Sentencia Civil Nº 123/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 623/2014 de 23 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 623/14

Procedente del procedimiento juicio ordinario nº 929/13

Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 123

Barcelona, veinticuatro de marzo de dos mil dieciseis.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dª Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Dª Amelia MATEO MARCO y Dª Maria Dolors MONTOLIO SERRA, actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 623/14, interpuesto contra la sentencia dictada el día 16.04.14 en el procedimiento nº 929/13, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Barcelona en el que es recurrente CATALUNYA BANC, S.A. y apelado Remedios y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que estimo la demanda presentada por D. Francisco Javier Manjarin Albert, Procurador de los Tribunales, actuando en representación de Dª Remedios frente a 'Catalunya Banc, S.A.' y en su virtud se declara la nulidad de la adquisición de los títulos de deuda subordinada 1ª emisión de Caixa Catalunya suscritas por la actora en fechas 6.07.1992 y 4.08.1992, así como la adquisición de 33 títulos de participaciones preferentes emitidas por la entidad 'Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited' serie B (hoy 'Caixa Catalunya Preferents SA') suscritas en fechas 2.04.2001 y 3.05.2010 y 13.05.2010.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Amelia MATEO MARCO.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Doña Remedios formuló demanda solicitando que se declarase la nulidad por vicio de consentimiento y, subsidiariamente la resolución contractual, de la suscripción de participaciones preferentes serie 'B' y de deuda subordinada '1ª emisión de Catalunya Caixa', que amplió después con el ejercicio de la acción de indemnización por incumplimiento contractual.

Alegó la actora, en síntesis, en su demanda, que era pensionista, de 84 años de edad, sin conocimientos financieros, y adquirió junto con su difunto esposo, Don Teofilo los siguientes productos financieros: a) en fecha 2 de abril de 2001, 18 títulos de participaciones preferentes serie 'B', emitidas por la entidad 'Caixa Catalunya Preferential Insurance Limited', por un nominal de 18.000 €; b) en fecha 3 de mayo de 2010, 10 títulos de participaciones preferentes, serie 'B' emitidas por la misma entidad, por un nominal de 10.000 €; c) en fecha 13 de mayo de 2010, 5 títulos de participaciones preferentes, serie 'B', emitidas por la misma entidad, por un valor nominal de 5.000 €; d) en fecha 6 de julio de 1992, 26 títulos de deuda subordinada, 1ª Emisión, por un valor nominal de 15.626,26 €; y, e) en fecha 4 de agosto de 1992, 4 títulos de deuda subordinada, 1ª Emisión, por valor nominal de 2.404,04 €. En relación con todos estos títulos, argumentó la demandante que nunca tuvo conocimiento de las características de dichos productos financieros, que contrataron ella y su esposo en la creencia de estar contratando un depósito sometido a plazo de vencimiento que podrían recuperar llegado el mismo, e incluso con anterioridad a éste si así lo precisaban, y en cualquier caso, siempre confiaron en los consejos de los empleados de la entidad bancaria antes de invertir sus ahorros en los depósitos que contrataban. En ningún momento fueron informados de los riesgos que asumían con su contratación, que únicamente podía venderse en el mercado secundario, que el cobro de intereses estaba condicionado a que la entidad emisora no tuviera pérdidas o que obtuviera beneficios distribuibles, ni mucho menos eran conscientes, porque nunca se les informó al respecto, que podían perder el capital así invertido. La demandada no ofreció información alguna a la demandante, ni cumplió con el deber de entregar el folleto sobre las características y riesgos de la inversión que la entidad tiene obligación de poner a disposición del inversor, y ni siquiera entregó documento alguno relativo a la adquisición de estos títulos. Cuando adquirieron los títulos de deuda subordinada tenían 63 y 68 años, respectivamente, y cuando adquirieron los 18 títulos de las participaciones preferentes del año 2001, 73 y 78, de lo que se concluye que la adquisición de estas últimas fue una decisión totalmente incompatible con el perfil inversor del matrimonio, que percibían como únicos ingresos la pensión de jubilación. Por lo que se refiere a la adquisición de las participaciones preferentes en el año 2010, se produjo además de forma absolutamente irregular, sin mediar consentimiento, ni tan siquiera conocimiento por su parte, y se enteró de ello al preparar la aceptación de herencia de su esposo en el año 2012, diciéndoles la entidad bancaria que habían extraviado el documento, cuando lo cierto es que nunca ha existido. La actora nunca firmó las órdenes de compra para tales adquisiciones y su esposo estaba ya gravemente enfermo, diagnosticado desde el año 2009, de demencia mixta, y en 29 de junio de 2011 de Alzheimer muy evolucionado, por lo que tampoco pudo suscribirlos, así es que se procedió a la suscripción sin el consentimiento ni conocimiento de ninguno de los dos. Existía además un conflicto de intereses de la entidad demandada en la comercialización de sus propias participaciones preferentes, y la demandada no realizó el test de conveniencia. Como consecuencia de la conversión obligatoria de los títulos en acciones de Catalunya Banc, S.A., y la posterior adquisición por parte del FGD, la pérdida total soportada ha sido de 30.368,56 €.

La demandada se opuso a la demanda y alegó, con carácter previo: i) la existencia de caducidad de la acción de anulabilidad del contrato de compraventa de títulos de deuda subordinada de 6 de julio y 4 de agosto de 1992, y de participaciones preferentes, serie 'B', de 2 de abril de 2001; ii) la actora ha llevado a cabo actos contradictorios con la acción ejercitada ya que de conformidad con lo previsto en la ley 9/2012, el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria emitió resolución de fecha 7 de junio de 2013 por la que se acordó la conversión en acciones de Catalunya Banc, S.A., de todas las participaciones preferentes y obligaciones de duda subordinada de la entidad, haciéndose efectiva dicha conversión el día 5 de julio de 2013, y el día 5 de julio de 2013 (en realidad fue el día19 de julio de 2013), la actora decidió vender dichas acciones al Fondo de Garantía de Depósitos, percibiendo la cantidad de 20.661,74 €, por lo que ya no posee la cosa objeto del contrato cuya nulidad interesa, y no podría restituir aquellos que voluntariamente ha vendido. Con ello no solo ha confirmado de forma tácita el contrato de compraventa de títulos, 1311 CC, sino que además ha imposibilitado la ejecución de una posible sentencia favorable.

Alegó además, en síntesis, la demandada, que la propia demandante aporta a los autos los correspondientes folletos informativos donde se detallan las características de los títulos de participaciones preferentes y deuda subordinada suscritos, los cuales fueron debidamente entregados en el momento de formalizar las operaciones, por lo que el error no sería excusable, amén de que en las oficinas de Catalunya Banc según el procedimiento habitual, se informa a todos los clientes de manera detallada sobre las condiciones de los productos que se ofertan. No se dejó de observar ninguna normativa porque en el momento de la contratación (años 1992 y 2001) aún no había entrado en vigor la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, y por lo que se refiere a la adquisición de 2010, para analizar la conveniencia la entidad puede basarse en la información de que previamente disponga, que es lo que se hizo. Tampoco podría argumentarse la existencia de conflicto de intereses porque en cuanto a las participaciones preferentes, no eran de Cataluñnya Banc, sino de la mercantil Caixa Catalunya Preference Inssuance Limite, hoy Caixa Catalunya Preferentes, S.A., y además no se trató, ni en el caso de las participaciones preferentes, ni en el de la deuda subordinada, de una adquisición originaria, sino en el mercado secundario. La demandante contó no sólo con la explicación verbal del personal de la oficina, sino que además, le fueron entregados los trípticos. Por lo que se refiere a las participaciones preferentes adquiridas en el año 2010 provoca hilaridad la afirmación de que no se firmaron los contratos, pues no se apercibió de ello mientras estuvo cobrando elevados rendimientos por dichos activos. En cualquier caso, con la venta de las acciones se confirmó el contrato, y, por último sólo se podría solicitar la resolución por incumplimientos del art. 1.124 CC , por hechos posteriores a la celebración del contrato. Por último, y en relación con la reclamación de daños y perjuicios, la responsabilidad civil contractual se produce cuando existe una relación obligatoria previa, y no nos encontramos ante un contrato de compra de títulos entre la parte actora y ella, sino ante un mandato de compra, que se cumplió adecuadamente y dentro de sus límites.

La sentencia de primera instancia después de analizar la naturaleza y características de los productos adquiridos, desestima la excepción de caducidad de la acción de nulidad y analiza cuales eran las obligaciones de información que incumbían a la demandada, antes y después de la trasposición de las Directivas MiFID, y llega a la conclusión, después de analizar las pruebas practicadas, que no se ha probado que se ofreciera información idónea respecto de las características y riesgos de los productos contratados en 1992 y 2001, por lo que estima que concurrió error, sin que la actuación posterior suponga confirmación de los contratos. Por lo que se refiere a las adquisiciones del año 2010, posteriores a la normativa MiFID, constata que en las órdenes de compra se les califica de producto conservador, no constan firmados, y no se practicó el test de conveniencia, que si bien no es esencial, lo que sí es imprescindible es que se haya ofrecido una adecuada información, esta prueba incumbe a la parte demandada, y no se ha acreditado, por lo que también en cuanto a éstas estima la acción de nulidad, con las consecuencias inherentes, que fueron solicitadas en la demanda.

Contra dicha sentencia se alza la demandada insistiendo en que el canje de los títulos por acciones y la posterior venta de ésta por parte de la actora al Fondo de garantía de Depósitos supone la confirmación y purificación de los contratos anulables. Alega la apelante en su recurso que al vender las acciones al FGD ya no podrá restituir los títulos si se declara la nulidad, y venderlos a un tercero supone la plena confirmación del acto cuya nulidad se postula, con arreglo a los arts, 1309 y 1311 CC ., y, por tanto, carecería de acción, amén de haber ido contra sus propios actos al ejercitarla. Argumenta, además, la apelante, que el contrato celebrado entre las partes sobre el que recaería el vicio en el consentimiento, es el contrato de compraventa de los títulos valores pero no el título valor en sí, por lo que la sentencia confunde el negocio jurídico celebrado con el objeto del negocio. También alega que no estamos ante ningún contrato de tracto sucesivo, como afirma la sentencia, por ello debe estimarse la excepción de caducidad. En cuanto a la acreditación del vicio de consentimiento corresponde a quien lo alega, es decir, a la demandante, y en este caso, no se puede cuestionar que la demandante tenía a su disposición una libreta donde constaban reflejados todos los movimientos concernientes a los títulos, es decir, conocía perfectamente lo que adquiría, y poseyó los títulos durante más de 15 años en algunos casos, amén de que su naturaleza jurídica y sus condiciones estaba publicada y registrada en la CNMV, no pudiendo invocar ignorancia. Por último, considera que aun estimándose la demanda, existirían dudas de derecho importantes, qe justificarían que no se le impusieran las costas.

La actora se ha opuestos al recurso.

SEGUNDO. Caducidad de la acción. Inexistencia.

Insiste la demandada en su recurso en la caducidad de la acción ejercitada porque lo que se está solicitando es la nulidad de la adquisición de las participaciones preferentes y de las obligaciones subordinadas, es decir, de la compra de los títulos, por lo que la perfección y la consumación del contrato se produjeron al mismo tiempo, y por tanto la acción de nulidad estaría caducada respecto de las adquisiciones de los años 1992 y 2001. Estamos en presencia de una compraventa, y por tanto no se trata de un contrato de tracto sucesivo, sino de tracto único, en apoyo de lo cual cita diversas sentencias de Audiencias.

Sabido es que el art. 1301 CC establece: 'La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr:

(...) En los (casos) de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato'

Con independencia de que el plazo establecido en el art. 1301 CC sea de caducidad o de prescripción, cuestión sobre la que la jurisprudencia ha sido vacilante, deberá rechazarse la excepción, puesto que en el supuesto de autos tal plazo no ha transcurrido, si nos atenemos a la interpretación jurisprudencial del precepto.

La STS de 12 de enero de 2015 se ha referido expresamente a la cuestión del cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento, como el de autos, en los siguientes términos:

'Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los « contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente », quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión, actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

En el caso de autos, según alega la demandante no conoció las características de los productos financieros que había adquirido sino como consecuencia de las noticias que empezaron a aparecer durante los dos últimos años anteriores a la presentación de la demanda, es decir, a partir del año 2011, pues la demanda lleva fecha de presentación de 31 de julio de 2013. Por tanto, no fue hasta ese momento, cuando por primera vez pudo darse cuenta de la existencia del error, sin que conste que dicho conocimiento se hubiera producido en una fecha anterior, por lo que de acuerdo con la doctrina contenida en la anterior sentencia, es claro que no había transcurrido el plazo de cuatro años en el momento de interponer la demanda, lo que ha de llevar a desestimar la excepción.

TERCERO. Naturaleza jurídica de las participaciones preferentes y de las obligaciones subordinadas. Normativa aplicable. Deber de información.

Resuelta la excepción de caducidad invocada por la apelante, procede pasar a examinar las restantes que forman parte del debate, tal como ha quedado planteado en la alzada, según se ha expuesto en el fundamento primero, para lo cual es preciso analizar la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas suscritas por los demandantes, con el fin de determinar cuál sea la normativa aplicable que servirá para valorar la conducta de la entidad oferente en la fase previa a la firma de los contratos.

I. Naturaleza jurídica

Como tiene declarado la STS de 8 de septiembre de 2014 , las participaciones preferentes son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios: esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios.

De este modo, las participaciones preferentes vienen a ser un 'híbrido financiero', pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda.

En atención a lo que es objeto del presente recurso, debemos destacar que la participación preferente no atribuye derecho a la restitución del valor nominal, por lo que puede hablarse de un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento, ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad emisora debe estar invertido en su totalidad y permanentemente en la entidad o en su dominante, de manera que quede directamente afecto a los riesgos y la situación financiera de la entidad.

Propiamente, la participación preferente no atribuye un derecho de crédito contra la entidad emisora para la restitución del valor nominal invertido. De tal forma que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotiza.

No disponemos de una definición legal de lo que deba entenderse por participaciones preferentes aunque la Directiva citada 2009/111/CE las califica como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, lo que las sitúa en la órbita de los productos complejos y de riesgo.

En la página web del Banco de España se define las participaciones preferentes como 'Un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisión (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España)', añadiendo que los titulares de las participaciones preferentes 'son los últimos inversores en cobrar en caso de quiebra de la entidad, solo antes de los accionistas'.

Finalmente, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), también en su página web, indica que 'Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido'.

La común naturaleza de las 'participaciones preferentes' y de la 'financiación subordinada' como recursos propios de las entidades de crédito está sancionada por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras.

Ahora bien, mientras las participaciones preferentes presentan unos rasgos muy característicos, enumerados en la disposición adicional 2ª de la Ley 13/85 , objeto de diversas reformas desde su introducción por la Ley 19/2003, en particular por la Ley 6/2011, de 11 de abril, de transposición inicial de la Directiva 2009/111/CE, la denominada 'financiación subordinada' (obligación o deuda), se define por exclusión, tratándose de toda aquella financiación de la entidad que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, van detrás de todos los acreedores comunes de la entidad y por delante de los preferentistas y de los accionistas. Se trata de un producto financiero de renta fija, de menor riesgo que las participaciones preferentes, pero sin la garantía completa del depositante a plazo.

Los artículos 12 y 14 del Decreto 216/2008 refrendan la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contraten con la entidad, estableciendo que la financiación subordinada recibida por la entidad con un plazo de duración mínimo de 5 años no permite cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada, salvo en caso de liquidación del emisor o de autorización expresa del Banco de España, por bien que se faculta al emisor para sustituir el pago de la remuneración convenida por la entrega de acciones de la entidad, siempre que se preserven sus recursos financieros; es decir, se autoriza el pago en especie con instrumentos de capital emitidos al efecto.

En definitiva, tanto las participaciones preferentes como las obligaciones subordinadas son valores para cuya comercialización debe observarse la normativa protectora informativa prevista en la citada Ley del Mercado de Valores y en sus normas de desarrollo, lo que implica como paso previo la obligación de clasificar a sus clientes en profesionales y minoristas (art. 78 bis LMV).

II. Deber de información.

Las entidades financieras se encuentran en una situación de superioridad frente a sus clientes pues disponen de una mayor información para gestionar sus intereses en el mercado y para asesorarles en la contratación de unos u otros productos. Y, por otra parte, los clientes confían en la entidad financiera con la que mantienen, por lo general, una relación duradera, lo que conlleva que el cliente medio se fíe de sus recomendaciones. Sobre estos parámetros, de profesionalidad, por parte de la entidad financiera, y de confianza, por parte del cliente, es sobre los que se asienta la relación de clientela en el mercado financiero, lo que implica a su vez la exigencia de un estricto deber de información, a cuyo reforzamiento responde el conjunto de las normas contenidas en la Ley de Mercado de Valores (LMV), por incorporación a nuestro ordenamiento de la denominada normativa MiFID, lo que tuvo lugar mediante Ley 47/2007, de 19 de diciembre, y que incide fundamentalmente en el cumplimiento por las entidades de especiales deberes informativos, para cuyo cumplimiento será necesario recabar información del propio cliente, a través de los test de idoneidad y de conveniencia, mediante los cuales la entidad bancaria sabrá si el producto es conveniente para el cliente, y si éste tiene el bagaje cognitivo suficiente para comprender el riesgo que comporta.

En relación con el deber de información conviene precisar que el mismo no se introdujo con la incorporación de la normativa MiFID a la Ley del Mercado de Valores, sino que ya estaba previsto en el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, que estuvo vigente hasta el 17 de febrero de 2008, en que fue derogado por el RD 217/2008, y en el que se desarrollaban las previsiones contenidas en los arts. 33 , 44 , 78 y 86 de la LMV, aplicables a las adquisiciones producidas en 1992 y 2001.

En concreto, en su art. 16, bajo la rúbrica 'Información a la clientela sobre operaciones realizadas', establecía un deber de información con la debida diligencia sobre todas las operaciones de sus clientes. Su Anexo, denominado 'Código General de Conducta de los mercados de valores', contenía además unos específicos deberes de actuación en el marco de la operación en el mercado de valores: (i) con imparcialidad y buena fe, prohibiendo a la entidad inducir a la realización de un negocio con el fin exclusivo de obtener el un beneficio propio; (ii) con cuidado y diligencia; (iii) facilitando toda la información disponible al cliente, información que sea clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, etc.

Con posterioridad a la incorporación de la normativa MiFID a nuestro ordenamiento jurídico, el deber de información se ha acentuado. El art. 79 LMV establece la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'. Por su parte, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que ha refundido en un único texto normativo el Real Decreto 867/2001, de 20 de julio, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establece en el art. 64.1 :

'Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

A dicha obligación de información se ha referido con carácter primordial, entre otras, la STS 8 julio 2014 en los siguientes términos:

'Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 ).'.

CUARTO. Comercialización de las participaciones preferentes y de las obligaciones subordinadas. Infracción del deber de información.

En el caso de autos se desconocen las circunstancias concretas que rodearon la suscripción de los títulos, y si la misma fue consecuencia de un labor de asesoramiento de la demandada, es decir si fue como consecuencia de una recomendación personalizada, o ésta se limitó a ser la mera comercializadora de los productos, (art. 63.1 g) LMV). La demandante no alega que hubiera propiamente asesoramiento, pero ello tampoco resulta decisivo, atendidos los términos en que se ha planteado el debate. En el caso de asesoramiento, se tendría que haber efectuado el test de idoneidad, regulado en el art. 72 del RD 201/2008 , por lo que se refiere a las últimas adquisiciones, del año 2011, mientras que de ser mera comercializadora bastaría con el test de conveniencia, ello por lo que se refiere a los títulos suscritos después de la incorporación de la normativa MiFID, que tampoco se llevó a cabo, pero en cualquier caso, la entidad comercializadora tenía la obligación de información a que nos hemos referido en el fundamento anterior, que es lo que constituye la cuestión esencial de la litis.

La prueba testifical practicada en autos no ha arrojado ninguna luz al respecto. Por lo que se refiere a las adquisiciones llevadas a cabo los años 1992 y 2001, debido a su antigüedad, y en cuanto a las del 2010, por no poder ofrecer el testigo datos concretos en cuanto a su comercialización, por lo que las únicas pruebas con las que se cuenta son las documentales, y de las mismas, como acertadamente concluye la sentencia apelada, cuya valoración hacemos nuestra, no se puede inferir que se proporcionara a la demandante y su esposo la información necesaria sobre la verdadera naturaleza y riesgos asociados a los productos que estaban adquiriendo.

De las primeras adquisiciones ni siquiera se cuenta con las órdenes de compra y la ausencia de documentación es total, y por lo que se refiere a las del año 2010, las órdenes de compra aportadas por la demandada no están firmadas por el actor y su esposa, amén de que en las mismas se señala que se trata de un producto de perfil 'conservador', indicado para inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto, lo que contradice abiertamente la naturaleza de las participaciones preferentes a que se referían.

En esas Órdenes se hizo constar:

'A los efectos de la normativa sobre protección de los inversores en instrumentos financieros, la inversión resulta no adecuada de acuerdo con el resultado del test de conveniencia, a pesar de lo cual estoy interesado en realizarla y la autorizo; por tanto Caixa Catalunya queda exonerada de responsabilidad por la realización de dicha inversión. El cliente declara que ha recibido el resumen de políticas de Caixa Catalunya y que está conforme con ellas.

Los abajo firmantes hacen constar que conocen el significado y la trascendencia de la presente orden'.

Pero, como ya se ha señalado, ni siquiera fue firmada por los demandantes, por lo que la anterior mención carece por completo de cualquier efecto, amén de que resultarían aplicables las siguientes consideraciones contenidas en la STS de 12 de enero de 2015 , aun cuando lo fueran en relación con un contrato diferente:

'Tampoco son relevantes las menciones predispuestas contenidas en el contrato firmado por la Sra. Apolonia en el sentido de que «he sido informado de las características de la Unidad de Cuenta...» y «declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo». Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril . La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto Convenio Colectivo de Empresa de CEMENTOS ESPECIALES DE LAS ISLAS, S.A./13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista.'.

QUINTO. Nulidad de la adquisición de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas por error-vicio.

Siguiendo lo razonado por este Tribunal en supuestos similares al que ahora se enjuicia, por ejemplo en S. de 27 de mayo de 2015 , podemos decir que el error denunciado por la demandante atiende a las omisiones de información por parte de Caixa Catalunya, de modo que viene a plantear un supuesto de error provocado, del que expresamente se ocupa el art.4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, 17 diciembre 2008 ); reconociendo tal precepto el derecho de las partes de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

La actora alega que pensaban que estaban contratando productos similares a un depósito, cuando en realidad no era así. No consta que la demandada informase a la actora y su esposo en ninguna de las adquisiciones de la verdadera naturaleza y riesgos de las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas que suscribieron. Además, el hecho de que se les entregase una libreta en la que se iban haciendo los apuntes referentes a las últimas suscritas, de forma similar a la de un depósito, pudo hacerles pensar que, efectivamente, se trataba de un producto similar a un depósito, que es lo que alega la actora que pensaba que estaban contratando. Y, siendo así, nada ocurrió que les sacara del error, porque se comportaron como si de un depósito se hubiera tratado, cobrando los rendimientos en los términos pactados.

Además, y por lo que se refiere al requisito de la excusabilidad, requerido por la jurisprudencia, resulta muy esclarecedora la STS 8 julio 2014 cuando señala:

'El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.'

En conclusión, el consentimiento prestado por la actora y su esposo al suscribir la orden de compra estuvo viciado como consecuencia de la falta de información imputable a la demandada, lo que ha de llevar a confirmar la declaración de nulidad que hace la sentencia apelada, por aplicación del art. 1300 CC , en relación con el art. 1265 CC .

SEXTO. Inexistencia de confirmación de los contratos. Actos propios.

Sostiene también la apelante que el vicio del consentimiento, de haber existido, habría quedado subsanado por la adquisición de las acciones de CATALUNYA BANC -recompra obligatoria- y su posterior venta de las mismas al FGD.

Como ya ha razonado reiteradamente este Tribunal (por todas S. de 25 de enero de 2016 ), este argumento defensivo tampoco puede ser admitido por cuanto el canje en cuestión y su posterior venta se produjo como consecuencia de la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por las que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, SA, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea.

Ciertamente el artículo 1311 CC establece cuando podemos hablar de confirmación tacita: 'La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de la nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'.

Ahora bien, lo acontecido en el presente caso no es que la demandante tomara conocimiento del error sufrido en la adquisición de las participaciones preferentes y optara por renunciar a la nulidad contractual, sino que simplemente decidió aceptar el canje y posterior venta de acciones en la medida en que era la única solución que se les ofrecía por parte de CATALUNYA CAIXA para recuperar parte de la inversión.

Recuérdese ahora como la jurisprudencia ha señalado que 'el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica su aceptación' ( STS, Sala 1ª, 24 julio 2006 ).

Y aún es más, la declaración de nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes podría comportar también la del contrato de adquisición de acciones fruto del canje en virtud de la doctrina de la propagación de la ineficacia contractual dado que de no haberse celebrado aquellos contratos quedaría privado de sentido la operación económico-financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores -canje de acciones- ( STS, Sala 1ª, 17 junio 2010 ).

Parece claro que el canje de los productos de inversión inicialmente adquiridos por acciones de CATALUNYA CAIXA, y su posterior venta al FGD, no se concibió como un contrato autónomo, fruto de un acto volitivo y libérrimo de la demandante sino como una consecuencia, propiciada por la ahora demandada, supuestamente con la finalidad de mitigar los efectos desfavorables que para los actores estaba teniendo la evolución de los contratos iniciales.

En definitiva, el canje de las acciones de CATALUNYA CAIXA y su posterior venta al FROB no puede tener el efecto confirmatorio a que se refiere el artículo 1309 del Código civil porque no concurren los requisitos que señala el artículo 1311 del mismo texto, esto es, que tratándose de una confirmación tacita, el que tuviese derecho a invocar la nulidad hubiese ejecutado un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo, pues es claro que la sucesión de contratos reseñada se efectuó en el marco ya explicado a fin de intentar paliar las pérdidas sufridas como consecuencia de las adquisiciones iniciales.

Por último, y a fin de dar completa respuesta a todas la cuestiones suscitadas en el recurso respecto al canje de participaciones y obligaciones de deuda subordinada y posterior venta de acciones, conviene recordar que en la instancia se reduce el importe de condena en la suma percibida por la demandante por la venta de las acciones de CAIXA CATALUNYA al FGD. De este modo, no puede sostener la recurrente que en la actualidad la actora ya no pueda restituir lo percibido como consecuencia de la relación contractual habida entre los ahora litigantes.

Cabe citar en este sentido el art.4:115 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL) en la medida en que expresamente prevé como efecto de la anulación la restitución de lo que se entregó como consecuencia del contrato, precisando lo siguiente: 'Si la restitución no es posible por cualquier motivo, deberá pagarse un importe razonable en proporción a lo recibido'.

En los Comentarios a dicho artículo se apunta que 'si es posible, la restitución deberá hacerse en especie; en otro caso, por ejemplo cuando un tercero inocente hubiera adquirido derechos sobre los bienes, habrá que pagar en su lugar una suma razonable de dinero'.

Y en esta línea debe interpretarse el art.1307 CC en cuanto establece que 'siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha'.

SÉPTIMO. Costas.

Las costas de la alzada han de ser de cargo de la apelante, al no apreciarse la existencia de las dudas de derecho a que alude en su recurso ( art. 398.1, en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC,, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Barcelona en los autos de que este rollo dimana, la cual confirmamos íntegramente, con imposición a la apelante de las costas de la alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a ....................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.