Sentencia Civil Nº 123/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 185/2009 de 05 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00123/2010

Fecha: 5 de marzo de dos mil diez

Rollo: RECURSO DE APELACION 185/2009

Ponente: ILMO. SR. D.FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

Apelante y demandante: PROMOCIONES E INVERSIONES CAMPOREAL S.A.

PROCURADORA: Dª SILVIA ALBITE ESPINOSA

Apelados y demandados: D. Eduardo y Dª Manuela

PROCURADORA: Dª PALOMA THOMAS DE CARRANZA Y MENDEZ DE VIGO

Autos: 194/08 PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.48 DE MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO

En MADRID, a cinco de marzo de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 25ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 194 /2008, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 48 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 185/2009, en los que aparece como parte apelante PROMOCIONES E INVERSIONES CAMPO REAL, S.A., representado por la Procuradora D. SILVIA ALBITE ESPINOSA, y como apelada D. Manuela , D. Eduardo , representado por la Procuradora D. PALOMA THOMAS DE CARRANZA MENDEZ DE VIGO, sobre resolución de contrato de arrendamiento, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 194/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 48 de los de Madrid, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por la Ilma. Sra. Dª. Mª BELEN LÓPEZ CASTRILLO Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 48 de Madrid se dictó sentencia con fecha 2 de diciembre de 2010 , cuya PARTE DISPOSITIVA dice así: FALLO.- "que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por PROMOCIONES E INVERSIONES CAMPO REAL, S.A., representada por la Procuradora Dña. Silvia Albite Espinosa contra D. Eduardo Y DÑA. Manuela , representados por la Procuradora Dña. Paloma Thomas de Carranza y Méndez de Vigo, absolviendo a estos últimos de los pedimentos de la actora y expresa imposición a dicha parte de las costas causadas."

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandante, la Procuradora Sra. Dª. SILVIA ALBITE ESPINOSA, dándole traslado del mismo a la parte demandada quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 5 de marzo del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, que concuerden con los actuales.

PRIMERO.- La demanda de PROMOCIONES E INVERSIONES CAMPO REAL, S.A., en que se solicitó la declaración judicial de la resolución contractual arrendaticia respecto de la vivienda NUM000 de la escalera NUM003 de la C/ DIRECCION000 nº NUM001 de Madrid, fue desestimada en la sentencia recurrida de 2 de diciembre de 2008, del Juzgado de 1º Instancia nº 48 de Madrid . Las razones de la desestimación fueron que en este caso no resultaron acreditados los requisitos de que la cesión o subarriendos de dicha vivienda fueran inconsentidos por la arrendadora-actora, con arreglo al artículo 62.3º de la LAU . Ni que, según el artículo 62.4º de la LAU de 1964 EDL 1964/1962 , al que se remite el art. 14. 11º del mismo texto legal, D. Eduardo ocupe dos o más viviendas en la misma población, que no le sean indispensables, porque la vivienda ubicada en la C/ DIRECCION001 nº NUM002 está ocupada por su madre, aunque sea él titular de la misma. Todo ello según se relata en los fundamentos jurídicos primero y segundo de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Los motivos del recurso de apelación de PROMOCIONES E INVERSIONES CAMPO REAL, S.A., consisten en rebatir los fundamentos de la sentencia recurrida, reiterando los argumentos de la demanda y analizando la prueba practicada. La apelada se ha opuesto a estos motivos defendiendo la argumentación jurídica de la sentencia recurrida con más alegaciones, que han reforzado los fundamentos de dicha resolución judicial.

TERCERO.- La Sala después de contrastar los argumentos de ambos litigantes y la respectiva interpretación probatoria propiciada por cada una de las representaciones procesales entiende que, concurren serias dudas fácticas acerca de la realidad de los hechos enjuiciados, de modo que las causas resolutorias esgrimidas por la parte actora no han quedado confirmadas por las pruebas practicadas porque se ha impuesto como versión más probable, sostenida por indicios probatorios mejor fundados la tesis de la parte demandada. Es decir, D. Eduardo es el actual inquilino de la vivienda litigiosa, sita en el piso NUM000 de la escalera NUM003 de la C/ DIRECCION000 nº NUM001 de Madrid, quien la comparte con la codemandada Dª Manuela , desde el fallecimiento de la anterior arrendataria Dª Matilde el día 23 de septiembre de 2002, conforme a sendas sentencias del Juzgado de 1ª Instancia nº 67 de Madrid de 21 de enero de 2005, confirmada por la nº 606, de 27 de septiembre de 2006 de la Sección 12ª de esta Audiencia, y simultanea su condición de arrendatario de dicho inmueble, con la de propietario de la vivienda ubicada en la C/ DIRECCION001 nº NUM002 , que está ocupada por su madre, Dª Soledad , a quien visita frecuentemente su hijo demandado. No constando que ambas viviendas sean de análogas características. La certeza de que la vivienda habitual de D. Eduardo sea el piso NUM000 de la escalera exterior de la C/ DIRECCION000 nº NUM001 de Madrid, se debe a la cumplimentación de sendos oficios del Juzgado "a quo", en que tanto la Agencia Tributaria como el Banesto, mediante la oportuna Diligencia Final, han coincidido en afirmar dicho calificativo atribuído a la comentada vivienda. Lo cual incluso redunda negativamente a efectos fiscales del IRPF para el demandado, según él mismo explicó en la página 13 de su escrito de oposición al recurso de apelación.

CUARTO.- La situación arrendaticia descrita en la sentencia recurrida y corroborada en la presente resolución judicial no consta que haya variado desde los hechos acontecidos y enjuiciados en las comentadas sentencias del fundamento jurídico anterior, cuya comparación con las resoluciones judiciales del presente litigio exige que tengamos presente la relación entre ambos pleitos, porque entendemos que la prueba documental practicada en la primera instancia es favorable a la tesis de la parte demandada-apelada en su mayor parte, y la respectiva prueba testifical de ambos litigantes, se ha neutralizado recíprocamente, porque cada testigo ha declarado lo más favorable para el interés de la parte proponente de su testimonio. En concreto las respuestas del portero de la finca litigiosa, al reconocer ser empleado de la propiedad, merecen a la Sala escasa credibilidad, más aún cuando en el acto del juicio celebrado el 6 de octubre de 2008 , dicha relación de dependencia fue puesta de manifiesto por la contraparte, pues dicho testigo coincide con la persona del conserje: D. Edmundo , que figura en el documento nº 14 de los adjuntos a la demanda, en que se reconoce su empleo desde el 1 de noviembre de 2006 y adelanta las respuestas favorables a la tesis actora, preconstituyéndose así el resultado de dicha testifical, por lo que de conformidad con la doctrina fijada en la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 14ª, de 24-1-2007, nº 75/2007 , rec. 796/2005, merecen rechazo los argumentos basados en la prueba testifical preconstituída, porque: No es la primera vez que nos enfrentamos a declaraciones firmadas por determinadas personas, que se acompañan a la demanda, contestación o reconvención como documentos en que la parte funda su derecho. Posteriormente se les cita como testigos, y se les pregunta por la certeza de sus manifestaciones, con lo que se pretende vincular al Juzgado preconstituyendo la prueba. Esa forma de hacer es completamente anómala, y carente de valor; ni como prueba documental, ni como prueba de testigos. Como documentos no resisten crítica: no incorporan una declaración de conocimiento o de voluntad entre los litigantes, que afecte al objeto del proceso y conlleve la creación, modificación, o extinción de un derecho, relación, o situación jurídica. Como prueba testifical tampoco es admisible. El testigo que escribió el texto no tuvo filtro previo de veracidad, ni en ese momento se le preguntó por las generales de la Ley, del art.367 L.E.C ., ni se le advirtió de las penas del falso testimonio o de la falsedad documental ex art. 365 L.E.C . Cuando acude al Juzgado y ya, bajo juramento y advertencia de las penas por falso testimonio, no podrá desdecirse de lo previamente escrito; si se desdice quiere decir que antes mintió y las consecuencias de la mentira parecen más que obvias. Tampoco es prueba anticipada, pues no reúne las características legales exigibles. Los únicos supuestos legales admisibles de prueba anticipada y aseguramiento de prueba son los previstos en los artículos: 293 a 298 L.E.C. En resumen, estimamos correcta la versión de hechos del Juez de Instancia y sus conclusiones de desestimación de la demanda.

El informe de detectives debió ser rechazado por las siguientes razones: A) Las expresadas en el tercer párrafo del fundamento de derecho primero de la sentencia apelada, en atención a lo que concierne al período compartido, objeto temporal de ambos litigios, en base a los hechos enjuiciados por la sentencia de 21 de enero de 2005 del Juzgado de 1º Instancia nº 67 de Madrid , confirmada por esta Audiencia en sentencia nº 606, de 27 de septiembre de 2006 , teniendo en cuenta que el proceso civil se inicia por demanda en los términos del artículo 399 LEC , siendo ésta el escrito rector del proceso que delimita su objeto, y que por el principio procesal de la "perpetuatio jurisdictionis" ha de atenderse a la situación existente en el momento de iniciarse el litigio, de tal forma que la juzgadora en la sentencia de 21 de enero de 2005 del Juzgado de 1º Instancia nº 67 de Madrid vino obligada a dictar sentencia en concordancia con la situación de hecho y de derecho existente en ese momento y no en otro, y que, salvo excepción legal y con independencia de los efectos que pudiera producir en la ejecución de la resolución judicial, cualquier actuación posterior del demandado no podrá impedir que se dicte una sentencia estimatoria de la acción ejercitada si al tiempo de la demanda reconvencional se cumplían todos los requisitos para que ésta prosperase, según entre otras, las sentencias de la Audiencia Provincial de Vizcaya, sec. 5ª, de 19-3-2001, nº 289/2001, rec. 287/2000 y de Granada, sec. 4ª , S 21-3-2005, nº 179/2005, rec. 99/2004 . En este caso según se deduce de la Diligencia Final practicada y de los comentarios de ambas partes litigantes a su resultado, hemos de estar a la situación de los hechos relevantes para la resolución del fondo del asunto que se contemplan en la actual sentencia recurrida, ocurridos al tiempo de presentarse cada demanda comentada respecto de ambos pleitos sometidos a comparación, que tiene el efecto de cierre, delimitador de los hechos acaecidos, como máximo a la fecha de presentación de cada una de ellas. B) Y, también, tanto para el período anterior, como con respecto al restante período no afectado por tales resoluciones firmes, porque nos encontramos ante una prueba obtenida en parte ilícitamente, conforme a los artículos 283.3º y 287 de la LEC , según las sentencias de las Audiencias Provinciales de Ciudad Real, sec. 1ª, de 13-3-2006, nº 84/2006, rec. 201/2005 y de Málaga, sec. 4ª, de 25-1-2007, nº 36/2007, rec. 771/2006 y sec. 5ª, de 29-1-2009, nº 27/2009, rec. 552/2008 , por aquellos aspectos en que por inducir a error o engaño a los fotografiados, incurre en la vulneración de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal : Artículo 3. Definiciones. A los efectos de la presente Ley Orgánica se entenderá por: a) Datos de carácter personal: cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables. Artículo 6. Consentimiento del afectado. 1 . El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa. Así, el artículo 4.2 de la citada Ley Orgánica expresamente proclama la licitud de esa conducta, al disponer que "los datos de carácter personal objeto de tratamiento no podrán usarse para finalidades incompatibles con aquellas para las que los datos hubieran sido recogidos", frase que, si se pone en positivo, implica que es legítimo el tratamiento y uso de esos datos cuando se realiza en el ámbito y en la órbita de la finalidad para la que se han recogido, criterio o principio que reitera en el artículo 4.5 (cancelación de los datos cuando dejen de servir a esa finalidad) y 6.2 (no requerimiento del consentimiento del afectado cuando los datos se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento).

En definitiva, una vez atendidas las pruebas practicadas en la primera instancia, conforme a una valoración conjunta de todas ellas, consideramos que debe mantenerse el criterio de la juzgadora de instancia en este caso, no habiéndose acreditado por la actora conforme al artículo 217.1 y 2 de la LEC , ni cesión, ni subarriendo de vivienda, ni doble ocupación por el demandado D. Eduardo de sendas viviendas de similares características, que no le sean indispensables, supuestos fácticos de los artículos 62.3º y 4º de la LAU de 1964 , al que se remite el art. 114.11º del mismo texto legal, porque el contrato de inquilinato cuestionado se remonta en sus orígenes al año 1951, según acertadamente se expuso en el primer párrafo del fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida, no concurriendo la certeza de la cesión de la vivienda litigiosa, ni del subarriendo de la misma, porque el apelado, ha venido simultaneando el uso de ambas viviendas enfrentadas en este litigio, porque precisaba para distintos fines su destino. D. Eduardo es el actual inquilino de la vivienda litigiosa, sita en el piso NUM000 de la escalera NUM003 de la C/ DIRECCION000 nº NUM001 de Madrid, quien la comparte con la codemandada Dª Manuela , desde el fallecimiento de la anterior arrendataria Dª Matilde el día 23 de septiembre de 2002, conforme a sendas sentencias del Juzgado de 1ª Instancia nº 67 de Madrid de 21 de enero de 2005, confirmada por la nº 606, de 27 de septiembre de 2006 de la Sección 12ª de esta Audiencia, y simultanea su condición de arrendatario de dicho inmueble, con la de propietario de la vivienda ubicada en la C/ DIRECCION001 nº NUM002 , que está ocupada por su madre, Dª Soledad , a quien visita frecuentemente su hijo demandado. No constando fehacientemente que ambas viviendas sean de análogas características, conforme se requiere por la doctrina fijada en las sentencias de las Audiencias Provinciales de Barcelona, sec. 13ª, de 14-2-2007, nº 88/2007, rec. 18/2006 y de Las Palmas, sec. 5ª, de 26-5-2009, nº 259/2009, rec. 457/2008 . Pudiendo suceder que sea insuficiente la segunda para albergar con carácter permanente al susodicho demandado, si fuera desalojado de la primera. En cualquier caso a Dª Manuela , debería respetársele su derecho adquirido por las sendas sentencias citadas a mantenerse como inquilina de la vivienda ubicada en el piso NUM000 de la escalera NUM003 de la C/ DIRECCION000 nº NUM001 de Madrid, con derecho a subrogarse en el lugar del otro demandado, según se razonó en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia apelada, en aquel recurso, del Juzgado de 1ª Instancia nº 67 de Madrid de 21 de enero de 2005 .

Así pues, procede la confirmación del criterio de la juzgadora de instancia, completándose con esta sentencia los razonamientos de la resolución judicial recurrida, puesto que corresponde a los Tribunales en cada caso concreto apreciar la concurrencia de circunstancias determinantes de la justificación del no uso, puesto que lo que hay que indagar es si el piso litigioso alquilado, constituye verdaderamente el domicilio habitual del arrendatario, como hogar propio y estable, pues los términos literales del citado artículo 62.3 TRLAU EDL1994/18384 , evidenciándose en este aspecto serias dudas fácticas. La jurisprudencia, por ello, de forma reiterada ha venido declarando que la palabra "ocupar" empleada en el art. 62.3 TRLAU EDL1994/18384 se refiere propiamente al uso y disfrute habitual del piso arrendado en lo que se entiende usualmente como hogar por parte del inquilino y sus familiares y no la mera ocupación del piso con muebles y enseres correspondientes para su uso, aunque se visite esporádicamente, es decir, usar la vivienda conforme a su destino natural, cual es utilizándola en satisfacer las necesidades de la vida familiar y doméstica. En consecuencia ha de existir equivalencia entre la actividad de ocupar o utilizar una vivienda y el de habitarla de modo real y efectivo y ello porque la finalidad de dicha causa de resolución depende de que el arrendamiento es un negocio jurídico en que la contraprestación al pago de la renta es el goce de la cosa; de que si ésta no se usa o goza desaparece la causa originaria del contrato; de que el uso de la cosa está configurado no como un derecho de uso sino como una obligación o deber de uso; y de que la legislación especial arrendaticia protege, por tanto, a los arrendatarios que cumplan tal deber de uso, pero su protección no alcanza a quienes la incumplen y no se sirven de la vivienda para satisfacer su necesidad primera y básica de utilizarla como hogar permanente, sino para satisfacer una comodidad de rango inferior en la jerarquía de valores o de rango ínfimo, o por mero capricho o conveniencia (SAP Madrid de 14 de marzo de 2005 EDJ 2005/43974 ), lo cual no consta suficientemente acreditado en el presente caso, por lo que debe confirmarse la sentencia apelada, sin perjuicio de las serias dudas fácticas planteadas a la Sala, que se le suscitan mediante el examen de los medios probatorios contrapuestos por ambas partes litigantes en forma contradictoria, cuya valoración conjunta no despeja dichas dudas.

QUINTO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 394.1º y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aunque haya sido desestimado el recurso de apelación, no debe hacerse pronunciamiento sobre las costas causadas en ambas instancias a cargo de ninguna de las partes, por la apreciación de tales dudas.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey. Vistos los preceptos legales citados, los invocados por las partes y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de PROMOCIONES E INVERSIONES CAMPO REAL, S.A., contra la sentencia recurrida de 2 de diciembre de 2008, del Juzgado de 1º Instancia nº 48 de Madrid , que confirmamos, sin imposición de las costas causadas en ambas instancias a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo preparar cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de cinco días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta, constituyendo el oportuno depósito con arreglo a la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre .

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.