, quien en consecuencia debe soportar también sus efectos dañosos, de acuerdo con la antes referida doctrina del riesgo.

Por otro lado, no excluye la responsabilidad de la demandada promotora el hecho de que puedan existir, en su caso, otras responsabilidades imputables a los demás agentes que intervinieron en el proyecto, la dirección, la supervisión, o la construcción del edificio, por cuanto es doctrina comúnmente admitida (Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 1999;RJA 8862/1999 , y las que en ella se citan),que, en cualquier caso, no cabe considerar como causa no eficiente la que concurriendo con otras, prepare, condicione, o complete, la acción de la causa última, de modo que la causa desencadenante no libera de responsabilidad de las anteriores, concomitantes, o sucesivas, siendo igualmente doctrina comúnmente admitida (Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de julio de 1983, 10 de octubre de 1988, 31 de octubre de 1991, 1 de febrero de 1993, y 1 de junio de 1994 ) que en el supuesto de ser varios los posibles agentes responsables del daño, la responsabilidad es solidaria, siendo facultad del perjudicado en tales hipótesis el dirigirse contra todos o alguno de los presuntos responsables como deudor por entero de la obligación de reparar en su integridad el daño causado, de acuerdo con lo previsto en el artículo 1144 del Código Civil , sin perjuicio de la división interna de la obligación y las acciones que puedan ejercitar entre ellos, del modo dispuesto en los artículos 1145 y 1148 del Código Civil .

Por lo tanto, procede la desestimación del motivo de oposición de las aseguradoras demandadas, dejando a salvo las acciones de repetición que, en su caso, les asistan contra los demás intervinientes en la construcción, en virtud, en su caso, de los eventuales pactos de asunción de responsabilidad del contrato de obra, o de la relación contractual interna entre ellas, inoponible a las perjudicadas en su condición de terceras, persistiendo en todo caso la obligación de indemnizar de la promotora asegurada frente a las perjudicadas, y en consecuencia también la obligación de la aseguradora de su responsabilidad civil, en los términos del artículo 73 de la Ley de Contrato de Seguro , de cubrir la obligación a cargo de su asegurado de indemnizar al tercero los daños y perjuicios causados por un hecho previsto en el contrato se seguro, de cuyas consecuencias sea civilmente responsable el asegurado.

SEGUNDO.- En cuanto a la extensión de la cobertura de la aseguradoras demandas, en virtud de la póliza del seguro de responsabilidad civil concertada con "Winterthur", la póliza del seguro de responsabilidad civil concertado con "Fiatc", y la póliza del seguro todo riesgo de la construcción concertado asimismo con "Fiatc", es doctrina comúnmente admitida (Sentencias del tribunal Supremo de 16 de mayo y 16 de octubre de 2000, y 30 de diciembre de 2005;RJA 3579, y 9195/2000, y 179/2005 ) la que viene distinguiendo las cláusulas limitativas de los derechos del asegurado, las cuales están sujetas al requisito de la específica aceptación por escrito por parte del asegurado que impone el artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro , de aquellas otras que tienen por objeto delimitar el riesgo, en los términos del artículo 1 de la Ley de Contrato de Seguro , susceptibles de ser incluidas en las condiciones generales y respecto de las cuales basta con que conste su aceptación por parte de dicho asegurado, entendiéndose por cláusula limitativa como aquella que opera para restringir, condicionar, o modificar el derecho del asegurado a la indemnización una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido, y por cláusula de exclusión del riesgo aquella que especifica qué clase de ellos se ha constituido en objeto del contrato.

Es decir que las cláusulas delimitadoras del riesgo son aquellas mediante las cuales se establecen exclusiones objetivas de la póliza en relación con determinados eventos o circunstancias siempre que respondan a un propósito de eliminar ambigüedades y concretar la naturaleza del riesgo en coherencia con el objeto del contrato, o con arreglo al uso establecido, y no se trate de cláusulas que delimiten el riesgo en forma contradictoria con las condiciones particulares del contrato, no frecuente o inusual.

Aunque la diferenciación entre cláusula limitativa y de determinación del riesgo no es siempre nítida ni absoluta, dado que merece la primera calificación una cláusula de este último contenido que, al identificar el riesgo, lo haga de un modo anormal o inusual, ya sea porque se aparte de la cobertura propia del tipo de contrato de seguro de que se trate, ya porque introduzca una restricción que haya que entender, en aplicación de un criterio sistemático en la interpretación, más limitado que el riesgo contractualmente aceptado de modo evidente (Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2005;RJA 6379/2005 ).

Por otro lado, es doctrina reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de Marzo y 27 de Noviembre de 1991, y 7 de diciembre de 1998 RJA 9706/1998 ), que el contrato de seguro, por enmarcar normalmente dentro de los de adhesión, no admite interpretaciones que pugnen con el sentido favorable y proteccionista del asegurado, que indudablemente ha de observarse al proceder a la exigencia de la normativa paccionada o legal. Y que (Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de Septiembre de 1991,y 22 de Julio de 1992 ) cuando de la interpretación de cláusulas oscuras se trata, debe realizarse la exégesis más favorable al asegurado, con fundamento en el artículo 1288 del Código Civil , que hace que las consecuencias de las cláusulas oscuras del contrato hayan de recaer sobre quien las redactó, exigiendo en todo caso el artículo 3 de la Ley 50/1980,de 8 de octubre, de Contrato de Seguro , que las condiciones generales y particulares del contrato deben redactarse de forma clara y precisa.

Aunque, es igualmente doctrina reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1964, 18 de junio de 1992, y 10 de mayo de 1994; RJA 5556/1964, 5320/1992, y 4017/1994 ), que para indagar la intención de las partes, de conformidad con lo previsto en los artículos 1281 y 1285 del Código Civil , debe tenerse en cuenta la totalidad del contrato, el todo orgánico que lo constituye, y no una cláusula aislada de las demás.

Y en este mismo sentido, es igualmente doctrina constante, uniforme, y reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de abril y 16 de diciembre de 1987, 20 de diciembre de 1988, 19 de enero de 1990, y 7 de julio de 1995; RJA 2482 y 9509/1987, 9736/1988, 36/1990, y 5566/1995 ), que las normas o reglas interpretativas contenidas en los artículos 1281 a 1289 ambos inclusive del Código Civil , constituyen un conjunto o cuerpo subordinado y complementario entre sí de las cuales tiene rango preferencial y prioritario, la correspondiente al primer párrafo del artículo 1281 , de tal manera que si la claridad de los términos de un contrato no dejan duda sobre la intención de las partes, no cabe la posibilidad de que entren en juego las restantes reglas contenidas en los artículos siguientes que vienen a funcionar con el carácter de subsidiarias respecto de la que preconiza la interpretación literal, y entre ellas la del artículo 1282 del Código Civil , según la cual para juzgar la intención de los contratantes debe atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato.

En este caso, en la póliza de responsabilidad civil concertada con "Winterthur" (doc 2 de la demanda), en la descripción de las garantías, se dice "Reclamación de daños propios....° No contratada"; en las condiciones particulares referidas a las exclusiones generales para todos los riesgos, en el apartado A) se excluyen los "daños que sufra el asegurado"; y en el apartado K) se excluyen de la cobertura "los gastos efectuados por el asegurado para prevenir un daño (gastos de prevención de daños), o para reparar los bienes e instalaciones causantes de los daños (gastos de reparación)". En la póliza de responsabilidad civil concertada con "Fiatc" (doc 3 de la demanda), en la descripción de las garantías y sumas aseguradas, se dice "Reclamación de daños propios ....° Excluido"; y en las condiciones particulares referidas a la limitación de la cobertura se excluyen los daños "sobre la propia obra del Asegurado, así como los perjuicios que sean consecuencia de dichos daños". Y, en la póliza del seguro todo riesgo de la construcción concertada con "Fiatc" (doc 3 de la demanda),en el artículo 1º de las condiciones particulares, se garantizan los "trabajos de obra civil e instalaciones", y en el artículo 1º de las condiciones generales, se obliga el asegurador a indemnizar "los daños y/o pérdidas materiales cuando unos y otros sean consecuencia directa de una causa accidental e imprevista, cualquiera que sea su procedencia", entre los que se incluyen riesgos convencionales, como el incendio o el robo, riesgos de fuerza mayor o de la naturaleza, como la tempestad, la inundación, o riesgos inherentes a la ejecución de la obra, como errores de diseño, defectos en los materiales, o mano de obra defectuosa, excluyéndose la parte viciada de la obra, de modo que no se aseguran "los daños, deterioros, y costes de rectificación debidos a defecto o vicio propio como consecuencia de un error en el diseño, material defectuoso o de la mano de obra".

En consecuencia, no puede entenderse que se encuentren cubiertos por las pólizas de seguro concertadas con las demandadas, los gastos de apuntalamiento del edificio colindante (docs 23 y 24 de la demanda), los gastos de bombeo de hormigón para asegurar los cimientos del edificio colindante (docs 25 y 26 de la demanda), los gastos de vigilancia (doc 27 de la demanda), las sacas pluviales (doc 28 de la demanda), los pagos al Ayuntamiento de Sant Boi por el corte de calles (docs 29 a 32 de la demanda), o los daños por la paralización de la obra entre agosto y diciembre de 2003, por tratarse, en relación con los seguros de responsabilidad civil, o bien de gastos de prevención de daños en la finca colindante, o de reparación de daños en la finca propia del asegurado, o bien de daños propios del asegurado; y en relación con el seguro todo riesgo de la construcción, por no tratarse de daños y/o pérdidas materiales, por las causas previstas, en la obra civil o las instalaciones del asegurado.

En este sentido, es doctrina comúnmente admitida (Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1995, y 8 de marzo de 2005;RJA 9663/1995, y 2217/2005 ) que el efecto concreto que configura el seguro de responsabilidad civil e integra su propia finalidad, es mantener indemne el patrimonio del asegurado, dentro de los límites de la cobertura pactada, de modo que su operatividad se produce en cuanto tengan causación efectivos daños o perjuicios por los que haya de responder legalmente la parte tomadora, ya que los propios que afectan a ésta no entran en el ámbito de esta clase de seguros.

En cuanto a los daños y perjuicios causados a las perjudicadas Doña. Marí Trini Doña. Nuria, propietarias del edificio del nº NUM000, de los que tuvo que responder la asegurada "Habitania Provi,S.L.", resulta del informe del Arquitecto Técnico Don. Esteban, de 17 de diciembre de 2003 (doc 3 de la contestación de "Winterthur"), que, al haber resultado la ruina total técnica el edificio de las perjudicadas, el coste del derribo y reconstrucción del edificio, teniendo en cuenta una depreciación del 36%, atendida la antigüedad del edificio, ascendería a la cantidad de 209.737'82 ?, sin IVA.

Sin embargo, resulta de lo actuado, que por la actora "Habitania Provi,S.L.", se alcanzó un acuerdo con las perjudicadas, formalizado en la escritura de permuta de 18 de diciembre de 2003 (doc 11 de la demanda), por el que las perjudicadas transmitieron a la actora el solar del nº NUM000, y la actora se comprometió a entregar a las perjudicadas, en contraprestación, dos viviendas, dos plazas de aparcamiento con trastero, y otra plaza más de aparcamiento, además de 66.111 ? en efectivo, habiendo concertado la actora varios avales con "Caixa de Catalunya" para garantizar el cumplimiento de las obligaciones asumidas ante las perjudicadas, con un coste, en conjunto, de 8.054'44 ? (docs 33 a 35 de la demanda).

Habiendo conformidad entre las partes en cuanto a la valoración del solar del nº NUM000 en la cantidad de 332.358 ?, en cuanto a la valoración de las dos viviendas y las tres plazas de aparcamiento, el informe del Arquitecto Técnico Don. Carlos Alberto, de 10 de junio de 2005 (doc 36 de la demanda), las valora en 500.578'10 ?; pero, según aclaró en el acto del juicio, este era su precio de mercado, por lo que no pudiendo incluirse el beneficio, como pérdida del propio asegurado, y por lo tanto como daño propio del asegurado, y sí únicamente el coste de la construcción, atendido el informe del Arquitecto Técnico Don. Esteban, de 24 de octubre de 2004 (doc 4 de la contestación de "Winterthur"), y la ausencia de prueba en contrario, procede reducir la valoración en un 29%, correspondiente al margen de beneficio de la promotora asegurada, más el margen de beneficio de la constructora, dado que la asegurada actuaba también como constructora principal, subcontratando las diferentes partidas de obra con otros profesionales, quedando el valor de las entidades transmitidas a las perjudicadas en la cantidad de 355.410'45 ?.

Por lo tanto, el valor de la reparación de los daños y perjuicios indemnizados por el asegurado, y que debe ser cubierto por las aseguradoras demandadas, en virtud de los seguros de responsabilidad civil, asciende a la cantidad de 97.217'89 (355.410'45 + 66.111 + 8.054'44 = 429.575'89 - 332.358).

Y, a la vista de lo actuado, se hace preciso concluir que el importe de los daños asumido en definitiva por la actora, por valor en conjunto de 97.217'89 ?, es notablemente inferior al que pudo haber sido reclamado por las perjudicadas en un eventual procedimiento judicial o arbitral, por importe, según la pericial practicada a instancia de las propias aseguradoras, de, al menos 209.737'82 ?, habiéndose alcanzado un acuerdo transaccional que, en cómputo global, no puede considerarse que sea perjudicial para la asegurada, por lo que no pueden las aseguradoras oponer la infracción de la norma del artículo 74 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro , o la limitación del artículo 15 de la condiciones generales del seguro de responsabilidad civil de "Fiatc", o del artículo 20 de las condiciones generales del seguro de responsabilidad civil de "Winterthur", por cuanto el comportamiento del asegurado no sólo no ha agravado las consecuencias económicas del siniestro, sino que las ha aminorado notablemente.

A la cantidad anterior, deben añadirse los gastos de alquileres, guardamuebles, y traslado de muebles y enseres de las perjudicadas desde el edificio siniestrado (docs 12 a 22 de la demanda), asumidos por la asegurada, por importe conjunto de 31.155'19 ?, quedando en conjunto la indemnización a cargo de las aseguradoras demandadas en la cantidad de 128.373'08 ? (97.217'89 + 31.155'19), habiendo conformidad entre las partes en cuanto a su reparto entre las aseguradoras por mitad, quedando a cargo de cada una de ellas la cantidad de 64.186'54 ?.

De las cantidades anteriores, a su vez, debe reducirse el importe de la franquicia que, según es doctrina comúnmente admitida (Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1991;RJA 8576/1991 ), enmarca dentro de las excepciones de carácter objetivo que limitan el contenido de la póliza por la voluntad de las partes, estando pactada en la póliza del seguro de responsabilidad civil de "Fiatc" una franquicia del 20%, con un máximo de 9.000 ?, procediendo por la tanto la aplicación en su máximo, y en la póliza del seguro de responsabilidad civil de "Winterthur", una franquicia del 10%, con un mínimo de 1.500 ?, y un máximo de 15.000 ?, procediendo por lo tanto la aplicación en el importe de 6.418'65 ?.

En consecuencia, procede la estimación parcial del recurso de apelación de la demandante, y por consiguiente la estimación parcial de la demanda, condenando a la demandada "Fiatc" al pago de la cantidad de 55.186'54 ? (64.186'54 - 9.000), y a la demandada "Winterthur" al pago de la cantidad de 57.767'89 ? (64.186'54 - 6.418'65).

TERCERO.- En relación con los intereses de demora, es doctrina comúnmente admitida (Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2001, 9 de julio de 2003;RJA 234/2002 y 4620/2003 ) que los intereses del artículo 20 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro , en la redacción posterior a la Ley 30/1995, de 8 de noviembre , aplicable a los siniestros ocurridos con posterioridad a la entrada en vigor de la reforma, de acuerdo con lo dispuesto expresamente en su apartado 4º, son apreciables incluso de oficio, sin necesidad de instancia de parte.

Es igualmente doctrina comúnmente admitida(Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en Sentencia de 1 de marzo de 2007, dictada en el Recurso de Casación nº 2302/2001 ) que la indemnización por mora del asegurador, consiste en el pago de un interés anual igual al interés legal del dinero vigente en el momento en que se devengue, incrementado en un 50%,desde la fecha del siniestro, sin que pueda ser inferior al 20% transcurridos dos años desde la producción del siniestro, o lo que es lo mismo, que desde el siniestro y hasta el vencimiento de la segunda anualidad los intereses son los legales incrementados en un 50%, y sólo a partir de la segunda anualidad los intereses son del 20% mínimo; y se devengan desde el siniestro, y hasta el completo pago, o la consignación para pago.

Y es igualmente doctrina comúnmente admitida (Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2003;RJA 6995/2003 ) que es la producción del hecho del que nace la deuda de responsabilidad el que determina el siniestro, de modo que la obligación del asegurado, y consiguientemente del asegurador, no depende de la reclamación, sino de que efectivamente exista o no una deuda de resarcimiento al reclamante a cargo del asegurado.

Por lo tanto el siniestro, en el seguro de responsabilidad civil, ocurre desde el hecho motivador de la responsabilidad, que en esencia es el momento del nacimiento de la deuda al que se refiere el artículo 73 de la Ley de Contrato de Seguro , por lo que no es preciso el pago por el asegurado para que nazca la obligación a cargo de la aseguradora de cubrir la indemnización que pueda reclamar en concepto de resarcimiento el tercero perjudicado.

En este caso, por lo tanto, procede la condena de las demandadas al pago de los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro desde la producción del siniestro, ocurrido el 15 de julio de 2003 (doc 4 de la demanda), y hasta el completo pago.

CUARTO.- En cuanto a las costas, es doctrina comúnmente admitida (Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1988, 26 de junio de 1990, y 4 de julio de 1997;RJA 1559/1988, 4896/1990, y 5845/1997 ), que la condena en costas atiende no sólo a la sanción de una conducta procesal, sino a satisfacer el principio de tutela judicial efectiva, que exige que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los Tribunales para su reconocimiento, de modo que el pago de las costas, aún solamente de las suyas, es un gravamen que en justicia no debe soportar quien se ve obligado a presentar una demanda, o a contestarla, representado por Procurador y asistido de Abogado, para defender su derecho, debiendo por el contrario soportar las costas quien fue el causante de los daños que en definitiva se originaron por su proceder contrario al cumplimiento de la obligación a su cargo.

Este principio de vencimiento objetivo, acogido por el artículo 394,1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, supone que las costas de la primera instancia en los procesos declarativos deben imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones.

Por el contrario, de acuerdo con el artículo 394,2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando es parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte debe abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, con la única excepción legalmente prevista de que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad, a la cual se añade la excepción, de creación doctrinal (Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1997, y 17 de julio de 2003;RJA 5845/1997, y 4784/2003 ), de que la resolución fuera sustancialmente estimatoria de las pretensiones de las partes.

En este caso, hay una diferencia sustancial entre la cantidad reclamada en la demanda de 340.971'38 ?, y la concedida en la sentencia de 112.954'43 ?, en conjunto, que es menos de la mitad de la cantidad reclamada, por lo que, no pudiendo considerarse irrelevante la reducción del más del cincuenta por ciento de la cuantía pretendida (Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2004;RJA 5267/2004 ), no es posible apreciar en este caso la existencia de una estimación sustancial de la demanda, por lo que en aplicación de la norma del artículo 394,2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ante la estimación parcial de la demanda, sin haber tampoco declaración de haber litigado ninguna de las partes temerariamente, procede en consecuencia no hacer expresa imposición de las costas de la primera instancia.

QUINTO.- De acuerdo con el artículo 398,2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución parcialmente estimatoria del recurso de apelación de la demandante, no procede hacer expresa imposición de las costas de la segunda instancia.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la demandante "Habitania Provi. S.L.", se REVOCA PARCIALMENTE la Sentencia de 10 de Noviembre de 2.006 , y Auto de aclaración de 9 de Febrero de 2.007, dictados en los autos nº 588/2005 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Sant Boi de Llobregat, acordando la estimación parcial de la demanda, y por lo tanto, la condena de la aseguradora demandada "Fiatc" al pago a la actora de la cantidad de CINCUENTA Y CINCO MIL CIENTO OCHENTA Y SEIS EUROS CON CINCUENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (55.186'54 ?), y la condena de la aseguradora demandada "Winterthur", al pago a la actora de la cantidad de CINCUENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS SESENTA Y SIETE EUROS CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (57.767'89 ?), en ambos casos, más intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro desde el 15 de julio de 2003 , y hasta el completo pago, sin expresa imposición de las costas de la primera instancia, ni de los recursos de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.