Sentencia Civil Nº 123/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 601/2009 de 10 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 5ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016666

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-09/009592

A.vrb.des.f.p.L2 601/09

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 12 (Bilbao)

Autos de J.verbal desh.L2 417/09

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Recurrente: Benigno y Bruno

Procurador/a: AINHOA IGLESIAS VILLADA

Abogado/a: RUBEN IÑIGO ALDEKOA

Recurrido: María Luisa

Procurador/a: ITZIAR OTALORA ARIÑO

Abogado/a: MARIA ISABEL BEDOYA MORAN

SENTENCIA Nº 123/10

ILMAS. SRAS.:

DOÑA MARIA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

DOÑA LEONOR CUENCA GARCÍA

DOÑA MAGDALENA GARCÍA LARRAGÁN

En BILBAO, a diez de marzo de dos mil diez.

En nombre de su Majestad el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Bizkaia en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO VERBAL DE DESAHUCIO POR PRECARIO Nº 417/09, seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Bilbao, y del que son partes como demandante María Luisa , representada por la Procuradora Sra. Otalora Ariño y dirigida por la Letrada Sra. Bedoya Morán y como demandado Bruno Y Benigno , representados por la Procuradora Sra. Iglesias Villada y dirigidos por el Letrado Sr. Iñigo Aldekoa, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Por el juzgador de primera instancia, se dictó con fecha 24 de junio de 2009 sentencia cuya parte dispositiva literalmente dice:

"Que estimando en su totalidad la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales Doña Iciar Otalora Ariño, en nombre y representación de Doña María Luisa , se CONDENA a los codemandados, D. Bruno , D. Benigno , representados por la procuradora Doña Ainhoa Iglesias Villada, a proceder al desalojo de la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 n NUM000 , NUM001 , en Bilbao, dejándola expedita y a disposición de la parte actora.

Las costas se imponen a las codemandadas.".-

Dicha resolución fue aclarada por auto de fecha 23 de julio de 2009 , cuya parte dispositiva literalmente dice:

"1.- Se estima la petición formulada por María Luisa de Ârectificar el error material en el FALLO de la sentencia nº 161/09 dictada en el presente procedimiento con fecha 24-06-2009 , en el sentido que donde dice "... se CONDENA a los codemandados, D. Bruno , D. Benigno , representados por la procuradora Dña. Ainhoa Iglesias Villada, a proceder proceder al desalojo de la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , en Bilbao, dejándola expedita y a disposición de la parte actora.", debe decir: "... se CONDENA a los codemandados, D. Bruno , D. Benigno , representados por la procuradora Dña. Ainhoa Iglesias Villada, y aquellos que ocuparen al vivienda a proceder al desalojo de la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , en Bilbao, dejándola expedita y a disposición de la parte actora."

2.- Respecto del desalojo de la vivienda, deberá la parte instarlo en ejecución de la sentencia."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Bruno y Benigno , y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia previa su tramitación y emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Seguido este recurso por sus trámites, se señaló el día 10 de marzo de 2010 para su votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del CD correspondiente al acto de juicio es la de 21 minutos y 9 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante, demandada en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida, y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada aplicación del derecho y valoración de la prueba practicada, se desestime la demanda contra ellos deducida, con condena en costas a la parte actora.

Y ello por entender que de una valoración cuidadosa de la prueba practicada, de modo especial de la testifical de la Sra. Asunción , resulta que se ha acreditado que entre la parte actora y el demandado Sr. Bruno no se da el parentesco que se deduce del Registro Civil, sobrina y tío, sino que en realidad son hermanos de madre, la Sra. Graciela , por lo que si la razón por la que la actora adquiere lo vivienda que él ocupa con el otro codemandado, lo es por su condición de heredera de su madre, resulta que también la ostenta él, careciendo con ello de validez la adjudicación de la herencia, de la que la vivienda es el único bien y por ello, al menos, en su condición de heredero estando pendiente de liquidación y partición la herencia, tiene derecho a ocupar la vivienda, decayendo por tanto su condición de precarista, a lo que se une que por ese vínculo especial que llevó a la abuela de la actora a reconocer a esta parte como hijo cuando lo era de su hija, Graciela , se le ha permitido, con la aquiescencia de todos los familiares habitar en ella.

En todo caso, debe modificarse el fallo de la sentencia cuando condena al desalojo a cualquier persona que ocupare la vivienda, pues tales no han sido demandados.

SEGUNDO.- Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de Derecho precedente, el análisis de lo ajustado a derecho o no de la sentencia de instancia, nos impone un primera reflexión a cerca de la eficacia y alcance del juicio de precario en la nueva LEC 1/ 2000 de 7 de Enero.

Esta en anteriores resoluciones, entre otras en sus sentencias de 10 de julio de 2008 , 14 de marzo de 2007 y 23 de mayo y 26 de julio de 2006 al reflexionar sobre el carácter de este proceso declara:

" La Ley 1/ 2000 de 7 de Enero que determina la aparición de un nuevo texto procesal para sustituir la anterior regulación nos impone reflexionar acerca de si tal ha supuesto un cambio o no en la esfera del juicio de desahucio por precario ( art. 1563 nº 3 LEC anterior) y en la doctrina jurisprudencial que de modo reiterado y consolidado se había sentado bajo la premisa de que estábamos ante un juicio sumario, en cuanto a su ámbito de discusión, y por tanto de prueba, que se reducía al examen del título invocado por el actor, la identificación del objeto sobre que recae y al estudio de la situación del demandado como poseedor material sin título, o cuando el invocado sea ineficaz ya ab initio ya porque así haya devenido, y sin pagar merced, de tal manera que en su seno solamente podían resolverse situaciones sencillas, claras y nítidas, posponiéndose todo otro problema jurídico al proceso declarativo correspondiente ( TS, Sala 1ª S. de 31 de enero de 1995 , entre otras ..), por lo que cualquier duda sobre la validez de los títulos del actor o del mejor derecho a poseer del demandado con preferencia sobre el de éste, ( existencia de un contrato de arrendamiento, compraventa, simulación de una donación¿..) daba lugar a la apreciación de una cuestión compleja, que abocaba a las partes a un juicio declarativo para dilucidar la validez o eficacia del título que esgrimían, todo ello porque la sentencia dictada no producía los efectos de la cosa juzgada.

Sin embargo, la Exposición de Motivos de la LEC nueva, declara al abordar esta cuestión: " La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad", lo que ha determinado que:

a.- El art. 250 1-2º establezca que se decidirán en juicio verbal las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca.

b.- la sentencia que en él se dicte no está excluida de la eficacia de la cosa juzgada al no prever tal excepción el art. 447 LECn ..

Por tanto, ello quiere decir que estamos ante un juicio ordinario, plenario y sin límite de pruebas, dentro de cuyo ámbito de discusión, se pretende, sin necesidad de un requerimiento previo al proceso, a diferencia de la anterior legislación procesal, la recuperación de la finca rústica o urbana ( objeto), cedida en precario, esto es sin pagar renta o merced alguna, o sin título que le legitime para poseer, bien porque se carece de él o por el que se tenía ha perdido su virtualidad, estando legitimado para su ejercicio el que sea su dueño, usufructuario o titular de cualquier otro derecho a poseer (legitimación activa) y para ser demandado quien esté poseyendo ( legitimación pasiva) bastando con demandar a quien se arroga tal derecho al margen de que conviva con otros personas vinculadas con ella, y quienes por tal motivo disfrutan del bien, esto es el precarista arrastra al núcleo familiar del mismo modo que la resolución del contrato de arrendamiento determina el desalojo de todos aquellos que convivan con el arrendatario, sin necesidad de ser llamados al proceso; de lo que se colige que el ámbito del proceso se centra en el derecho a poseer preferentemente, mas puede acontecer que la eficacia del título esgrimido por el actor no pueda discutirse por no ser el proceso adecuado para invalidarlo cuando goce de presunción de validez, ya que para ello será preciso no la mera formulación defensiva de la existencia de una cuestión compleja, sino algo más, pudiendo plantearse esa tesis defensiva válida en el precario, por ejemplo al alegar la concurrencia de un contrato de arrendamiento en el que el demandado quien no niega la titularidad del bien del actor, insiste en la tenencia de un título para poseer y lo prueba.

Y así el precario es una institución jurídica elaborada por la Jurisprudencia, en base a lo dispuesto en el art. 1565 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , hoy derogado por el actual art. 250 nº 1, 2º LECn ) que engloba todas aquellas situaciones en las que se posee una cosa sin derecho a ello, estimándose precarista a todo aquél que tiene la posesión de un bien inmueble sin pagar renta o merced y sin título para ello, bien porque nunca lo ha tenido bien porque el que tenía ha devenido ineficaz para enervar el dominical u otro derecho real que permita su disfrute al que ejercita la acción manteniéndose la posesión por la mera liberalidad del actor ( TS 1º S. 3 de Octubre de 1986 y 31 de Enero de 1995 , entre otras).

De esta definición se deducen los requisitos necesarios para que podamos hablar de una situación de precario, a saber:

a.- Posesión real del bien a título de dueño o como titular de un derecho real que de derecho a disfrutarlo, condición que debe reunir, el actor, quien deberá acreditarla.

b.- Perfecta identidad del bien objeto de precario, de manera que la posesión real y la material recaigan sobre el mismo objeto.

c.- Posesión material o de hecho del bien por el demandado que carece de título para ello, no abonando por tal ningún tipo de renta o merced, bien entendido que dentro de tales conceptos no se engloban aquellas cantidades que el poseedor abona por los servicios que utiliza o disfruta tales como agua, luz, teléfono, ni por las reparaciones que efectúe en el bien, y ni siquiera por los gastos de comunidad si se trata de un vivienda o local, impuestos estatales o municipales o cualquier otro gasto que pudieran ser de cuenta del propietario de un inmueble rústico o urbano, a no ser que su pago se realice en concepto de renta, y así se haya pactado entre las partes (.A.P Bilbao S. 6 de Octubre de 1987, TS. 1ª S. de 30 de Octubre de 1986 y 22 de Noviembre de 1987 ).

Hoy día, a diferencia del anterior art. 1565 nº 3 LEC , no es necesario el transcurso del plazo de un mes entre el requerimiento de desalojo y la interposición de la demanda, requisito este de procedibilidad y de examen previo, cuyo incumplimiento obviaba el estudio de lo demás, pues el ejercicio de la presente acción a través del cauce del juicio verbal ( art. 250 nº 1,2º ), no se ve sometido a tal condición de procedibilidad, tal y como se deduce del art. 439 ( supuestos de inadmisibilidad de la demanda) y del art. 441 ( actuaciones previas a la vista) de la actual LECn

De lo expuesto se deduce que el juicio de desahucio por precario tiene como única finalidad la recuperación de la posesión de hecho, carente de legitimación que ostenta el demandado cuando cesa la concesión graciosa que de ella hizo el actor o sus causantes, ya que es ese ánimo de liberalidad de su titular la única razón de la posesión del bien, corresponde al demandado ( art. 217 LECn .) acreditar el título que le legitima para tal posesiçón, si bien dada la dificultad que a veces la misma entraña y teniendo en cuenta que el Juzgador debe interpretar las normas a aplicar, conforme a la realidad social existente ( art. 3 nº 1 Cº. Civil), y que esa realidad nos demuestra que estamos ante una Sociedad mercantilista, en la que pocas cosas se hacen por mero ánimo de liberalidad y que todo titular de un bien trata de obtener rendimiento del mismo, es por lo que conforme a doctrina reiterada de esta Audiencia ( S. 28 de Enero de 1987 , 5 de Abril y 15 de Julio de 1988 , Sec. 5ª S. 11 de Julio de 1990 y 24 de Julio de 1993 y 10 de Junio de 1996 , entre otras), debe entenderse que en estos casos, y salvo circunstancias muy especiales, cuales pueden ser la vinculación familiar y la brevedad en el tiempo de la posesión del bien, cuando una persona posee de hecho un bien el otro, lo es porque o bien tiene un título que lo ampara, o bien entre ambos existe una relación jurídica de carácter oneroso, presunción de carácter iuris tantum a favor de la existencia del contrato de arrendamiento que debe ser combatida por la actividad probatoria del actor.".

TERCERO.- De conformidad con lo razonado en el fundamento de derecho precedente, y en consideración a la prueba practicada, esta Sala estima ajustada a derecho la resolución de instancia cuando considera que la parte demandada carece de título que le legitime para justificar la ocupación de la vivienda de la que la parte actora devino propietaria como sucesora de su madre, la Sra. Graciela , habiendo cesado la tolerancia que permitía dicha ocupación al demandado Sr. Bruno y a su pareja.

Y ello es así, por cuanto que frente a la validez de la declaración de herederos abintestato de la titular registral de la vivienda la Sra. Graciela ( pensemos que los alegatos de su hermana la Sra. Asunción de que la vivienda en realidad era de su madre, pero por diversas razones se escrituró a nombre de su hermana ( minuto 15,22 y ss Cd nº1), no deja de ser más que una mera alegación, sin base probatoria alguna que no rompa la presunción de veracidad y exactitud de que la inscripción registral que prevé el art. 38 LH ) y con ello la adjudicación de la misma a su única heredera la actora, ( doc nº 2 a 7 demanda), lo aducido por la parte demandada de que es hermano y no tío de la actora y por tanto heredero con ella de su difunta madre.

Decimos que estamos ante una mera alegación desde el momento en el que frente a la declaración en tal sentido de su tía la Sra. Asunción ( minuto 11,20 y ss Cd nº1), no hay dato alguno que la corrobore, pues la inscripción en el Registro Civil de la que se deduce su condición de tío de la actora y por ello de hermano de su madre, ha permanecido incólume todos estos años, pensemos que si como se dice era conocedor de ese parentesco, desde su mayoría de edad ( nacido el día 31 de marzo de 1971), bien pudo impugnarla para obtener su verdadera filiación en un momento en el que aún vivía quien dice es su madre ( art. 136 y ss Cº Civil), y no lo hizo, como tampoco cuando tal fallece en el año 1995, promoviendo entonces los oportunos procesos al respecto para lograr su reconocimiento como heredero, sin olvidar que conforme a la Ley del Registro Civil, la inscripción de nacimiento hace fe del hecho, fecha y hora del lugar del nacimiento, del sexo, y, en su caso, de la filiación del inscrito (art. 41 de la Ley ); la constatación registral de una filiación determinada goza de la eficacia probatoria del art. 2 de la LRC , y no puede ser modificada sino en virtud de sentencia firme dictada en juicio declarativo correspondiente, de conformidad con el art. 50 de esta Ley en relación con su art.3 .

Por tanto, no ostentando derecho o título alguno sobre la vivienda, ocupando él y su pareja la misma por tolerancia de quienes a lo largo del tiempo han sido sus propietarios, al decaer tal, como se les expuso en el requerimiento por burofax previo al proceso ( doc nº 8 demanda), y no abandonarla voluntariamente, no cabe a esta Sala dictar otra resolución que no sea la desestimatoria del recurso de apelación, con confirmación de la sentencia de instancia al ser ajustada a derecho cuando estima la demanda y les condena a su desalojo.

Confirmación que debe extenderse al pronunciamiento de condena y desaalojo igualmente para "... aquellos que ocuparen la vivienda...", no solo porque la parte apelante no ostenta legitimación para recurrir aquellos pronunciamientos que no le resultan perjudiciales ( art. 456 LECn ), pues estamos hablando del hipotético derecho de un tercero que por otra parte traería causa de ellos y que por igual razón carecería de derecho alguno para ocuparla, sino también porque pretendiéndose ello desde la demanda y fijado el domicilio de los posibles interesados en la vivienda ( f. 2 y ss), al ser citados en tal sentido los demandados al acto de juicio, nada objetaron al respecto en él como tampoco señalaron la existencia en la vivienda de terceras personas cuyos derechos pudieran verse afectados.

CUARTO.¿ En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la desestimación del recurso, procede su imposición a la parte apelante ( art. 398 nº 1 LECn ).

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Iglesias Villada, en nombre y representación de Bruno y Benigno , contra la sentencia de fecha 24 de junio de 2.009 aclarada por auto de 23 de julio de 2009, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Bilbao , en los autos de Juicio de desahucio por precario nº 471/09 a que este rollo se refiere; debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Devuélvase los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.