Sentencia Civil Nº 123/2012, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 570/2010 de 03 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00123/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Domicilio : -: VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo: SEN 010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000570 /2010

S E N T E N C I A Nº 123 DE 2012

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

Magistrados:

Dª Mª DEL CARMEN ARAÚJO GARCÍA

D. RICARDO MORENO GARCÍA

En la ciudad de Logroño a tres de abril de dos mil doce

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 133 /2010 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de LOGROÑO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 570 /2010 , en los que aparece como parte apelante D. Germán , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª ANA ROSA RAMIREZ MARIN y asistido por el Letrado D. OSCAR MARTINEZ ALIENDE, y como parte apelada, RIOFAN XXI S.L ., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª MARIA LUISA BUJANDA BUJANDA y asistida por el Letrado D. ENRIQUE DOMINGO OSLÉ, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Que, con fecha 5 de octubre de 2010, se dictó sentencia en cuyo fallo se recogía: "Que estimando la demanda promovida por RIOFAN XXI S.L. contra Don Germán debo condenar y condeno al demandado a cumplir el contrato de compraventa de fecha 21 de junio de 2006 y, por ende, a pagar a la actora la suma de 211.427,27 euros (IVA incluido) más los intereses de demora al tipo pactado a cuyo cumplimiento se otorgará escritura de venta de los inmuebles objeto de los contratos.

Se imponen a la parte demandada las costas de la demanda".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandada, se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 2 de febrero de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Logroño se dictó sentencia en fecha 5 octubre 2010, procedimiento ordinario 133 /2010 , en cuya parte dispositiva se acordaba: "Que estimando la demanda promovida por RIOFAN XXI S.L. contra Don Germán debo condenar y condeno al demandado a cumplir el contrato de compraventa de fecha 21 de junio de 2006 y, por ende, a pagar a la actora la suma de 211.427,27 euros (IVA incluido) más los intereses de demora al tipo pactado a cuyo cumplimiento se otorgará escritura de venta de los inmuebles objeto de los contratos.

Se imponen a la parte demandada las costas de la demanda".

Contra esta sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por la procuradora doña Ana Rosa Ramírez Marín, en representación de don Germán , solicitando que con arreglo a las alegaciones expuestas en el escrito de interposición del recurso, folios 265 a 276, se diese lugar a la estimación de dicho recurso de apelación, en el que se impugnaban todos los pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia y ello, con imposición de costas a la parte contraria.

En el recurso apelación se formulaban los siguientes motivos de impugnación:

Condición de consumidor del demandado, folio 265.

Nulidad y condición de abusiva de la cláusula 8ª del contrato con desequilibrio entre las partes, folio 267.

Incumplimiento de las obligaciones del vendedor, folio 269.

Obligación condicional no cumplida, folio 273.

Moderación de la penalización no equitativa, folio 275.

Por don Germán , se presentó escrito de contestación a la demanda en 27 de abril de 2010, folios 97 y siguientes, en el que solicitaba que se tuviese por formulada la contestación y oposición a la demanda interpuesta por la mercantil Ríofan XXI S.L., con arreglo a los hechos y fundamentos de derecho que exponía, debiendo desestimarse íntegramente la demanda presentada de contrario con costas a la parte demandante.

También y por otro si, folio 109, se exponía que se anticipaba que al amparo del artículo 339 LEC que se iba a solicitar en fase probatoria la designación de perito judicial para qué se pronunciase sobre cumplimiento defectuoso de la actora en la entrega de las viviendas y en especial la modificación del destino residencial del edificio y la falta de cumplimiento de los requisitos técnicos contenidos en el Real Decreto 316/2006.

SEGUNDO: En cuanto a la primera alegación planteada en el recurso, folio 265, sobre la condición de consumidor del demandado, en la que se cita al artículo 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General a la Defensa de los Consumidores y Usuarios, entendiendo que, conforme a dicho precepto, era suficiente con que el demandado y apelante en esta alzada resultase el destinatario final de la vivienda, sin que fuese preciso, como afirmaba la sentencia impugnada, que la vivienda en construcción se hubiese adquirido como objeto servir de residencia permanente o circunstancial del demandante, pues de lo contrario se privaría de la condición de consumidor a todos los propietarios y compradores de segundas y terceras viviendas (playa, montaña, campo, etc.), correspondiendo a la actora justificar la negación del carácter de consumidor del demandado.

En la sentencia recurrida se entiende, segundo fundamento de derecho, folio 249, que no debía partirse de la normativa constituida por el Texto Refundido Para la Defensa de los Consumidores y Usuarios aprobado por Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, si no de la Ley 26/84, 19 julio, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, habida cuenta que la fecha de los contratos, 16 de noviembre de 2006 y 16 de marzo de 2007, era anterior a la entrada en vigor del citado texto refundido.

Conforme al artículo 1 de la ley 19 de julio de 1984 , y la prueba practicada, entendía la Jugadora quo, que existían elementos de juicio suficientes para concluir que el demandado carecía de la condición de consumidor y usuario, pues no sólo era adquiriente de la vivienda que constituía la base del litigio sino que era propietario de dos viviendas y dos pabellones más, como se acreditaba con los documentos 5 a 8 de la demanda, de modo que no resultaba verosímil que la vivienda que ocupaba el proceso tuviese como objeto de servir de residencia permanente o circunstancial del demandante, sino que constituía una inversión del mismo, de ahí que el demandado no podía ser considerado consumidor o destinatario final, pues, incluso, con arreglo al documento 17, aportado por la actora en la audiencia previa, el demandado era administrador de la inmobiliaria Albelda Servicios Inmobiliarios.

Los documentos 5 a 8 acompañados con la demanda, folios 51 a 67, acreditan la adquisición de la vivienda y pabellones que se indican en la sentencia impugnada y también, del documento 17 aportado en la audiencia previa por la actora justifica la situación que se expone por la Juzgadora a quo, en relación con la condición del demandado como administrador de la entidad que se menciona, folio 147.

Se resolvió respecto de esta cuestión por este Tribunal en Sentencia número 55/2012 de fecha 20 de febrero de 2012, Rollo 510/2011 , en cuya fundamentación jurídica, quinto fundamento de derecho, se exponía que cabe partir, tal como se recoge en la sentencia recurrida en su fundamento de derecho tercero, que no concurre la condición de consumidor en la recurrente y a tal efecto basta tener en consideración la naturaleza mercantil de ambas, así como la voluntad manifestada expresamente de proceder a la reventa del inmueble nunca destinado al consumo propio y así se recogió en el mismo en su cláusula cuarta ultimo párrafo que " La parte compradora podrá, escriturar a nombre de terceras personas físicas o jurídicas que estime conveniente " (f.- 15).

En atención a todo lo cual el recurrente carece de la condición de consumidor y usuario a los efectos de la Ley 26/1984 (la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, texto legal, actualmente derogado en virtud del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias pero en vigor el día 1-12-2007, resulta de aplicación al caso enjuiciado, por hallarse vigente en el momento de ocurrencia de los hechos que fue el 16-3-06 y 16-11-06) por cuanto que además de los elementos probatorios señalados no ha acreditado en modo alguno que las indicadas viviendas fueran destinadas a la vivienda habitual o siquiera segunda residencia propio o de su entorno familiar más cercano sino que se destinaban a propósito propio de su actividad profesional de intermediación en el mercado inmobiliario, por lo que no procede la aplicación de la legislación invocada según el art. 1 apartado 3 de la citada Ley "... no tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros ..." y en esta línea el Tribunal Supremo en su sentencia de 15-12-2005 indica que " El artículo 1, apartados 2 y 3, de la Ley 26/1984, de 19 de julio , delimita el ámbito subjetivo de la misma atribuyendo la condición de consumidor no a cualquiera que lo sea por aparecer en la posición de quién demanda frente a quien formula la oferta, sino al consumidor que resulte destinatario final de los productos o servicios ajenos que adquiere, utiliza o disfruta. Esto es, al que se sirve de tales prestaciones en un ámbito personal, familiar o doméstico.... No a quien lo hace para introducir de nuevo en el mercado dichos productos o servicios, ya por medio de su comercialización o prestación a terceros, sea en la misma forma en que los adquirió, sea después de transformarlos, ya utilizándolos para integrarlos en procesos de producción o transformación de otros bienes o servicios (sentencias de 18 de junio de 1999 , 16 de octubre de 2000 , 28 de febrero de 2002 , 29 de diciembre de 2003 y 21 de septiembre de 2004 )... ".

En el presente caso, se ha acreditado la adquisición de viviendas y pabellones por parte del demandado y también consta el contrato de fecha 21 de junio de 2006, suscrito entre las partes, en cuya cláusula 4ª, párrafo final (folio 10), en el que literalmente se expone: "la parte compradora podrá escriturar a nombre de las terceras personas físicas o jurídicas que estime conveniente".

En definitiva, se rechaza esta primera alegación y se mantiene respecto de la misma la sentencia impugnada.

TERCERO: A).- En la segunda alegación del recurso, folio 267, se plantea impugnación sobre la nulidad y condición de abusiva de la cláusula 8ª del contrato con desequilibrio entre las partes.

En la cláusula 8ª del contrato literalmente se expone, tal y como consta al folio 11 vuelto: "La parte compradora deberá abonar el precio de esta venta en los plazos pactados en la cláusula tercera del presente contrato. El incumplimiento de esta obligación facultará a la vendedora para resolver el contrato con arreglo a lo establecido en el artículo 1.504 del Código Civil , con la pérdida para la parte compradora de las sumas pagadas en concepto de indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por su incumplimiento.

No obstante, en el caso de la parte vendedora optare por la no resolución del contrato, las cantidades no pagadas por la parte compradora a su vencimiento devengarán un interés del 12 por ciento anual a favor de aquélla, contado desde la fecha de dicho vencimiento; todo ello sin perjuicio del derecho de la vendedora a resolver el contrato en el momento en que lo estime oportuno".

B). En la sentencia recurrida y en relación con la cláusula abusiva que se pretende en el recurso de apelación en esa segunda alegación o motivo de impugnación, se señala que "en el caso presente no nos hallamos ante una situación de desigualdad entre las partes contratantes", pues el demandado lejos de ser un consumidor y merecedor de especial protección en la adquisición de la vivienda que fuese a ser su residencia permanente u ocasional entre otros motivos por la importancia económica de la transacción, era una persona que adquiría viviendas como inversión, en cuanto que era administrador de un inmobiliaria, lo que le convertían pero conocedor del mercado inmobiliario y de las peculiaridades de contratación en dicho campo.

En el recurso apelación se hace referencia al artículo 10º apartado 2º de la Ley 26/1984, 19 julio , en el sentido de que "en caso de duda sobre el sentido de las cláusulas, prevalecerá la interpretación más favorable para el consumidor.

También, se hace referencia al artículo 10 apartado 1 en relación con el concepto y definición de cláusula abusiva en los términos que se exponía en el recurso en relación con dicho precepto.

En el caso enjuiciado, según la parte recurrente era evidente que no había existido una negociación del contrato, sino que había sido impuesto por la parte actora en el procedimiento, de modo que se trataba de una cláusula o estipulación abusiva, por lo que el juzgado a partir de una afirmación errónea que catalogaba al demandado como representante de un inmobiliaria, pues era administrador de la mercantil, si bien esta no tenía ninguna vinculación con el contrato.

En definitiva, el demandado era un particular que adquiría la vivienda mientras que la actora que se encontraba promoviendo en Logroño, más de 800 viviendas y otras tantas a través de empresas que pertenecían al mismo grupo, como lo era la empresa Levalta.

La intervención de esta cláusula ya es objeto de valoración por parte del Tribunal que en la referida sentencia, antes comentada de fecha 20 de febrero de 2011 , y en relación con dicha cuestión, expresamente se expone: "El concepto de cláusula abusiva tiene su ámbito propio en la relación con los consumidores y lo serán aquellas que, no habiendo sido negociadas individualmente, contrarían las exigencias de la buena fe y causan, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, y lo son las que se relacionan en el art. 10 bis de la Ley 26/1984, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios ".

Pero, como se ha dicho, el concepto de cláusula abusiva tiene su ámbito propio en la relación con los consumidores mientras que en el caso de contratación entre empresarios o profesionales lo relevante no es que la cláusula haya sido redactada unilateralmente por una de las partes, sino que la cláusula, o cláusulas en este caso, en cuestión atenten contra los principios rectores de la contratación ( art. 1255 del Código Civil ), teniendo en cuenta las características especificas de la contratación entre empresas y serán abusivas cuando sean contrarias a la buena fe y causen un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, pero en el marco del régimen general de obligaciones y contratos ( SAP Barcelona 11-5-2011, Rec, 249/10, Secc 17 ª, con cita de otras), circunstancia que no concurre en el presente supuesto.

Cabe señalar en primer lugar que la existencia de obligaciones diferentes entre las partes establecidas en el seno del mismo contrato no hace que por tal circunstancia deba entenderse que existe un desequilibrio entre las posiciones de ambas.

En segundo lugar cabe señalar que la actora lo que pretende es el cumplimiento del contrato en sus justos términos no la resolución del mismo, del contrato, con pérdida para la parte compradora de las cantidades entregadas, por lo que la actora al no ejercitar la acción de resolución del contrato nada reclama en concepto de indemnización de daños y perjuicios al amparo de la referida cláusula, cuyas previsiones no guardan conexión alguna con lo que es objeto del pleito, ni con el pronunciamiento contenido en la sentencia de instancia, y en este sentido se manifestó esta Sala en Sentencia de 9-12-2011 (Rec. 348/2010 ), lo que permite igualmente excluir la alegación de enriquecimiento injusto.

Por ello, se resuelve el sentido ya expuesto por este Tribunal en relación con un caso o supuesto semejante, aunque en aquel procedimiento, Rollo de la Sala 510/11, la actora era la entidad Levalta, mientras que en el presente supuesto lo es con la entidad Ríofan, pero la cláusula contractual es la misma, aunque en el contrato de autos no se incluya en la cláusula 8ª ese párrafo final, relativo al incumplimiento por parte del vendedor en relación con la no terminación de la construcción en el plazo establecido y la reclamación que se plantea la demanda también.

En definitiva, se rechaza este segundo motivo de impugnación y se mantiene respecto del mismo la sentencia dictada por el juzgador a quo, ya que tampoco puede admitirse que el demandado sea simplemente un particular frente a una empresa constructora, pues como señala el juzgador a quo el demandado es el administrador de una empresa o entidad inmobiliaria con conocimientos del mercado de tal clase, según se expone en el segundo fundamento de derecho la sentencia recurrida, aunque tal situación por si misma no le excluya de la condición de consumidor, que lo es por motivos expuestos de adquisición de otras viviendas no para destino propio, tal y como se ha expuesto con anterioridad en relación con la sentencia de instancia, aunque sí le otorga un conocimiento, tal condición de administrador de la entidad inmobiliaria, del mercado de esa clase naturaleza.

CUARTO: A)-. Se plantea la tercera alegación del recurso, folio 269, relativa incumplimiento de las obligaciones del vendedor, y dentro de ella por incumplimiento de la entrega de aval, folio 270 y entrega de cosa diferente, folio 272, por cuanto que la constitución del aval es obligatoria para el promotor, aun a pesar de que se entendiese que el demandado no tenía la condición de consumidor, con referencia en tal sentido a la Ley 38/1999, 5 noviembre, de Ordenación de la Edificación, cuya Disposición Adicional Primera se refiere a la percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción, y cuya normativa no se refiere a consumidores y usuarios, sino a la promoción de cualquier vivienda, además, de apreciarse que en la sentencia se efectuaba una incorrecta interpretación del documento 18 aportado por la actora, pues el aval carecía de validez sin la entrega de los correspondientes certificados individuales y sin acreditar haber consignado el dinero entregado por el demandado y recurrente en esta alzada.

B).- En la sentencia impugnada y en relación con esta cuestión se indica que respecto de la alegación efectuada sobre la falta de entrega o facilitación de la documentación de la promoción, además de no incluir ninguna referencia a la constitución del aval para asegurar las cantidades entregadas por el comprador, al no ser el comprador consumidor no le sería de aplicación la legislación invocada, Ley 21 de abril de 1989, ni tampoco la Ley 2/2007, de 1 de marzo, al no estar vigente esta última disposición legal sino a partir de septiembre de 2007, fecha posterior a la del contrato a que se refiere procedimiento.

En cuanto a la segunda de las cuestiones, falta de constitución del aval para garantizar las cantidades entregadas en la resolución impugnada, mismo fundamento de derecho, séptimo fundamento de derecho, folios 253 y 254, se hacia referencia a la sentencia dictada por SAP Madrid en 27 febrero 2008 , que en relación con la exposición de motivos y el Artículo 1 de la Ley 57/1968 , señalaba que "... las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio por familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero, por lo que debía concluirse con la exclusión del ámbito de aplicación de la Ley a las viviendas de autos, pues no estaban destinadas a ser vivienda habitual o circunstancial, siendo su destino la inversión especulativa de modo que el carácter irrenunciable que el Artículo 7 de dicha Ley concedía a los derechos contemplados en la misma no debía salir de sus propios términos y aplicarse la vivienda distintas de las destinatarias de la protección, sin que hubiese, por tanto, incumplimiento por parte del vendedor".

Se añadía y en relación con el documento 18 presentado en la "audiencia previa" que justificaba que la vendedora tenía suscrito aval con respecto a todas las viviendas de la promoción, previsiblemente porque apriorísticamente desconocía que pisos eran adquiridos por residentes y cuáles otros por inversores, de modo que la obligación quedaba cumplida, de existir, aunque, en caso de no existir tal obligación, debido al carácter de inversionista del adquirente, la existencia del aval resultaba innecesaria, si bien en cualquier caso no se incurrió en incumplimiento por parte del vendedor. Además, y finalmente señalaba que los avales garantizarían en su caso la devolución de las cantidades entregadas para la construcción de las viviendas en aquellos casos en que existiese incumplimiento del vendedor, en cuanto a sus obligaciones, ya fuese por no realización de la obra o por incumplimiento del plazo pactado, supuestos que no se daban en el presente caso, ya que la obra estaba totalmente finalizada y pendiente de entrega única y exclusivamente por la resistencia del comprador a escriturar el inmueble adquirido.

C) a).- No puede estimarse la alegación que se plantea respecto a la obligación de constitución del aval en relación con la vivienda litigiosa, pues se ha determinado que no era una vivienda para ocupación del demandado, sino una adquisición de vivienda, junto con otras con fin distinto, de ahí que, como se señala en la referida sentencia, y con arreglo a la normativa señalada, no resultaba de aplicación la obligación prevista en la misma de constitución de aval, pues con independencia de que se indique que se trata de cualquier vivienda ( Disposición Adicional Primera de la LOE en relación con la Ley 57/68, 27 julio, artículo 1 ), no se está refiriendo a viviendas que no sean de protección oficial, pero que, a su vez, se trate de viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar, que no es el caso presente, por lo que no puede estimarse esa primera alegación en relación con el aval.

b) Por otra parte, tampoco puede admitirse que el aval o garantía no produzcan el efecto correspondiente, como se pretende en esta alegación, pues, visto el contenido del documento 18, presentado en el acto de la audiencia previa, folio 143, consistente en contrato de afianzamiento de la línea de aval número 511. 688. 000-5, Ley 57/68, de 27 julio, no puede entenderse que no reúna las características necesarias, visto el contenido de sus cláusulas, pues el aval que se constituye (cláusula primera) corresponde a todas las cantidades que anticiparon los compradores más los intereses legales del dinero.

c) Además, tiene que tenerse en cuenta que la construcción de la vivienda se encontraba realizada, como se desprende del contenido de la demanda y documentos presentados con la misma en relación con la contestación a la demanda y documentos de la misma y restantes documentos obrantes en el procedimiento, ya que no puede olvidarse que precisamente la parte demandante lo que solicita es que se dé cumplimiento al contrato de compraventa con el abono de la cantidad pactada más los intereses de demora que se indican, habida cuenta que una vez finalizada la obra (hecho 3º, folio 2 vuelto) se requirió a la parte demandada para cumplir el contrato, es decir, pago del precio y firma de la escritura correspondiente.

En este sentido se ha resuelto por esta Audiencia en sentencia número 55/2012, de 20 de febrero de 2012, recurso apelación 510/2011 , en cuyo primer fundamento de derecho expresamente se señala que " Interesa señalar lo anterior en cuanto a las alegaciones falta de aval, de incumplimiento de las condiciones de cédula de habitabilidad.

Pues bien tanto en el momento en el que dirigió la carta el 21-5-2009 haciendo ver la imposibilidad del contrato como en fecha anterior la vivienda ya estaba acabada y en tal sentido se cuenta con el Certificado Final de Obra de 1-10-2008 (f.-27) así como la concesión por el Ayuntamiento de Logroño de la Licencia de Primera Ocupación el 13-11-2008 (f.-28).

A) Aval.-

a) Consta la existencia de aval.- Al efecto es de reseñar que consta en la causa (f.-120, doc nº 21 demandante) consta certificación emitida por Caja Círculo de "Certificación de aval individualizado/comprador de vivienda" en el que se especifica que " D./Dª Abilio con NIF NUM000 y D. Estanislao , con NIF NUM001 , comprador/es de al vivienda portal NUM002 , plata NUM003 , tipo NUM004 , del edificio sito en Logroño , La Rioja, Parcela NUM005 Sector Campoviejo C/ DIRECCION000 , según contrato de fecha 9 de febrero2007, que exhibe/n , han ingresado en esta Entidad de Ahorro, a nombre del promotor- vendedor Levanta, S.L la cantidad de ..." para continuar señalando que de conformidad con la legislación vigente "...en virtud del aval inscrito en el registro especial de avales de esta entidad con el número 0081-07 el día 28 de marzo de 2007, entre el promotor-vendedor y cajacírculo, esta Entidad garantiza al comprador/es la devolución de las cantidades arriba indicadas, que haya sido abonadas en la indicada cuenta especial, más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución ". Y su existencia les fue comunicada.

b) La obra ya estaba concluida en el momento del planteamiento de la cuestión.- Finalmente debe concluirse esta apartado señalando que la obra ya estaba concluida en el momento de la alegación de esta cuestión.

En línea con lo indicado esta Sala en supuestos en los que se ha llegado al cumplimiento de la construcción ha entendido que su ausencia -que como se ha dicho no es el caso- no sería causa de resolución del contrato al haberse finalizado la construcción y así se ha señalado en la Sentencia de 30-7-2010 (Rec. 169/2009 ) "... siendo su finalidad la de asegurar al comprador que se ve frustrado en su contrato, por el no inicio de las obras o no la terminación en plazo, la devolución de las sumas entregadas, más el interés correspondiente, a la fecha del juicio, ya había quedado carente de finalidad tal aseguramiento, pues la construcción estaba ya terminada y así se manifestó, por lo que en ningún caso, dicha circunstancia podría dar lugar a la resolución del contrato, en cuanto que ya estaba cumplida la finalidad que la garantía en cuestión perseguía, es decir, el buen fin de la construcción ." y en igual sentido la de 9-12-11 (255/210).

d).- En este sentido se señala SAP Zaragoza, sec. 5ª, S 10-2-2012, nº 90/2012, rec. 2/2012 , en la que se expone que "... el cuarto motivo de apelación lo constituye en la resolución del contrato por incumplimiento de la obligación de constituir el aval en garantía de devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio".

Es cierto que el art. 1 L 57/1968 establece la obligación de los promotores a garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el 6 % de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.

Pero los efectos que el incumplimiento de tal obligación producen sobre el contrato distan de ser pacíficos. Así, la SAP de Málaga, 16-1-2009 o Alicante num. 25/2006 , de 26 de enero entienden que puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento, mientras que otro grupo de resoluciones se inclinan por entender que dicho incumplimiento no es causa de resolución, en tanto que no se trata de una exigencia legal sino contractual, cual ocurre con las SAP de Pontevedra de 23 de febrero de 2007 , criterio que ha sido mantenido por esta Sala en SS num. 402/2010 y 561/2009 .

En el presente caso, la estipulación 10ª del contrato dispone que las cantidades a cuenta del precio de venta por la compradora son avaladas por la entidad....., a través de la cuenta especial de aval num......, cláusula esta un tanto críptica pues parece más un expositivo que una estipulación contractual, pero respecto de la que compartimos la opinión del juzgador de primer grado, frente a la sustentada por la demandada en su contestación a la demanda, que encierra una obligación contractual para la promotora de avalar las cantidades entregadas a cuenta en los términos previstos en la citada ley, parecer éste que no es discutido por la recurrida en su oposición al recurso de apelación, en el que tan solo se limita a discutir que la exigencia legal no es aplicable para las adquisiciones de viviendas que no sean para el consumidor final.

La razón por la que el juzgador de primer grado rechaza la causa de nulidad de cuyo estudio nos ocupamos reside en que las viviendas ya se hallan terminadas.

e).- Por ultimo, STS, Sala 1ª, S 25-10-2011, nº 706/2011, rec. 588/2008 , señala: El único motivo del recurso acusa la infracción de los artículos 1 y 7 de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre Percepción de Cantidades Anticipadas en la Construcción y Venta de Viviendas , en relación con la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , y del artículo 1124 del Código Civil .

El artículo 1 de la Ley 57/1968 dispone lo siguiente:

«Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes:

1ª. Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el 6 por 100 de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.

2ª. Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros, en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas . Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior».

El artículo 7 de la misma Ley establece lo que se dice a continuación:

«Los derechos que la presente Ley otorga a los cesionarios tendrán el carácter de irrenunciables».

La Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , expresa lo que se manifiesta acto continuo: «La percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968 ».

Asimismo, esta Disposición en su apartado a) indica que «la expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas , incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa».

El motivo se desestima por las razones que se dicen seguidamente.

A.- La Ley 57/1968 fue promulgada con el objetivo de dotar al adquirente de una vivienda de las cantidades adelantadas a cuenta del precio final, si el promotor no observara sus obligaciones de entrega por no terminar la construcción.

En su artículo 1º, la Ley hace mención a los que promuevan con fines empresariales la construcción de viviendas , sin que sean de protección oficial, como promotores comitentes o contratistas; el adquirente deberá ser un consumidor, inclusive cuando haya comprado con intención de no habitar la vivienda permanentemente; la Ley se aplicará si los promotores pretenden obtener cantidades anticipadas a cuenta del precio antes de comenzar las obras o durante las mismas; no tiene importancia el concepto en que se cobren dichas sumas, aunque se les llame arras o señal; la adquisición de la vivienda puede ser en pleno dominio, pero igualmente regirá la Ley cuando el derecho inmobiliario obtenido lo sea de aprovechamiento por turno de los regulados en los artículos 4.2, 2 º y 5.2, 2º de la Ley 42/1998 .

En este caso, constituye un hecho admitido por ambas partes la entrega de 72.000 euros del actor a la demandada, como pago anticipado del precio total; a partir de esta circunstancia, la cuestión jurídica planteada consiste en la determinación de si la obligación de garantía que sobre esta cantidad tenía que constituir la entidad, a tenor de la estipulación cuarta del contrato, debe considerarse como obligación esencial y, ante la inobservancia previa por la demandada vendedora, ésta no puede exigir el pago posterior del segundo de los plazos del precio de compra fijado ( artículo 1124 del Código Civil ); de manera que la sentencia recurrida cuando concluye que tal obligación de la demandada no es un incumplimiento esencial y declara que éste lo constituye la falta de pago por el actor del segundo plazo del precio, infringe los preceptos citados, en cuanto que no respeta la reciprocidad en el cumplimiento de las obligaciones pactadas, ya que siendo previo el incumplimiento de la vendedora demandada, ésta no podrá exigir la observancia de la obligación a la otra parte cuando antes ha sido ella quien no ha cumplido al no garantizar las cantidades ya anticipadas.

Como principio general, procede sentar que la omisión del aval o garantía, así como el depósito en cuenta especial de las sumas anticipadas por los adquirentes, referidas en el artículo 1 de la Ley 57/1968 , implica que la vulneración de lo pactado resulte grave o esencial, sin embargo en el supuesto del debate, se alcanzan otras conclusiones.

Conviene analizar el marco jurídico en que se produce la relación contractual de las partes.

Las alegaciones de no haber sido avaladas o garantizadas inicialmente por la demandada las cantidades entregadas por el actor, ni depositadas en cuenta especial, conforme a la Ley 57/1968, carecen de trascendencia a los efectos de este litigio, habida cuenta de que la mentada normativa no es aplicable a este caso, pues según resulta de la demanda y de los datos demostrativos obrantes en las actuaciones, el recurrente comprador de 12 apartamentos o viviendas asistenciales, no los ha adquirido como morada individual o familiar, bien permanente o circunstancial, sino como inversión, lo que es contrario al espíritu de dicha ley, así como a su letra, al haber adquirido la vivienda para venderla y no como consumidor final.

La Disposición Adicional Primera de la Ley de Ordenación de la Edificación se refiere primordialmente a que la percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el cumplimiento del contrato de forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, e introduce la utilización de esta normativa a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad o sociedad cooperativa, pero no es de aplicación al adquirente de viviendas que actúa como inversionista.

QUINTO : Dentro de esta misma alegación se señala que se ha producido entrega de cosa diferente, impugnando el contenido del quinto fundamento de derecho de la sentencia recurrida, pues la parte actora había aumentado apartamentos en el edificio, en concreto con ocho oficinas y la vivienda que inicialmente no estaban proyectadas, con referencia al testimonio del técnico don Anselmo , folio 272, de modo que al pretender entregar una vivienda en diferentes condiciones a las pactadas, ello conllevaba un grave incumplimiento del contrato de compraventa.

La sentencia recurrida y en relación con esta cuestión se indica que respecto a la estipulación séptima relativa a la reserva del derecho a efectuar modificaciones necesarias desde el punto de vista técnico, comercial, legal o administrativo, ha de tenerse en cuenta que son cláusulas habituales en la adquisición de vivienda sobre el plano y consecuencia del propio proceso constructivo, pues las cláusulas así responden a la necesidad de actuar con debida agilidad y flexibilidad en relación con las contingencias que puede surgir durante el proceso constructivo, ya que su ausencia podía llevar a la construcción a un callejón sin salida, si el promotor o constructor quedan impedidos de poder reaccionar simplemente ante una exigencia administrativa, además de que la modificación en la configuración del inmueble en nada afectaba al demandado, pues la realización de siete oficinas en planta baja por cambio de espacio en bajocubierta, como refería el informe del técnico Sr. Anselmo , por modificación de normas subsidiarias del Ayuntamiento de Lardero, durante la ejecución de la obra, no alteraba la configuración del edificio de residencial a comercial, ni había modificado la configuración y superficie de la vivienda objeto del contrato, ni las zonas comunes del edificio, por lo que en modo alguno tampoco podía entenderse que la cláusula fuese nula y, por otro lado, alegar incumplimiento del contrato por entrega de cosa distinta a la inicialmente pactado.

Criterio que se mantiene en esta alzada ,por cuanto que no le afecta a la parte demandada y su vivienda, ya que no se produjo una modificación por cambio en la estructura o plan que afectase a su vivienda, por lo que no puede prosperar este motivo de impugnación, de entrega de cosa diferente, pues no se ha acreditado que la vivienda a recibir por la demandada fuese esencialmente distinta a la que debía de haber recibido, ni que tampoco el garaje o trastero hubiesen sufrido modificación en relación con el proyecto y lo pactado por ellas, por las partes, en relación con la vivienda y elementos indicados. La referencia que se hace en el recurso en relación con esta cuestión, con mención del técnico don Anselmo , folio 273, tampoco desvirtúa el criterio del juzgador a quo, ya que no se ha producido entrega de cosa distinta y además, y en todo caso, consta la cláusula séptima del contrato suscrito entre las partes en fecha 21 junio 2006, folio 25, con las autorizaciones a las que se comprometía la parte compradora que expresamente se exponen en dicha cláusula.

SEXTO .- En la cuarta alegación del recurso se hace referencia a la obligación condicional no cumplida, discrepándose del criterio recogido en la sentencia, 2º fundamento de derecho, relativo a la imposibilidad de subrogación en el préstamo hipotecario, entendiendo que las cláusulas y en concreto la tercera permitía al comprador optar por efectuar el pago del precio mediante la subrogación en el préstamo hipotecario, ya que el recurrente y demandado en la instancia como comprador había suscrito el contrato de compraventa confiando en la posibilidad de subrogarse en el préstamo hipotecario que gravaba la vivienda, como así constaba en el propio contrato y las notificaciones remitidas, folio 273, con referencia los artículos 1282 , 1288 y 1981 CC .

A).- Esta cuestión que ha sido resuelta por este Tribunal en sentencias de 20 febrero 2012, número 55/2012, recurso apelación 510/2011 , y de 3 enero 2012, número 1/2012, recurso apelación 422/2010 , siguiéndose en la presente el criterio marcado en ellas, sin que el tenor de los mencionados preceptos desvirtúe el criterio del juzgador a quo, pues la cláusula resulta válida y aplicación conforme a su contenido".

a) En efecto, en la primera de ellas y sobre la subrogación, se expone expresamente: "Respecto de la alegación de no obligación de las demandadas al cumplimiento del contrato al no cumplirse la condición tácita de subrogación en la hipoteca para abonar pago del precio".

Debe partirse de afirmar que la subrogación es una opción del comprador no una imposición ni una obligación para el vendedor de conseguir la subrogación para el comprador.

Debe ponerse en relación con la alegación realizada por la recurrente conforme a la estipulación novena del contrato en base al cual no puede estimarse la demanda puesto que al optar por la subrogación el crédito hipotecario del promotor de Caja Círculo la misma no fue concedida,

En los contratos alcanzados entre las partes se recoge de igual manera en ambos en su estipulación tercera que se debía pagar una determinada cantidad a la firma de la escritura y se recogía que "... La parte compradora podrá optar -para pago total o parcial de la cantidad expresada- por subrogarse en el préstamo hipotecario indicado en el Expositivo I en la cantidad que corresponda a los elementos objeto d este contrato , ocupando desde ese momento la posición jurídica de deudor con todos los efectos frente a la entidad acreedora hipotecante. En tal caso serán por cuenta de la compradora todos los gastos correspondientes o derivados de la subrogación ..." y en la parte expositiva se hacía referencia a que tal finca estaba grabada "...con una hipoteca constituida a favor de Caja Circulo (escritura pública nº 1794 de fecha 15 de diciembre de 2005 del protocolo ..." y de igual manera consta que don.....se dirigió a Caja.... solicitando (f.-95) "... hipoteca a su nombre para la compra de la vivienda en el Complejo Intermodal promovido por Levalta S.L, pisos 5º F y 7º C siendo la misma desestimada por la Entidad ...".

Esta Sala ya ha tenido ocasión de manifestarse en supuestos similares en el sentido de entender que no existe vinculación en base a la cual la parte vendedora deba facilitar la subrogación - cabe señalarse la naturaleza de la subrogación en la que conforme al artículo 1205 CC , en relación con el artículo 118.1 de la Ley Hipotecaria , era preciso el consentimiento de la entidad prestamista, de modo que era la parte compradora a quien correspondía la obtención del mismo- o no pueda acudirse a otra entidad financiera o modo de obtener el dinero que se debía abonar en la fecha de otorgamiento de la escritura pública, cabe reseñar la posibilidad que se contenía en el contrato que no imposición de tal medio de pago, y en este sentido esta Audiencia Provincial se ha manifestado en supuesto similar como es la SAP La Rioja 30-5-2011 (Rec.277/10 ) "... Correspondía a la parte demandada llevar a cabo la subrogación con la entidad ..., sin que exista ningún dato que permita entender que la vendedora se obligaba facilitar la subrogación con la entidad financiera señalada, sin que pueda entenderse que la parte compradora de no haber obtenido la conformidad de [la entidad...] para tal subrogación, no hubiese podido acudir a otra entidad con objeto de llevar a cabo la subrogación, pues era a dicha parte la que correspondía abonar el precio, de modo que es de ella de quien debía obtener dicha financiación ...." .

Imposibilidad sobrevenida de cumplimiento.

En este apartado no cabe sino reiterar los argumentos contenidos en la sentencia recurrida y en el mismo sentido se ha manifestado esta Sala en anteriores ocasiones, como la de 9-12-2011 (Rec. 348/10 ), con las abundantes citas en ella contenida o de 30-7-2010 (Rec. 169/09 ), y es que se realizó por las empresas ahora recurrentes la adquisición y asunción de unas obligaciones contractuales sin previsión sobre las posibilidades de hacer frente a las mismas o sobre previsiones infundadas cuyas consecuencias no puede hacer recaer sobre la vendedora y que permiten excluir esa imposibilidad sobrevenida tanto en el marco del caso fortuito como de la fuerza mayor, y en este sentido la STS de 15-7-2002 o la de 3-5-2007 señalan que la jurisprudencia niega la liberación del deudor en el supuesto de imposibilidad sobrevenida, cuando la misma le era previsible.

b).- Mientras que en la segunda se expone que: "A todo lo expuesto cabe adicionar que está probado en virtud del propio tenor de la contestación a la demanda y del recurso de apelación, que pese a que el contrato de compraventa fue celebrado en fecha 10 de enero de 2006, el demandado hoy apelante no se dirigió a la entidad Ibercaja con el fin de instar la subrogación en el préstamo hipotecario por la que voluntariamente (y no obligadamente, como se dice en el recurso) optó como medio de financiación al suscribir el contrato de compraventa, sino después de que fue requerido por la vendedora para el otorgamiento de la escritura de venta, en diciembre de 2008. Es decir, en todo ese tiempo -más de dos años- no hizo nada: ni se informó de las condiciones para la subrogación en ese préstamo hipotecario, ni buscó financiación alternativa. Es más, la directora de la sucursal de Ibercaja Sra. Rosa, que testificó en juicio y de cuya veracidad no hay razón objetiva alguna para dudar, refirió que cuando la hoy apelante acudió finalmente a esta entidad con el fin de dar lugar a la subrogación (lo cual solo hizo cuando se le requirió por la vendedora para el otorgamiento de la escritura), por la entidad bancaria se le exigió que aportase ciertas garantías adicionales, pero que dicha parte no las aportó".

Al parecer, por toda respuesta remitió a Ibercaja el burofax que aporta la hoy recurrente como documento 1 de su contestación a la demanda, y que fue remitido en junio de 2009 (esto es, casi seis meses después de la fecha en que fue citado para el otorgamiento de la escritura, fecha en la que debería de haber procedido al pago mediante la indicada subrogación o de cualquier otro modo), mediante el cual requería a la referida Entidad financiera a fin de que expresamente le comunicase si se le concedía o denegaba ese préstamo hipotecario. Obviamente, que la entidad crediticia no contestase a este requerimiento no tiene nada de extraño: el interesado en la subrogación era la entidad......, que era quien acudía a Ibercaja solicitando esa financiación; se le requirió por la entidad financiera unas garantías que la entidad.... no prestó, ofreciendo el silencio por toda respuesta; por consiguiente, que la subrogación no se había concedido era evidente, en la medida en que el hoy apelante no había prestado esa garantía adicional que se le solicitaba, por lo que no puede reprocharse a Ibercaja que optase por no contestar tan tautológico requerimiento.

B).- A este respecto cabe citar el supuesto resuelto por la Audiencia Provincial de Granada, sec. 3ª en su sentencia de 4 de marzo de 2011 , la cual razonó de la forma siguiente: " Ha de tenerse en cuenta que la compraventa se firmó el 21-12- 2006, por lo que el comprador tuvo más que tiempo suficiente para conseguir una financiación del precio que debía. Resulta que la certificación final de la obra se expide el 28.1. 2008 y el 8.4.2008 se obtiene la licencia de primera ocupación. El 4.6 2008 el comprador es citado para el otorgamiento de la escritura pública de la compraventa, y ante su incomparecencia es requerido nuevamente el 2.10.2008, con resultado idéntico. Sólo después es cuando el comprador solicita la subrogación del préstamo hipotecario, lo que indica una falta de colaboración y de lealtad suya con los vendedores, ya que una obligación implícita del comprador era que hiciera lo posible para poder subrogarse en el préstamo hipotecario, previsto en el contrato de compraventa..."

Por último y con el fin de que ninguna de las alegaciones del recurrente quede sin respuesta, en cuanto a la alegación del recurrente de que el requerimiento hecho por el demandante para el otorgamiento de la escritura fue recibido por la demandada después de haber transcurrido la fecha en que supuestamente debía de comparecer en la Notaría, debe añadirse que es cierto que como indica el apelante, el burofax librado por el actor en fecha 25 de noviembre de 2008 requiriendo al demandado para que compareciera el día 5 de diciembre de 2008 en la Notaría con el fin de otorgar la escritura pública, fue recibido por éste el día 12 de diciembre, esto es, con posterioridad a la fecha de la cita (vide documentos 6 y 7 de la demanda, folios 27 y 28 de los autos). Sin embargo, esta circunstancia resulta irrelevante, desde el momento en que posteriormente, -en concreto en fecha 10 de diciembre de 2008-, el vendedor Levanta S.L. requirió esta vez notarialmente al demandado en fecha 11 de diciembre ( vide documento 8 de la demanda, folio 31 vuelto de autos) a fin de que compareciera en la Notaría para el otorgamiento de la escritura de compraventa en fecha 29 de diciembre de 2008, cumpliéndose de esta forma el requerimiento con quince días de anticipación exigido por la cláusula cuarta del contrato suscrito. Y sin embargo el hoy apelante, por causas que se desconocen, no compareció en la referida Notaría con el fin de otorgar la escritura de venta.

SÉPTIMO .- A) Consecuencia de todo lo que se viene exponiendo, es que la alegación del recurso, en el sentido de que su incumplimiento obedeció exclusivamente a una causa ajena al comprador, como fue la no concesión por la entidad crediticia de la subrogación en el préstamo hipotecario, y que por ello es aplicable la doctrina jurisprudencial de la "imposibilidad sobrevenida", debe decaer.

B) Sobre la llamada doctrina de la "imposibilidad sobrevenida" del cumplimiento de obligaciones, el Tribunal Supremo ha sometido su aplicabilidad a la concurrencia de determinados requisitos.

Así, el Tribunal Supremo se refiere en esencia a "la alteración extraordinaria de las circunstancias en el momento de cumplir el contrato en relación a las concurrentes al tiempo de su celebración..." Y lo cierto es que en este caso concreto no existe tal posibilidad de optar por la subrogación estaba recogida en el contrato de compraventa, era por tanto conocida por el apelante adquirente, así como también conocía (vide cláusula quinta) las condiciones de esa subrogación, por la que optó libre y voluntariamente.

Se alude también por el Tribunal Supremo a la necesidad de que exista una "desproporción exorbitante, fuera de todo cálculo, entre las pretensiones de las partes contratantes, que verdaderamente derrumben el contrato por aniquilamiento del equilibrio de las prestaciones...", y la misma situación se da en nuestro caso con este requisito, que no es aplicable, porque la parte compradora podía haber optado por no subrogarse y haber buscado otro medio de pago o de financiación.

Se exige también que todo ello acontezca por la sobreveniencia de circunstancias radicalmente imprevisibles.

A pesar de ellas, de esas circunstancias, es verdad que hay que estar siempre a lo pactado por las partes, debiendo ser cumplidas las obligaciones que se establecen en el contrato, que constituye un vínculo jurídico que no se puede deshacer si no es por alguna causa concreta. Toda relación contractual implica siempre un riesgo. En la compraventa con precio aplazado siempre existe el riesgo de que no se pague el precio o que no se obtenga la financiación correspondiente. La imposibilidad sobrevenida como causa de ruptura del vínculo contractual debe ser, según la jurisprudencia, interpretada restrictivamente ( SSTS 13 marzo 1987 , 20 mayo 1997 , 21 abril 2006 , 13 mayo 2008 ). En el caso de autos se alega por la compradora que instó la subrogación, sin que por parte de la "entidad de ahorro" se contestase sobre la subrogación pedida.

Finalmente, la Jurisprudencia exige que se carezca de otro medio de remediar y salvar el perjuicio. Y lo cierto es que hay que volver a reiterar que el comprador, tal como reza la cláusula quinta, conocía las condiciones de la subrogación por la que libremente optó y en todo caso, podía haberse informado con la entidad bancaria antes de firmar, o en su caso, haber optado por otra forma de pago. En el sentido dicho las Sentencias del Tribunal Supremo de 17 Mayo de 1957 , de 6 Junio de 1959 de 27 de Junio 1984 , de 17 de Mayo de 1986 , de 13 Mayo de 1987 de 6 de Octubre de 1987 , etc.

C) En conclusión, en nuestro caso ni se ha vulnerado el art. 1184 del Código Civil ni concurren los presupuestos para la aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre la imposibilidad sobrevenida del cumplimiento de las obligaciones, pues el incumplimiento se ha producido por causa atribuible al demandado y no a circunstancias ajenas al mismo. Fue el demandado quien se obligó a pagar el precio, y era el demandado quien debía de buscar los medios de financiación adecuados par proveer dicho pago; es cierto que ha alegado que optó por subrogarse en el préstamo hipotecario, pero en caso de no poder asumir las condiciones de dicha subrogación era de su cargo el encontrar otros medios de financiación, para lo cual tuvo ciertamente mucho tiempo, pues entre que se suscribió el contrato hasta que fue requerido para el otorgamiento escritura pasaron más de dos años.

Todo lo expuesto conduce en suma a la desestimación del recurso, y a la confirmación de la sentencia apelada.

OCTAVO: A) En la quinta alegación se hace referencia a la moderación de la penalización no equitativa, discrepándose de lo resuelto en la sentencia del juzgador a quo sobre la penalización impuesta recurrente equivalente al 12% anual, cantidad que parece a la recurrente exagerada y desproporcionada, al resultar 2000 € al mes (folio 275). Se añade que con independencia de la posible nulidad de la cláusula de penalización, lo cierto era que, aun cuando el recurrente no fuese considerado consumidor, se trataba de un contrato bilateral, en el cual regía el principio de reciprocidad, de modo que conforme al artículo 3 Código Civil debería existir una penalización equivalente para la mercantil promotora, teniendo en cuenta que esa penalización sólo se preveía en el contrato para el recurrente, pero sin que se fijase en relación con la actora promotora del grupo de viviendas en el supuesto de incumplimiento de sus obligaciones. Se concluía el sentido de que debía aplicarse la moderación que permite el artículo 1154 CC .

B) En la sentencia impugnada y respecto de esta cuestión, aplicación del 12% previsto en la cláusula octava del contrato, folio 26, se señala que la aplicación de ese interés resultaba válido conforme a lo dispuesto en la Ley 7/1998, 3 abril y en la Ley de Crédito al Consumo, ya que no se estaba ante un pacto con un consumidor sino con un empresario, cuya posición de debilidad no estaba acreditada ni aún alegada en la instancia, de modo que el juzgador a quo no admitía que el interés pactado fuere abusivo y por ello, nulo.

C) En la sentencia de esta Audiencia, varias veces comentada, Rollo 510/2011 , número de sentencia 55/2012 y de fecha 20 febrero 2012 y en relación con esta cuestión se exponía que "... se Señala la parte la existencia de un claro desequilibrio en la estipulación octava, en la cual se indica los siguiente:

" OCTAVA.- La parte compradora deberá abonar el precio de esta venta en los plazos pactados en la cláusula tercera del presente contrato. El incumplimiento de esta obligación facultará a la vendedora para resolver el contrato con arreglo a lo establecido en el artículo 1504 del Código Civil , con la pérdida para la parte compradora de las sumas pagadas en concepto de indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por su incumplimiento.

No obstante, en el caso de la parte vendedora optare por al no resolución del contrato, las cantidades no pagadas por la parte compradora a su vencimiento devengarán un interés del 12 por ciento anual a favor de aquella, contado desde la fecha de dicho vencimiento; todo ello sin perjuicio del derecho de la vendedora a resolver el contrato en el momento en que lo estime oportuno.

En el supuesto de que la construcción no se termine en el plazo establecido o en la prórroga reglamentariamente establecida o no tenga las licencias oportunas, el vendedor se obliga a la devolución a los compradores de las cantidades entregadas a cuenta del precio de compra más el interés legal desde la fecha de entrega hasta la devolución "

Cabe señalar en primer lugar que la existencia de obligaciones diferentes entre las partes establecidas en el seno del mismo contrato no hace que por tal circunstancia deba entenderse que existe un desequilibrio entre las posiciones de ambas.

En segundo lugar cabe señalar que la actora lo que pretende es el cumplimiento del contrato en sus justos términos no la resolución del mismo del contrato con pérdida para la parte compradora de las cantidades entregadas por lo que la actora al no ejercita la acción de resolución del contrato nada reclama en concepto de indemnización de daños y perjuicios al amparo de la referida cláusula, cuyas previsiones no guardan conexión alguna con lo que es objeto del pleito, ni con el pronunciamiento contenido en la sentencia de instancia, y en este sentido se manifestó esta Sala en Sentencia de 9-12-2011 (Rec. 348/2010 ), lo que permite igualmente excluir la alegación de enriquecimiento injusto.

Señala la existencia de un interés de demora abusivo en el 12% pactado entre las partes y al respecto cabe señalar que argumento que debe rechazarse partiendo de los ya indicados principios rectores de la contratación donde según el artículo 1.255 del Código Civil , los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público.

Y este criterio general cabe ser integrado por el criterio jurisprudencial en cuanto a los intereses pactados en los contratos al amparo del citado 1255 CC, como elemento sancionador para caso de incumplimiento de la parte correspondiente puesto que como señala, entre otras la STS de 2-10-2001 "... un importante sector doctrinal sostiene que, debido a la distinta naturaleza de los intereses retributivos y los moratorios, a esos últimos no se les debe aplicar la Ley de Represión de la Usura, pues cuando se habla de intereses se hace referencia a los retributivos, ya que hay que contar con el carácter bilateral de la obligación y la equitativa equivalencia de las prestaciones de los sujetos de una relación jurídica que es bilateral, onerosa y conmutativa, y cuando los intereses son moratorios no debe olvidarse que su devengo se produce por una previa conducta del deudor jurídicamente censurable " y la referida resolución concluye indicando que "... En definitiva, los intereses de demora no tienen la naturaleza jurídica de intereses reales, sino que se califican como de sanción o pena con el objetivo de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, lo que hace que no se considere si exceden o no del interés normal del dinero, ni cabe configurarlos como leoninos, ni encuadrarlos en la Ley de 23 de julio de 1908 ... " (STS 4-10- 2009, en igual sentido).

Incluso, atendiendo a lo establecido en la Ley de Crédito al Consumo 7/1995 que en 2007 era la aplicable, se establece en su art. 19.4 dos veces el interés legal que en 2007 era el 5% incrementado en 2,5, por lo que tampoco cabría calificarlo de abusivo.

D) Se rechaza por tanto, esta alegación o motivo de impugnación, pues no puede entenderse que resulte aplicable la moderación que se pretende en esta quinta alegación del recurso, folio 275, con mantenimiento de la sentencia de instancia respecto de la misma. En conclusión, se mantiene la sentencia recurrida, que se da por reproducida la presente y se desestima el recurso de apelación.

OCTAVO : Al desestimarse recurso apelación las costas se imponen a la parte apelante, conforme a lo dispuesto los artículos 394 y 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los Tribunales, Sra. Ramírez Marín en nombre y representación de D. Germán , contra la sentencia de fecha 5 de octubre de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Logroño, en juicio ordinario nº 133/2010 , de que dimana el Rollo de Apelación nº 570/2010, debemos confirmarla y la confirmamos.

Con imposición de las costas causadas en este recurso de apelación a la parte apelante.

Contra la presente resolución puede caber recurso de casación y, en su caso por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.