Sentencia Civil Nº 123/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 65/2012 de 14 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Atala:5ª/5

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.01.2-10/003368

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 65/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Durango / Durangoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 661/2010(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Maite

Procurador/a / Prokuradorea:JESUS GORROCHATEGUI ERAUZQUIN

Abogado/a / Abokatua:KOLDO MENIKA LANDABASO

Recurrido/a / Errekurritua: BOROALDE S.L. y MAPFRE SEGUROS GENERALES SA

Procurador/a / Prokuradorea:PAULA BASTERRECHE ARCOCHA y PAULA BASTERRECHE ARCOCHA

Abogado/a / Abokatua:IDOIA DOMINGUEZ RODRIGUEZ y IDOIA DOMINGUEZ RODRIGUEZ

SENTENCIA Nº: 123/2012

ILMAS. SRAS.

Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En BILBAO, a catorce de marzo de dos mil doce.

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO Nº 661/10seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Durango y del que son partes como demandante, Maite , representada por la Procuradora Sra. Idocin Ros y dirigida por el Letrado Sr. Menika Landabaso y como demandada, BOROALDE, S.L. y MAPFRE SEGUROS GENERALES S.A.,representadas por la Procuradora Sra. Astigarraga Albistegui y dirigidas por la Letrada Sra. Domínguez Rodríguez, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el juzgador de primera instancia se dictó con fecha 23 de julio de 2011 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: 'FALLO: Que DESTIMANDO ÍNTEGRAMENTEla demanda sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, por ejercicio de ACCIÓN EXTRACONTRACTUAL, interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña ANA MARÍA IDOCIN ROS, en nombre y representación de Maite , frente a la mercantil BOROALDE S.L., y frente a la mercantil aseguradora MAPFRE FAMILIAR S.A., representadas por la Procuradora de los Tribunales Doña ELENA ASTIGARRAGA ALBISTEGUI, HE DE ABSOLVER y ABSUELVOa las mercantiles BOROALDE S.L.y MAPFRE FAMILIAR S.A., de la integridad de los pedimentos deducidos frente a la misma, con expresa imposición a la parte demandante de las costas procesales causadas'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Maite y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Seguido este recurso por sus trámites se señaló el día 14 de marzo de 2012 para su votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al trámite de audiencia previa es la de 3 minutos y 14 segundos y la del del acto de juicio es la de 71 minutos y 17 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante, demandante en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se estime su demanda y se condene a las demandadas a que le abonen, de manera solidaria, la cantidad de 20.420,28 euros, con los intereses del art. 20 LCS y costas.

Y ello por entender que se ha dado una errónea valoración de la prueba practicada determinante para la aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre la que se sustenta la responsabilidad extracontractual en la que se funda la pretensión resarcitoria, ya que, por un lado, las testigos Sra. Marí Jose y Sra. Angelina que ayudaron a la actora, tras su caída, comprobaron la existencia de algún líquido en la escalera, por la que subían y bajaban los camareros, siendo la misma de madera y sin que el zapato de la novia tuviera un tacón excesivo, del mismo modo que el vestido carecía de daño alguno, y por otro, los testigos aportados por la parte demandada, cuyo testimonio se ha de tomar con precaución dado su condición de trabajadores de la misma, incurrieron de modo especial en contradicciones la testigo Sra. Carlota que tan determinante se considera en la resolución de instancia ( ubicación del baño, subida por la escalera de bebidas, salsa en los platos....), desconociendo el por qué de la caída, lo que se evidencia en la información que se facilitó al perito Sr. Hermenegildo al efecto de emitir el informe acompañado con la contestación.

Subsidiariamente de mantenerse la desestimación de la demanda, debe modificarse la imposición de las costas que en la resolución recurrida se realiza, al presentar el caso serias dudas de hecho o de derecho, sobre el motivo de la caída ( art. 394 nº 1 LECn .).

SEGUNDO.-Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente, el análisis de lo ajustado a derecho o no de la sentencia de instancia cuando desestime la demanda, exige el estudio de la naturaleza y alcance de la acción ejercitada que no es otra que aquélla que tiende a obtener el resarcimiento del daño causado en la persona de la actor por culpa o negligencia extracontractual del asegurado de la demandada, o de quienes por ella aquél deba responder, la cual aparece regulada en el art. 1902 y ss del Cº Civil , siendo la misma el presupuesto para la prosperabilidad de la acción directa ejercitada que el art. 76 LCS reconoce al perjudicado contra la aseguradora del causante del daño, dentro de los límites del contrato concertado.

Respecto de la acción de responsabilidad extracontractual, conforme a reiterada Jurisprudencia, y como ha declarado esta Sala, entre otras, en sus sentencias de 17 de noviembre de 2003 , 14 de Julio y 18 de Noviembre de 2004 , 25 de enero de 2005 y 7 de marzo de 2006 , 8 de marzo de 2007 y 16 de abril y 27 de mayo de 2008 , 2 de febrero , 17 de marzo , 30 de setiembre y 8 de octubre de 2009 , 23 de setiembre de 2010 y 14 de julio de 2011 , se exige para su prosperabilidad no sólo la demostración del daño sino también la de una acción u omisión culposa por parte de la persona a quien se reclama la indemnización, a la cual está causalmente vinculado el resultado dañoso producido. Ahora, si bien es cierto 'que la responsabilidad por culpa extracontractual, basada originariamente en el elemento subjetivo de la culpabilidad, ha ido evolucionando hacia un sistema que, sin hacer plena abstracción del factor moral o psicológico y del juicio de valorar sobre la conducta del agente, acepta soluciones cuasi objetivas, demandadas por el nacimiento de actividades peligrosas consiguientes al desarrollo de la técnica y el principio de ponerse a cargo de quien obtiene el provecho la indemnización del quebranto sufrido por tercero, transformando el principio subjetivista con inversión de la carga probatoria, presunción de culpa y exigencia de una diligencia especifica más alta que la administrativamente reglada; no lo es menos que tal evolución objetivadora no ha revestido caracteres absolutos y en modo alguno permite la exclusión sin más, aun con todo el rigor interpretativo que en beneficio del perjudicado supone la realidad social y técnica, del básico principio de la responsabilidad por culpa a que responde el ordenamiento positivo', siendo necesario tener en cuenta no sólo las circunstancias personales, de tiempo y lugar sino también el entorno físico y social donde se dio la conducta, para valorar la actuación del agente ( TS 1ª SS 13 de abril de 1998 , 7 de abril , 22 de julio , 2 de septiembre y 2 de octubre de 1997 , entre otras).

Ello quiere decir que sufrido el daño, tal no constituye 'per se' causa o motivo para que la responsabilidad surja siempre, dado que hay que tener en cuenta también la conducta de la víctima, quien puede concurrir en la causación del daño, lo que puede motivar en atención a su intensidad, no sólo la mera concurrencia de culpas, con incidencia en la cuantificación económica del aquél, dando lugar a su minoración ( art. 1.103 Código Civil ), sino incluso a la no existencia de responsabilidad, cuando no estamos ante un mero sujeto pasivo de la acción, sino ante su protagonista, pues es evidente que, pese a la evolución en la materia para adaptarse a la realidad social ( art. 3.1 del Código Civil ), el riesgo no puede erigirse en fundamento único de la obligación de resarcir ( TS, 1ª, SS 9 de marzo y 8 de junio de 1998 ; 22 de septiembre y 27 de junio de 1997 , 6 de febrero de 2003 , entre otras).

Es más, y teniendo en cuenta que la caída de autos se produce en un elemento de acceso en el interior de un local comercial, deberíamos considerar lo que declara la A.P. de Cantabria, Sec. 2ª en su sentencia de 28 de Abril de 2000 al analizar la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina contenida en sentencias de las Audiencias Provinciales (p.e. Guipúzcoa 1.10.98, Asturias 18.5.99, ó Huesca 29.4.96) en supuestos análogos y en consonancia con la doctrina general en materia de responsabilidad civil extracontractual:

1.- No es suficiente con que se cause un daño en el ámbito de un establecimiento comercial para que de manera automática haya de responder el titular de la explotación, sino que es preciso un elemento culpabilístico en su actuación.

2.- La prueba de la existencia de un factor generador del daño corre a cargo de la parte demandante, pues el comercio no es una fuente de daños ni implica alguna suerte de elemento peligroso capaz de producir una situación de riesgo que permita hacer entrar en juego lo que la doctrina llama responsabilidad por riesgo en la interpretación del art. 1902 CC , para presumir la culpa o negligencia en quien lo crea y se aprovecha de las ventajas que le proporciona, característica en los supuestos de resultados dañosos originados con ocasión de actividades objetivamente peligrosas como por ejemplo la circulación de vehículos de motor.

3.- La existencia de un suelo resbaladizo no es tampoco suficiente para imputar el daño al titular de la explotación, si no responde a un estado permanente y consentido por éste; en tal sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de julio de 1992 desestimó la reclamación económica formulada por la caída de una persona en el pasillo de un autoservicio debido a la existencia de una mancha de aceite en el suelo, argumentando que no se había acreditado que el estado resbaladizo del suelo 'respondiera a una situación permanencial, mantenida y consentida por los recurridos, haciendo patente omisión de la consecuente y necesaria actividad de limpieza''.

Finalmente, ha de recordarse lo declarado en esta materia de manera reciente por el Tribunal Supremo, Sala Primera, que en su sentencia de 31 de octubre de 2006 ha resumido la doctrina sentada en anteriores resoluciones, sobre esta cuestión 'la jurisprudencia de esta Sala sobre la responsabilidad por riesgo en relación con el art. 1902 CC , conviene destacar, ante todo, que nunca se ha llegado al extremo de erigir el riesgo en fuente única de responsabilidad con fundamento en dicho precepto ( SSTS 6-9-05 , 17-6-03 , 10-12-02 y 6-4-00 ); lejos de ello, debe excluirse con fuente autónoma de tal responsabilidad el riesgo general de la vida ( STS 5-1-06 con cita de las de 21-10 EDJ 2005 y 11-11-05 ), los pequeños riesgos que la vida obliga a soportar ( STS 2-3-06 que también cita la de 11-11-05 ) o los riesgos no cualificados, pues riesgos hay en todas las actividades de la vida ( STS 17-7-03 ).

Más concretamente en relación con caídas en edificios en régimen de propiedad horizontal o acaecidas en establecimientos comerciales, de hostelería o de ocio, muchas sentencias de esta Sala anteriores a la ahora recurrida en casación ya exoneraron a la comunidad de propietarios o a los titulares del negocio demandados cuando la caída se había debido a la distracción del perjudicado por no advertir un obstáculo que se encontrara dentro de la normalidad (así, SSTS 28-4-97 y 14-11-97 ), declarándose en cambio la responsabilidad del demandado cuando su negligencia era identificable (p. ej. SSTS 21-11-97, por carecer de pasamanos una escalera , y 2-10-97 , caída en una discoteca sin personal de seguridad); y aunque, entre las ya citadas, la STS 21-11-97 propugnara una objetivación máxima de la responsabilidad, línea que luego sería en cierto modo ratificada por la STS 31-3-03 al considerar aplicable en este ámbito una inversión total de la carga de la prueba en contra del demandado, lo cierto es que la jurisprudencia viene manteniendo hasta ahora la exigencia de una culpa o negligencia del demandado suficientemente identificada para poder declarar su responsabilidad.

Así, la STS 30-3-06 exonera a la empresa titular de un restaurante de la responsabilidad por lesiones de un cliente que cayó al suelo cuando se dirigía a los aseos, porque la realidad del escalón debía ser conocida por la víctima; la STS 2-3-06 exonera a un Ayuntamiento por la caída de una persona que tropezó con una manguera de los servicios municipales de limpieza porque la manguera no suponía un riesgo extraordinario ni requería una señalización especial; la STS 10-12-04 declara la responsabilidad por caída en las escaleras de un gimnasio pero porque ésta no estaba en óptimas condiciones; la STS 26-5-04 también aprecia responsabilidad pero por no haberse limpiado el suelo de unos aseos; la STS 17-6-03 , anteriormente citada, exonera de responsabilidad a una empresa hotelera porque la puerta giratoria con la que un cliente se dañó una mano no podía calificarse de elemento agravatorio del riesgo; la STS 20-6-03 sí declaró la responsabilidad de la parte demandada porque la caída se produjo en una zona recién fregada de una cafetería y dicha zona no se había delimitado debidamente, de modo semejante a la ya citada STS 31-3-03 ; las SSTS 16-2 y 12-2-03 y 10-12-02 no advirtieron responsabilidad alguna en los demandados por caídas en las escaleras de un hotel, en el terreno anejo a una obra y en una discoteca, respectivamente; la STS 12-2-02 , en cambio, sí estimó la demanda por una caída durante un banquete de bodas pero por la insuficiente protección de un desnivel considerable; la STS 30-10-02 desestimó la demanda porque la víctima se había caído sola en un local; la STS 25-7-02 no apreció responsabilidad por la caída en una discoteca porque el actor no había conseguido probar la existencia de un hueco peligroso; y en fin, las SSTS 6-6-02 , 13-3-02 , 26-7-01 , 17-5-01 y 7-5-01 tampoco apreciaron responsabilidad por caídas al no haberse probado la culpa o negligencia de los respectivos demandados.'.

Doctrina que de nuevo se recoge por el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 22 de febrero de 2007 ' TERCERO.- A) En los litigios sobre responsabilidad civil por culpa extracontractual cabe discutir en casación el juicio del tribunal de instancia sobre el criterio de imputación subjetiva de los daños al causante de los mismos y sobre los aspectos de la relación de causalidad entre la acción u omisión y el daño que exigen una valoración jurídica, cifrados en la llamada imputación causal, pero no la determinación objetiva de los hechos sobre la existencia o inexistencia del daño y sobre la naturaleza y circunstancias de la acción u omisión ( SSTS 13 de octubre de 1992 , 14 de febrero de 1994 , 31 de enero de 1997 , 29 de mayo de 1998 , 8 de septiembre de 1998 , 4 de junio de 2001 , 7 de junio de 2002 , 14 de noviembre de 2002 y 4 de noviembre de 2004 , entre otras).

La jurisprudencia no ha llegado al extremo de erigir el riesgo como criterio de responsabilidad con fundamento en el art. 1902 del Código civil ( SSTS 6 de septiembre de 2005 17 de junio de 2003 , 10 de diciembre de 2002 , 6 de abril de 2000 y, entre las más recientes, 10 de junio de 2006 y 11 de septiembre de 2006 ). Es procedente prescindir de una supuesta objetivación de la responsabilidad civil que no se adecua a los principios que informan su regulación positiva. La jurisprudencia no ha aceptado una inversión de la carga de la prueba, que en realidad envuelve una aplicación del principio de la proximidad o facilidad probatoria o una inducción basada en la evidencia, más que en supuestos de riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño cuando está especialmente obligado a facilitar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole ( STS de 2 marzo de 2006 ).

Es un criterio de imputación del daño al que lo padece la asunción de los riesgos generales de la vida ( STS 21 de octubre de 2005 y 5 de enero de 2006 ), de los pequeños riesgos que la vida obliga a soportar ( SSTS de 11 de noviembre de 2005 y 2 de marzo de 2006 ) o de los riesgos no cualificados, pues riesgos hay en todas las actividades de la vida ( STS 17 de julio de 2003 ). En los supuestos en que la causa que provoca el daño no supone un riesgo extraordinario no procede una inversión de la carga de la prueba respecto de la culpabilidad en la producción de los daños ocasionados.

B) Como declara la STS de 31 de octubre de 2006 , en relación con caídas en edificios en régimen de propiedad horizontal o acaecidas en establecimientos comerciales, de hostelería o de ocio, muchas sentencias de esta Sala han declarado la existencia de responsabilidad de la comunidad de propietarios o de los titulares del negocio cuando es posible identificar un criterio de responsabilidad en el titular del mismo, por omisión de medidas de vigilancia, mantenimiento, señalización, cuidado o precaución que debían considerarse exigibles. Pueden citarse, en esta línea, las SSTS 21 de noviembre de 1997 ( caída por carencia de pasamanos en una escalera); 2 de octubre de 1997 ( caída en una discoteca sin personal de seguridad); 10 de diciembre de 2004 EDJ2004/197314 (caída en las escaleras de un gimnasio que no se encontraba en condiciones adecuadas); 26 de mayo de 2004 EDJ2004/51802 (caída en unos aseos que no habían sido limpiados de un vómito en el suelo); 31 de marzo de 2003 y 20 de junio de 2003 (caída en una zona recién fregada de una cafetería que no se había delimitado debidamente) y STS 12 de febrero de 2002 (caída durante un banquete de bodas por la insuficiente protección de un desnivel considerable).

C) Por el contrario, no puede apreciarse responsabilidad en los casos en los cuales la caída se debe a la distracción del perjudicado o se explica en el marco de los riesgos generales de la vida por tratarse de un obstáculo que se encuentra dentro de la normalidad o tiene carácter previsible para la víctima.

Así, SSTS 28 de abril de 1997 , 14 de noviembre de 1997 , 30 de marzo de 2006 (caída en restaurante de un cliente que cayó al suelo cuando se dirigía a los aseos por escalón que debía ser conocido por la víctima); 2 de marzo de 2006 (caída de una persona que tropezó con una manguera de los servicios municipales de limpieza que no suponía un riesgo extraordinario y era manejada por operarios con prendas identificables); 17 de junio de 2003 (daño en la mano por la puerta giratoria de un hotel que no podía calificarse de elemento agravatorio del riesgo); 6 de febrero de 2003, 16 de febrero de 2003, 12 de febrero de 2003, 10 de diciembre de 2002 (caídas en la escalera de un centro comercial, en las escaleras de un hotel, en el terreno anejo a una obra y en una discoteca, respectivamente); 30 de octubre de 2002 (caída de la víctima sin causa aparente en un local); 25 de julio de 2002 (caída en una discoteca sin haberse probado la existencia de un hueco peligroso); 6 de junio de 2002, 13 de marzo de 2002, 26 de julio de 2001, 17 de mayo de 2001, 7 de mayo de 2001 EDJ2001/6542 (caídas sin prueba de la culpa o negligencia de los respectivos demandados); y 31 de octubre de 2006 (caída en exposición de muebles por tropiezo con escalón de separación de nivel perfectamente visible).

D) En el caso examinado es preciso atenerse, como impone la disciplina del recurso de casación, a los hechos declarados probados por la sentencia de apelación, puesto que la parte no combate la valoración probatoria efectuada por el tribunal de instancia por alguna de las vías que excepcionalmente resultan compatibles con la naturaleza de este recurso.

La Sala de instancia no cita elemento alguno de orden fáctico que permita identificar la existencia de una negligencia por parte del titular del establecimiento. Afirma que los materiales empleados para la construcción del suelo no sólo resultan adecuados, sino que presentan un grado suficiente de seguridad y adherencia. Desecha, finalmente, el carácter imprevisible, como accidente u obstáculo, del estado húmedo o mojado del suelo en zona próxima a la entrada del mercado en día de lluvia, para quien penetra en el local provisto de un paraguas.

Estos aspectos fácticos no pueden ser revisados en casación, por lo que no puede aceptarse la afirmación del recurso, incompatible con los hechos que declara probados la sentencia (existencia de suelo húmedo o mojado), acerca de la existencia de una anormal acumulación de agua.

La sentencia aplica correctamente a los hechos que declara probados un criterio de imputación causal que implica poner a cargo de quienes lo sufren aquel daño que se produce como consecuencia de los riesgos generales de la vida inherentes al comportamiento humano en la generalidad de los casos, según la regla id quod plerumque accidit (lo que sucede normalmente). Para ello tiene en cuenta que el estado húmedo o mojado del suelo del establecimiento próximo a la entrada como consecuencia de la lluvia constituye un acontecimiento previsible por parte de los clientes, que deben tomar las medidas de precaución adecuadas para evitar las caídas. El criterio de imputación utilizado, este sí revisable en casación, constituye una aplicación razonable del criterio de asunción del riesgo fundado en la jurisprudencia de esta Sala sobre la asunción de los riesgos ordinarios o generales de la vida, aplicado en casos similares en las sentencias que se han citado'.

Esta doctrina se reitera en las sentencias del Tribunal Supremo Sala Primera de 2 de marzo de 2006 y 3 de mayo de 2007 y de modo especial en su sentencia de 31 de mayo de 2011 en la que se realiza un estudio de la evolución jurisprudencial en la materia

' TERCERO.- Configuración jurisprudencial de la responsabilidad civil por culpa extracontractual.

A9 En los litigios sobre responsabilidad civil por culpa extracontractual cabe discutir en casación el juicio del tribunal de instancia sobre el criterio de imputación subjetiva de los daños al causante de los mismos y sobre los aspectos de la relación de causalidad entre la acción u omisión y el daño que exigen una valoración jurídica, cifrados en la llamada imputación causal, pero no la determinación objetiva de los hechos sobre la existencia o inexistencia del daño y sobre la naturaleza y circunstancias de la acción u omisión ( SSTS 13 de octubre de 1992 , 14 de febrero de 1994 , 31 de enero de 1997 , 29 de mayo de 1998 , 8 de septiembre de 1998 , 4 de junio de 2001 , 7 de junio de 2002 , 14 de noviembre de 2002 , 4 de noviembre de 2004 y 22 de febrero de 2007 , entre otras).

B) La jurisprudencia de esta Sala no ha llegado al extremo de erigir el riesgo como criterio de responsabilidad con fundamento en el artículo 1902 CC ( SSTS 6 de abril de 2000 , 10 de diciembre de 2002 , 31 de diciembre de 2003 , 4 de julio de 2005 , 6 de septiembre de 2005 , 10 de junio de 2006 , 11 de septiembre de 2006 , 22 de febrero y 6 junio de 2007 ) y ha declarado que la objetivación de la responsabilidad civil no se adecua a los principios que informan su regulación positiva. La jurisprudencia no ha aceptado una inversión de la carga de la prueba, que en realidad envuelve una aplicación del principio de la proximidad o facilidad probatoria o una inducción basada en la evidencia, más que en supuestos de riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño, cuando este está especialmente obligado a facilitar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole ( SSTS 16 de febrero , 4 de marzo de 2009 y 11 de diciembre de 2009 ). Es un criterio de imputación del daño al que lo padece la asunción de los riesgos generales de la vida ( STS 21 de octubre de 2005 y 5 de enero de 2006 ), de los pequeños riesgos que la vida obliga a soportar ( SSTS de 11 de noviembre de 2005 y 2 de marzo de 2006 ) o de los riesgos no cualificados, pues riesgos hay en todas las actividades de la vida ( STS 17 de julio de 2003 y 31 de octubre de 2006 ). En los supuestos en que la causa que provoca el daño no supone un riesgo extraordinario no procede una inversión de la carga de la prueba respecto de la culpabilidad en la producción de los daños ocasionados ( STS de 22 de febrero de 2007 ).

C) Como declaran las SSTS de 31 de octubre de 2006 , de 29 de noviembre de 2006 , de 22 de febrero de 2007 y 17 de diciembre de 2007 en relación con caídas en edificios en régimen de propiedad horizontal o acaecidas en establecimientos comerciales, de hostelería o de ocio, muchas sentencias de esta Sala han declarado la existencia de responsabilidad de la comunidad de propietarios o de los titulares del negocio cuando es posible identificar un criterio de responsabilidad en el titular del mismo, por omisión de medidas de vigilancia, mantenimiento, señalización, cuidado o precaución que debían considerarse exigibles. Pueden citarse, en esta línea, las SSTS 21 de noviembre de 1997 ( caída por carencia de pasamanos en una escalera); 2 de octubre de 1997 ( caída en una discoteca sin personal de seguridad); 12 de febrero de 2002 (caída durante un banquete de bodas por la insuficiente protección de un desnivel considerable); 31 de marzo de 2003 y 20 de junio de 2003 (caída en una zona recién fregada de una cafetería que no se había delimitado debidamente); 26 de mayo de 2004 (caída en unos aseos que no habían sido limpiados de un vómito en el suelo); 10 de diciembre de 2004 (caída en las escaleras de un gimnasio que no se encontraba en condiciones adecuadas); 25 de marzo de 2010 (caída de una señora de 65 años, afectada de graves padecimientos óseos y articulares, al entrar en un restaurante y no advertir un escalón en zona de penumbra y sin señalización)

D) Por el contrario, no puede apreciarse responsabilidad en los casos en los cuales la caída se debe a la distracción del perjudicado o se explica en el marco de los riesgos generales de la vida por tratarse de un obstáculo que se encuentra dentro de la normalidad o tiene carácter previsible para la víctima. Así, SSTS 28 de abril de 1997 , 14 de noviembre de 1997 , 30 de marzo de 2006 (caída en restaurante de un cliente que cayó al suelo cuando se dirigía a los aseos por escalón que debía ser conocido por la víctima); 6 de junio de 2002, 13 de marzo de 2002, 26 de julio de 2001, 17 de mayo de 2001, 7 de mayo de 2001 (caídas sin prueba de la culpa o negligencia de los respectivos demandados); 6 de febrero de 2003, 16 de febrero de 2003, 12 de febrero de 2003, 10 de diciembre de 2002 (caídas en la escalera de un centro comercial, en las escaleras de un hotel, en el terreno anejo a una obra y en una discoteca, respectivamente); 17 de junio de 2003 (daño en la mano por la puerta giratoria de un hotel que no podía calificarse de elemento agravatorio del riesgo); 2 de marzo de 2006 (caída de una persona que tropezó con una manguera de los servicios municipales de limpieza que no suponía un riesgo extraordinario y era manejada por operarios con prendas identificables), 31 de octubre de 2006 (caída en exposición de muebles por tropiezo con escalón de separación de nivel perfectamente visible) y 29 de noviembre de 2006 (caída en un bar); 22 de febrero de 2007 (caída en un mercado por hallarse el suelo mojado por agua de lluvia) y de 30 de mayo de 2007 (caída a la salida de un supermercado); 11 de diciembre de 2009 (caída de un ciclista en el desarrollo de una carrera por causa de la gravilla existente en la bajada de un puerto) '

TERCERO.-Desde la perspectiva jurídica expuesta en el fundamento de derecho precedente, coincidente con la de la resolución recurrida, esta Sala, tras valorar la prueba practicada, la considera ajustada a derecho cuando desestima la demanda.

Y ello por cuanto que si bien es cierto, pues ello no se niega en ningún momento, que cuando el día 18 de octubre de 2008 la actora se encontraba celebrando su banquete de boda en el restaurante Boroa, regentado por la demandada Boroalde, S.L. y asegurado en la entidad Mapfre, tras departir con sus invitados procedía bajar la escalera del piso superior donde parte de aquellos estaban, para ir al inferior donde se encontraba el resto y la mesa presidencial, se cayó causándose las lesiones en el brazo cuyo resarcimiento pretende, resulta que lo que no se ha acreditado y a ella le correspondía debiendo soportar las consecuencias de su falta de prueba ( art. 217 LECn .), en este caso, la desestimación de la demanda, es el por qué tal caída se dio y si ello se debió a alguna actuación negligente de la demandada.

Y no lo ha acreditado, pues declarando sus testigos, la Sra. Marí Jose ( minuto 1,39 y ss Cd nº1) y Doña. Angelina ( minuto 9,26 y ss Cd nº1), quienes no ven el modo en el que se cae al fijarse en ella cuando oyen el ruido y la caída, que la actora les dijo que se había resbalado, imputando ello a la presencia, se dice, de un líquido en la escalera en su parte media, pese a lo cual resulta que no se habían dado más caídas ese día, y ello, con el riesgo al parecer que entrañaba, no les llevó a reclamar que se limpiara, cuando lo cierto es que el banquete no se suspendió, mientras que tal suciedad la niegan los empleados de la demandada ( Sra. Teodora minuto 17,37 y ss Cd nº1, Doña. Carlota minuto 28,20 y ss Cd nº 1 y Sr. Juan Ramón minuto 34,34 y ss Cd nº1), quienes si bien puede considerarse que por tal condición puede que su testimonio se vea mediatizado, lo mismo puede decirse de quienes son amigas o familiares de la actora, y quienes dos de ellos al igual que las dos testigos de la parte actora no ven la caída en sí, mientras que sí la ve Doña. Carlota que estando sirviendo el banquete en la parte de arriba del restaurante de la que bajaba la actora cuando se cayó, aprecia como la Sra. Maite se tropieza con el vestido de novia, y por ello se cae ( minuto 28,57 y ss Cd nº1), lo cual no tiene porque determinar su rotura o enganchón que las testigos de la parte demandante no aprecian, siendo intrascendente que incurran en puntuales contradicciones, ya que poco importa si arriba hay un baño o no, si tras las bebidas iniciales dispuestas en el principio en ese comedor, en mesas auxiliares, se suben otras desde la cocina o el bar, cuando es lo lógico que sea así a medida que se acaban, a lo que se une que es una circunstancia no negada la de que la escalera es la única vía de acceso para el servicio y los invitados, no siendo, por tanto lógico pensar que si en ella había algún líquido, los camareros lo dejaran, pues el riesgo de caída también lo es para ellos, cuando además suben y bajan cargados.

De modo que si no hay constancia de la presencia de algún líquido en ella, el cual en todo caso, si asumiéramos el testimonio de la Sra. Barrios, era algo puntual y no un charco ( minuto 6,49 y ss Cd nº1), y del dictamen del perito Sr. Hermenegildo , cuya conclusiones en cuanto al modo en el que se dio la caída no se han de valorar por no ser testigo de ella, teniendo sólo referencias de la persona con la que habla en el restautante la cual no identifica, valoramos, por el contrario, el estado de la escalera de madera que aprecia al mes del siniestro, sin constancia de reparaciones, siendo bueno, estando barnizada lo cual per se no resbala ( doc. nº 1 contestación y minuto 4,12 y ss Cd nº2), y no se aprecia por ello la concurrencia de riesgos de carácter extraordinario derivados de la ubicación o características de la misma que impliquen o supongan un riesgo considerablemente anormal en relación a los parámetros medios, no siendo exigible, por tanto, a la demandada un deber de previsión mayor que a la propia lesionada, y no acreditada la incidencia en la producción de la caída de elementos de los que fuera responsable Boroalde, S.L. o el incumplimiento o infracción de norma o medida de seguridad aplicable, esto es no se ha probado la existencia del nexo causal entre el daño y la acción u omisión que se le imputa a la demandada que por el solo hecho de explotar un negocio de estas características no ha de responder por los daños que pudieran sufrir sus clientes, ya que la vida entraña riesgos que se deben asumir, cual es la posibilidad de caerse, es por lo que debe desestimarse el recurso de apelación y confirmarse la resolución recurrida, cuando desestima la demanda.

CUARTO.-Las costas de la instancia.

La parte apelante, como motivo subsidiario de su recurso si se mantuviere la desestimación de la demanda, interesa se deje sin efecto la imposición de las costas que en la resolución recurrida se realiza, al presentar el caso serias dudas de hecho o de derecho, sobre el motivo de la caída ( art. 394 nº 1 LECn .), debiendo cada parte soportar las suyas.

A tal efecto ha de tenerse en cuenta, lo declarado por esta Sala en reiteradas resoluciones, entre otras, en sus sentencias de 8 de julio y 6 de octubre de 2004 , 6 de julio y 20 de octubre de 2005 y 8 de febrero y 5 de abril y 25 de octubre de 2006 y 18 de enero y 16 de febrero y 19 y 28 de marzo de 2007 y 4 de junio y 15 de setiembre y 1 de octubre de 2008 , 21 de octubre de 2009 y 7 de marzo de 2011 , respecto de la regulación de la condena en costas, la cual supone el deseo del legislador de ponerla en su más directa relación con el resultado del litigio, de manera que, sin vulnerar el derecho a la tutela judicial, con acceso a los Tribunales de todos los ciudadanos, ya tengan medios económicos o no ( art. 24 y 119 de la C.E .), la misma se ha entendido como el efecto derivado del ejercicio temerario o mala fe de las acciones judiciales, o de la desestimación total de éstas, según sea el régimen legal que rija el proceso o recurso, cuya justificación o razonabilidad se encuentra en prevenir los resultados distorsionadores del entero sistema judicial que se derivarían de una excesiva litigiosidad, y en restituir a la parte contraria de los gastos, que, en menoscabo de la satisfacción de sus pretensiones, le ocasione la defensa de sus derechos e intereses legítimos frente a quienes promuevan acciones o recursos legalmente merecedores de la imposición de costas ( T.C. 2º S. 146/91 de 1 de Julio ).

En base a esta filosofía, se dió la reforma en esta materia por la Ley 34/1984 de 6 de Agosto que da nueva redacción al art. 523 de la L.E.C ., que hoy día se mantiene en el art. 394 LCEn 1/2000 de 7 de Enero, aplicable al presente caso, estableciendo el sistema objetivo del vencimiento, esto es el principio de la condena en costas fundada en la victoria procesal de una de las partes respecto de la otra, siempre que se estimen íntegramente o se desestimen totalmente las pretensiones ejercitadas, lo que supone respecto de la demanda, que ésta se desestime íntegramente independientemente de que las razones de ello, lo sean de fondo o de forma, generadoras éstas de una sentencia absolutoria en la instancia (TS 1ª S. 25 de Marzo , 28 de Febrero , 16 de Junio y 4 de Julio de 1.997 , entre otras), a no ser que el Juez o Tribunal, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición ( art. 394 nº 1 de la L.E.C .), cual pudiera ser la apreciación de serias dudas de hecho o de derecho, sin que de ninguna manera esté previsto en el texto legal que las costas derivadas de un procedimiento se impongan al vencedor en él.

Ahora bien, cuando la estimación o desestimación fuera parcial, el art. 394 nº 2 LECn establece que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiera méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad, lo que exige un razonamiento judicial expreso ( T.S.1ª S. de 8 de Mayo de 1990 y 18 de Noviembre de 1997 , entre otras).

Es más, y reiterando esta doctrina el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 15 de junio de 2007 ha declarado, al reflexionar sobre el antecedente legislativo del art. 394, esto es el art. 523 LEC anterior '...., conviene recordar el sistema general de imposición de costas recogido en dicho precepto que, como expone la reciente Sentencia de esta Sala de 9 de junio de 2006 'se basa fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394 LEC tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento (artículo 523, párrafo primero , inciso final) transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes (se discute si ha de ser total, o cabe hacerlo proporcionalmente, con opinión mayoritaria favorable a la segunda solución) cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad. Por otro lado, la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la 'ratio' del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial' de la demanda, que, si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi- vencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del 'quantum' es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulta oportuno un cálculo 'a priori' ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas, y además se centra la reclamación en relación al 'valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles'.

Desde estas premisas resulta que la sentencia de instancia es ajustada a derecho cuando entiende que ante la desestimación de la demanda el pronunciamiento en costas pertinente lo es el previsto en el art. 394 nº1 LECn , esto es su imposición a la parte que ha visto desestimadas sus pretensiones, a la actora, a no ser que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho que no es así, pues la jurispudencia en la materia es clara y está consolidada, tal y como se deduce del fundamento de derecho segundo de esta resolución, y las dudas de hecho son las propias de todo proceso, sujetas al resultado probatorio y que la parte habrá sopesado al valorar las consecuencias de la interposición de su demanda y entre ellas, el riesgo de una eventual condena en costas.

QUINTO.-Lo expuesto en los fundamentos de derecho precedentes, conlleva la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida, por lo que en relación a las costas procesales de esta alzada procede su imposición a la parte apelante ( art. 398 nº 1 LECn ).

SEXTO.-La desestimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposición Adicional Décimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la pérdida del depósito constituido al efecto, el cual será transferido por la Sra. Secretaria a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Idocin Ros, en nombre y representación de Maite , representada en esta alzada por el Procurador Sr. Gorrochategui Erauzquin, contra la sentencia dictada el día 23 de julio de 2011 por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Durango, en los autos de Juicio Ordinario nº 661/10 a que este rollo se refiere; debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Transfiérase por la Sra. Secretaria el depósito constituido a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Contra la presente resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4738 0000 00 006512. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmam

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.