Sentencia CIVIL Nº 123/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 836/2017 de 09 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000836/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE ELX
Autos de Juicio Ordinario - 002470/2014
SENTENCIA Nº 123/2018
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado:D. Marcos de Alba y Vega
Magistrado:D. Edmundo Tomás García Ruiz
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En ELCHE, a nueve de marzo de dos mil dieciocho
El Ilmo. Sr. Magistrado D. Edmundo Tomás García Ruiz , ha visto los autos de Juicio Ordinario nº
2470/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en
virtud del recurso entablado por 'Izquierdo y Moreno, S.C.', habiendo intervenido en la alzada esta parte,
en su condición de recurrente, representada por el Procurador D. Emigdio Tormo Ródenas y defendida por
el Letrado D. Francisco Valdés Albistur, y como parte apelada 'Axa Seguros Generales, S.A. de Seguros y
Reaseguros', representada por la Procuradora Dª. María Luisa Mínguez Valdés y defendida por el Letrado
D. Miguel Ángel Berenguer Sánchez.

Antecedentes

Primero .- Con fecha 15 de junio de 2017 se ha dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Elche, en los autos referidos, sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por IZQUIERDO Y MORENO SC contra AXA SEGUROS GENERALES SA DE SEGUROS Y REASEGUROS, que queda absuelta de las pretensiones dirigidas contra la misma, con imposición de las costas a la parte actora'.

Segundo .-Contra la referida sentencia se interpuso por la representación de 'Izquierdo y Moreno, S.C.' recurso de apelación en tiempo y forma, que fue admitido a trámite en ambos efectos.

Tercero -Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a 'Axa Seguros Generales, S.A. de Seguros y Reaseguros', emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término la Procuradora Dª. María Luisa Mínguez Valdés presentó escrito de oposición.

Cuarto .- Previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación con el nº 836/17, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 8 de marzo de 2018.

Quinto.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Edmundo Tomás García Ruiz, que expresa la convicción del Tribunal.

Fundamentos

Primero.- Objeto del recurso .

La parte demandada interpone recurso de apelación alegando error en la valoración de la prueba respecto del contenido del contrato de agencia, los presuntos incumplimientos y la función del agente, al estar basada la causa de resolución del contrato en obligaciones ajenas a las propias de un agente, como son las de gestión de siniestros. Por ello, no existe incumplimiento de las funciones del agente ni lucro por su parte, perjuicio o fraude a la aseguradora. En todo caso, la compañía no ha ejercitado acciones penales ni interpuesto reconvención solicitando la resolución contractual. Por otra parte, los hechos se han considerado probados en base a documentos confeccionados unilateralmente e impugnados por la parte contraria y a la declaración testifical de empleados, lo que constituyen medios probatorios insuficientes. En definitiva, se cumplen los requisitos exigidos legalmente para reconocer el derecho del demandante, en cuanto agente, a la indemnización por clientela en la cuantía reclamada, importe que ni siquiera ha sido discutido. Y la indemnización de daños y perjuicios resulta del lucro cesante sufrido.

La parte demandada se opone a dicho recurso sosteniendo que la valoración de la prueba y la aplicación de normas jurídicas realizadas en la sentencia apelada es plenamente ajustada a Derecho y debe ser confirmada en la presente resolución. A tales efectos, el contrato suscrito entre las partes es un contrato de agencia de seguros exclusiva, con características propias y distintas del contrato de agencia y que incluye entre sus obligaciones la de prestar asistencia en la gestión y ejecución de contratos y siniestros, tanto por disposición legal como contractual. Por ello, al ingresar cantidades en cuentas bancarias distintas de los asegurados o de empresas reparadoras integradas en la red de 'Axa', concretamente en cuentas de la propia agencia o de personas o empresas reparadoras relacionadas con ella, incumplió gravemente sus obligaciones contractuales, lo que ha quedado acreditado incluso por el reconocimiento del legal representante de la sociedad demandante y su ex mujer, anterior miembro de la sociedad. De otra parte, no es necesario interponer demanda reconvencional cuando se ha instado previamente la resolución unilateral del contrato y no se realiza en el procedimiento una petición condenatoria contra la parte actora.

Segundo.- . Naturaleza y contenido del contrato suscrito entre las partes .

A la vista de las alegaciones realizadas por las partes en los escritos de interposición y oposición al recurso de apelación se desprende que la principal controversia que se somete al análisis de este Tribunal versa sobre la naturaleza del contrato en el cual el demandante sustenta sus pretensiones de condena al pago de la indemnización por clientela y al resarcimiento de daños y perjuicios, previa declaración de que la resolución unilateral realizada por la aseguradora no se ajusta a Derecho al no haber existido incumplimientos por parte del agente de las obligaciones propias del contrato de agencia, sino en todo caso de un cuasicontrato de gestión de negocios ajenos o de un contrato de mandato.

En este sentido, se aporta como documento nº 3 de la demanda y 1 de la contestación el que se califica como 'Contrato de Agencia de Seguros Exclusiva', ambos firmados por las partes aunque uno es de fecha 1 de junio de 2008 y otro de fecha 27 de marzo de 2008, sin que se aprecie alteración significativa en sus cláusulas contractuales. En realidad, la relación contractual podría remontarse al 1 de junio de 2006, según el documento nº 9 de la demanda.

Y en ambos documentos se califica como 'una relación estrictamente mercantil sujeta a lo dispuesto en la vigente Ley de Mediación de Seguros y Reaseguros Privados' (disposición primera), sometido a las estipulaciones y anexos del mismo y a lo regulado en la Ley de Mediación de Seguros y Reaseguros Privados(Ley 26/2006, de 17 de julio) y sus Normas de desarrollo, en el Texto Refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados (RD. Leg. 6/2004, de 29 de octubre), en la Ley del Contrato de Seguros (50/1980, de 8 de octubre), en la Ley del Contrato de Agencia (Ley 2/1992, de 27 de mayo) y en el Código de Comercio.

Por tanto, de inicio se aprecia una interpretación errónea de las normas jurídicas por la parte apelante, pues fundamenta esencialmente sus motivos de impugnación en la inexistencia de incumplimiento de las obligaciones de un agente de conformidad con las disposiciones, imperativas, de la Ley del Contrato de Agencia. En cambio, como se ha indicado, la relación contractual existente entre las partes se regula, en primer lugar, por las propias estipulaciones y anexos del contrato (principio de autonomía de la voluntad) y, en segundo lugar, por la legislación que se menciona, encabezada por la Ley de Mediación de Seguros y Reaseguros Privados. A su vez, esta primacía de los pactos, cláusulas y condiciones que los contratantes tengan por convenientes, siempre que no sean contrarios a las leyes, la moral y el orden público ( art. 1254 C.C .) está permitido expresamente en el art. 10.3 de la Ley 26/2006, de 17 de julio (El contenido del contrato será el que las partes acuerden libremente y se regirá supletoriamente por la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre contrato de agencia), a diferencia del art. 3 de la Ley del Contrato de Agencia , conforme al cual sus preceptos 'tienen carácter imperativo a no ser que en ellos se disponga expresamente otra cosa'.

Y, como pone de relieve la parte demandada, en distintas estipulaciones del contrato de agencia de seguros exclusiva y diferentes preceptos de la Ley de Mediación de Seguros y Reaseguros Privados se atribuyen al agente de seguros funciones que exceden las de captación de clientes, promoción y conclusión de actos de comercio por cuenta ajena ( art. 1 de la Ley del Contrato de Agencia ), incluyendo la estipulación cuarta la de prestar asistencia posterior al Tomador y Asegurado Beneficiario ... ciñéndose a las instrucciones y normas de la Compañía, y la estipulación decimosexta la de prestar asistencia al tomador, asegurado y beneficiario en caso de siniestro, dentro de las normas establecidas por la Ley y la Compañía.

A su vez, contemplan determinadas prohibiciones, con especial relevancia en lo que afecta a este procedimiento de abstenerse de realizar gestiones para la resolución o pago de siniestros (estipulación quinta).

Estas disposiciones contractuales son consecuencia natural del contrato de mediación de seguros a cuya ley se somete con carácter supletorio principal este contrato, pues su art. 2 dispone que 'se entenderá por mediación aquellas actividades consistentes en la presentación, propuesta o realización de trabajos previos a la celebración de un contrato de seguro o de reaseguro, o de celebración de estos contratos, así como la asistencia en la gestión y ejecución de dichos contratos, en particular en caso de siniestro '.

No cabe duda, pues, que el vínculo contractual que liga a ambas partes no es de un simple contrato de agencia, sometido esencialmente a la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sino de un contrato de agencia de seguros, sujeto, según el orden de prelación expresamente establecido en la estipulación segunda del contrato, a sus propias estipulaciones en primer lugar (como permite el art. 10.3 de la Ley 26/2006, de 17 de julio ) y a la Ley de Mediación de Seguros y Reaseguros Privados,en segundo.

Y también resulta de las referidas estipulaciones contractuales y disposiciones legales que su cometido es distinto que el del agente, pues alcanza no sólo a los trabajos previos a la celebración de un contrato de seguro o reaseguro, sino también a los relacionados con su celebración e incluso asistencia para su gestión y ejecución, especialmente en caso de siniestros.

Por tanto, el primer motivo del recurso de apelación debe ser rechazado.

Tercero.- Resolución unilateral del contrato . Reconvención .

Sostiene la parte apelante que al haber comunicado la aseguradora al agente la resolución unilateral del contrato por un supuesto incumplimiento de sus obligaciones y haber manifestado su disconformidad el agente, es preciso que dicha resolución contractual sea declarada judicialmente, por lo que la compañía de seguros debía haber interpuesto demanda reconvencional.

En este sentido, es cierto que, acerca de la posibilidad de resolver un contrato mediante la declaración unilateral de voluntad de una de las partes contratantes, ha declarado con reiteración el Tribunal Supremo que la facultad resolutoria puede utilizarse no sólo acudiendo a la vía judicial sino mediante declaración no sujeta a forma dirigida a la otra parte, obviamente a reserva de que sean los Tribunales quienes examinen y sancionen su procedencia cuando sea impugnada, bien negando el incumplimiento, bien rechazando la oportunidad de extinguir el contrato, a fin de determinar, en definitiva, si la resolución ha estado bien hecha o si ha de tenerse por indebidamente utilizada. Ello implica que la decisión judicial no produce la resolución contractual, sino que proclama, simplemente, la procedencia de la ya operada.

Así, la STS de 27 de junio de 2011 declara que 'la declaración de la voluntad de resolver un vínculo contractual, con fundamento en el artículo 1124, tiene naturaleza unilateral, pues produce sus efectos sin necesidad de que la otra parte la acepte. Antes bien, como recepticia que es, basta con que la conozca su destinatario -o con que se den los supuestos de equivalencia al conocimiento que nuestro ordenamiento admite- para que sea eficaz'. E insiste la STS de 7 de febrero de 2013 en que 'no cabe desconocer la existencia de poderes que permiten al sujeto en una situación singular prevista en la norma legal o establecida por los contratantes en lícito ejercicio del principio de autonomía negocial, ocasionar por su exclusiva voluntad un determinado efecto jurídico, sea constitutivo, modificativo o cancelatorio de la relación, poniendo término a la misma en este último caso; derechos o facultades que se actúan normalmente no por medio de una acción, sino de una declaración de voluntad recepticia que genera el efecto deseado una vez producida la notificación del destinatario, de suerte que la intervención de los organismos jurisdiccionales sólo es menester cuando el afectado discuta la eficacia de la declaración potestativa, salvo supuestos excepcionales'.

Ahora bien, esto no significa que cuando una parte haya ejercitado esta facultad de resolver unilateralmente y la parte contraria muestre su oposición mediante la demanda oportuna, como es el caso, aquella otra parte deba interponer necesariamente una demanda reconvencional solicitando la declaración judicial de resolución siempre que no ejercite una pretensión declarativa o condenatoria distinta frente a la parte demandante, pues el art. 406 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé la reconvención para el supuesto en que el demandado formule 'pretensiones que crea que le competen respecto del demandante'.

En este caso, el objeto del procedimiento queda perfectamente establecido con la demanda interpuesta por la parte contratante que discrepa de la resolución unilateral de la contraria, exigiendo el resarcimiento oportuno, y con la contestación a la demanda en la que se defiende aquella resolución unilateral ( art. 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), sin que se añada ningún otro objeto novedoso. De hecho, ni siquiera la parte actora solicita el cumplimiento del contrato pese a defender la inexistencia de incumplimiento de sus obligaciones y deberes, sino la indemnización por clientela que parte, precisamente, de la previa extinción del contrato de agencia ( art. 28.1 LCA ).

En este sentido, la STS de 1 de marzo de 2016 , en relación con la necesidad de alegar por medio de reconvención la prescripción adquisitiva frente a la acción reivindicatoria ejercitada en la demanda, declara: 'El motivo se rechaza por las siguientes razones. La reconvención supone aumentar el objeto del proceso en cuanto representa el ejercicio de una acción independiente frente a la ejercitada de contrario, pretendiendo la efectividad de un derecho respecto al actor inicial y, si ello no acontece, no resulta necesaria -ni propiamente existe- reconvención '.

Consecuentemente, también debe ser rechazado este motivo de apelación.

Cuarto.- Incumplimiento del contrato de agencia de seguros .

Procede, pues, analizar si la resolución del contrato llevada a cabo unilateralmente por 'Axa' es ajustada a Derecho o no, pues de esta decisión dependerá, como sostienen las partes, el derecho de la demandante a percibir la indemnización reclamada por clientela al amparo del art. 28 de la Ley del Contrato de Agencia .

En principio, la estipulación vigésimo tercera del contrato, relativa a su extinción, contempla como una de las causas, además del incumplimiento de las obligaciones recogidas en la Ley de Mediación de Seguros Privados, Normas que la desarrollen y resto de Legislación de Seguro Privado, la siguiente: c- Por resolución del Contrato pedida por una de las Partes, cuando la otra haya incumplido gravemente sus obligaciones o infringido el deber de lealtad.

A tales efectos, y sin ánimo de ser exhaustivo, nuestra jurisprudencia viene exigiendo para la viabilidad de la acción resolutoria unas determinadas condiciones, sintetizadas en la STS. de 13 de mayo de 2004 : 1º. La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes la concertaron.

2º. La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, así como su exigibilidad.

3º. Que se hayan incumplido de forma grave las obligaciones que le incumbían, estando encomendada la apreciación de este incumplimiento al libre arbitrio de los Tribunales de instancia.

4º. Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta obstativa que, de modo indubitado, absoluto, definitivo e irreparable la origine, actuación que, entre otros medios probatorios, puede acreditarse por la prolongada inactividad o pasividad del deudor frente a los requerimientos de la otra parte contratante.

5º. Que la otra parte contratante no haya incumplido las obligaciones que le concernían; salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es la que motiva el derecho de resolución de su adversario y le libera de su compromiso.

De todos estos requisitos se pone en duda por la parte demandante, en primer lugar, el propio incumplimiento y, en segundo lugar, que sea de tal gravedad que justifique la resolución del contrato.

Pues bien, el incumplimiento ha quedado debidamente acreditado en autos, como se explica detalladamente en el fundamento jurídico séptimo de la sentencia apelada, cuyos acertados razonamientos se dan por reproducidos en esta resolución.

Sostiene la parte apelante que únicamente se sustenta el incumplimiento en documentos confeccionados unilateralmente por la demandada, que fueron impugnados por la actora en la audiencia previa, y en la declaración testifical de empleados de 'Axa' que, por ello, carecen de suficiente credibilidad.

Se alega, pues, como motivo de apelación el error en la valoración de la prueba. Y aunque es criterio jurisprudencial reiterado que la amplitud del recurso de apelación permite al tribunal ad quem examinar el objeto de la litis con igual extensión y potestad con que lo hizo el juzgador a quo, sin embargo los litigantes no pueden pretender sustituir la valoración que el juzgador de instancia realiza de la prueba practicada por sus propias apreciaciones subjetivas, ya que tal función corresponde única y exclusivamente al juzgador. En definitiva, en la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, debe prevalecer, en virtud del principio de inmediación, la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia, salvo que aparezca claramente que: a- existe una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba; b- el propio relato fáctico es oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio ( SAP. Madrid -sección 18ª- de 2 de marzo de 2017 y SAP. Alicante -sección 9ª- de 4 de noviembre de 2016 , entre otras muchas).

Ninguno de estos vicios se aprecia en la sentencia de primera instancia.

En particular, el incumplimiento que se achaca a la Agencia de Seguros Exclusiva en la comunicación de 14 de noviembre de 2012 (documento nº 9 de la demanda) es haber 'incurrido en graves irregularidades en la tramitación diligente de la información trasladada a la Compañía para la tramitación de siniestros declarados por los clientes, concretamente han facilitado números de cuenta corriente para la liquidación de las indemnizaciones a sabiendas de que en las mismas no constaba como titular el beneficiario de la prestación . Han incumplido tanto las normas e instrucciones dadas por la Compañía como la legislación reguladora de la mediación de seguros privados, por lo que se ha producido una total pérdida de confianza en su actuación como Agencia de seguros exclusiva' (el subrayado no figura en el documento aportado).

En particular, se concreta por la aseguradora que algunas cuentas utilizadas para el ingreso de indemnizaciones por siniestros no correspondían a asegurados, como debía hacerse obligatoriamente según las instrucciones de la Compañía, sino a la misma Agencia o a empresas reparadoras que no eran designadas por AXA, en concreto ocho cuentas en las que se habían hecho pagos por siniestros por un total de 233 transferencias por importe de 156.938 euros: NUM000 , de D. Carlos Alberto , administrador único de ATAUCHI, que realizó todas las reparaciones en las urbanizaciones aseguradas; NUM001 , cuyo titular es también el Sr. Carlos Alberto ; NUM002 , de Dª Rosario , empleada de TOTAL SERVICE-SERVI REF TOTAL S.L., que había dejado de trabajar en la red de empresas reparadoras de AXA en marzo de 2011; NUM004 , al parecer de IZQUIERDO Y MORENO SC; NUM005 , también de IZQUIERDO Y MORENO S.C, y NUM006 , de IZQUIERDO Y NUM007 SC; NUM003 , cuyo titular es MULTISERVICIOS LEUKA S.L. y CONTRATAS AIFOS, en la que se abonaron 84.389 euros, y NUM008 de CONTRATAS AIFOS (documento nº 4 de la contestación).

Y esta infracción de normas contractuales no sólo ha quedado acreditada con los documentos referidos por la parte apelante, cuya impugnación, no obstante, no les priva completamente de valor si su contenido queda corroborado por el resto de medios probatorios, sino también por varias declaraciones testificales.

Así, la sentencia recurrida alude al testimonio de D. Efrain (responsable de control de procesos delegados de AXA), quien confirmó la información transmitida en este sentido por D. Inocencio , Director Territorial de Levante y Baleares de 'Axa', a 'Izquierdo y Moreno, S.C.' en el correo electrónico de 14 de diciembre de 2011 (documento nº 9 de la demanda), según el cual se habían detectado irregularidades en pagos de siniestros realizados a la ccc de un reparador, facilitando la misma para la liquidación de expedientes de siniestros, y pese a que se les advirtió de que constituía una irregularidad y que tenían prohibido hacerlo en el futuro, lo habían vuelto a detectar en otro asunto de esta fecha, cuyo pago se había anulado, reiterando que ' dicha práctica está absolutamente prohibida y os insisto en su corrección inmediata '.

Además, el Sr. Efrain declaró que había vuelto a advertir la misma irregularidad en abril de 2012.

Igualmente, se pone de manifiesto en la resolución apelada cómo las mismas irregularidades se comunicaron en el correo electrónico enviado por Dª Emilia (Responsable de Logística y Control de Levante y Baleares de 'Axa') a 'Izquierdo y Moreno, S.C.' de fecha 28 de noviembre de 2011 en el que le pedía explicaciones sobre cuentas proporcionadas para el pago de 118 siniestros, en concreto la cuenta NUM003 con diferentes titularidades: Pura , un reparador denominado 'Multiservicios Leuka, S.L.' y Aurora , contestando 'Izquierdo y Moreno, S.C.' en la misma fecha que el único titular real de la cuenta es la empresa reparadora 'Leuka' ('Total Service), que había trabajado para 'Axa'.

Y Dª Emilia ratificó testificalmente dicho documento, así como que se les había advertido de la irregularidad en varias conversaciones con el Sr. Pedro Enrique antes del burofax de diciembre de 2011.

En todo caso, las dudas sobre este hecho son inexistentes pues consta el reconocimiento en juicio del Sr. Pedro Enrique , en su prueba de interrogatorio de parte, con las consecuencias probatorias previstas en el art. 312 L.E.C ., y de la Sra. Pura (su ex mujer y titular del 70% de las participaciones sociales en el momento de la firma del contrato litigioso), mediante declaración testifical de especial relevancia por su conocimiento de los hechos ( art. 376 L.E.C .), e incluso en el propio escrito de interposición de recurso (motivo sexto).

Por tanto, lo que procede determinar es su gravedad como justificación de la resolución contractual .

En este sentido, la STS. de 17 de diciembre de 2008 expone: 'Utilizando a estos efectos, como ya ha ocurrido en otras sentencias de esta Sala (SSTS de 10-10-2005 , 4-4-2006 , 20- 7-2006, 31-10-2006 , 22-12-2006 y 20-7-2007 ), el origen común de las reglas contenidas en el texto de los Principios del Derecho europeo de contratos (PECL) permite utilizarlos como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código Civil. Y a tal efecto es buena la referencia al Art. 8 :103 PECL, que contempla como supuestos de incumplimiento esencial, por una parte el caso en que la estricta observancia de la obligación forme parte de la esencia del contrato; el caso de que el incumplimiento prive sustancialmente a la parte perjudicada de aquello que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, y el caso del incumplimiento intencional que dé razones a la parte interesada para creer que no puede confiar en el cumplimiento'.

Asimismo, la STS. de 25 de octubre de 2013 reitera que la jurisprudencia más reciente viene interpretando la norma general en materia de resolución de obligaciones recíprocas ( artículo 1124 CC ) en el sentido de que el incumplimiento que constituye su presupuesto ha de ser grave o sustancial, lo que no exige una tenaz y persistente resistencia renuente al cumplimiento, pero sí que origine la frustración del fin del contrato'.

Y valorando en su conjunto los medios de prueba practicados, se confirma en esta resolución que el incumplimiento de obligaciones contractuales por parte de 'Izquierdo y Moreno, S.C.' tiene naturaleza grave y esencial , por lo que está debidamente justificada la resolución unilateral de la compañía aseguradora.

Así, en primer lugar, el contrato contiene varias disposiciones expresas, a las que se ha hecho referencia con anterioridad, que prohíben al agente exclusivo el pago de siniestros (estipulación quinta) y que le exigen desempeñar su cometido con celo y lealtad (estipulación decimosexta) y con sujeción a las instrucciones de la Compañía (estipulaciones cuarta y decimosexta, entre otras).

En segundo lugar, el contrato de agencia en general y el de agencia de seguros en particular se basa, fundamentalmente, en la relación de confianza entre las partes.

En tercer lugar, la irregularidad de la actuación consistente en ingresar en cuentas bancarias cuya titularidad no correspondía al beneficiario de la prestación ni a una empresa reparadora designada por 'Axa', sino en cuentas de la propia Agencia de Seguros Exclusiva o de personas o empresas reparadoras relacionadas con ella, les fue puesta de manifiesto en reiteradas ocasiones: en el correo electrónico de diciembre de 2011 se hace referencia a dos supuestos, el Sr. Efrain aludió a otro de abril de 2012 y la Sra.

Emilia alude en su correo de noviembre de 2011 al pago efectuado de 118 siniestros en una cuenta que no es titularidad de 'Axa'.

En cuarto lugar, no sólo la reiteración de las advertencias y prohibiciones, sino los términos utilizados en el correo electrónico de diciembre de 2011 dejan poco lugar a dudas ('Os reitero que dicha práctica está absolutamente prohibida y os insto a su corrección inmediata ').

Y en quinto lugar, las consecuencias que se anudaron al incumplimiento de la prohibición en este correo de diciembre de 2011 también fueron terminantes: 'Evidentemente, se ha solicitado la anulación de dicho pago'.

Finalmente, la existencia de un perjuicio concreto y determinado para la parte contratante cumplidora de sus obligaciones no es un requisito necesario e imprescindible para catalogar el incumplimiento de la contraparte.

Por tanto, se debe confirmar en esta resolución que el incumplimiento de obligaciones contractuales por parte de 'Izquierdo y Moreno, S.C.' es grave y esencial, por lo que la resolución unilateral del contrato por parte de 'Axa' está justificada, sin que genere derecho a indemnización por clientela de conformidad con el art. 30 de la Ley del Contrato de Agencia .

Por último, haremos referencia al supuesto contemplado en la STS. de 3 de diciembre de 2008 por su similitud con el presente caso. En esta resolución del Alto Tribunal se expone: 'Pues bien, a la vista de lo antedicho debe concluirse que para la agencia hoy recurrente era obligación contractual la de 'atender escrupulosamente las instrucciones' de la Dirección de las respectivas aseguradoras, 'ya sean dirigidas al fomento de la producción, ya a otra finalidad cualquiera del negocio', pues así lo imponía la cláusula 11ª de los contratos; y también lo era la de mensualmente 'dar cuenta y razón de la gestión que se le confía', debiendo remitir antes del día 10 de cada mes todos los documentos con sus correspondientes justificantes en relación con el mes precedente, pues así lo imponía la cláusula 7ª de tales contratos.

Así las cosas, el submotivo examinado tiene que ser desestimado porque las dos causas cuya relevancia resolutoria se impugna sí constituyeron un incumplimiento grave de los contratos por la agencia recurrente que justificaban su resolución por las respectivas compañías de seguros.

La desatención a las instrucciones de pagar los servicios de una funeraria determinada constituía un incumplimiento grave de la cláusula 11ª de los respectivos contratos porque perjudicó tanto a los asegurados como a las compañías aseguradoras (...) Además, no debe olvidarse que la Ley 9/92 no vino sino a abundar en la sujeción de los agentes a las instrucciones de las aseguradoras al optar por una 'especial protección a los tomadores de seguros y asegurados' y configurar a los agentes de seguros como 'una apariencia de prolongación de la entidad aseguradora a que se encuentren vinculados' (E. de M., 2, 1º y 2º), del mismo modo que también optó por respetar preferentemente el contenido del contrato 'que las partes acuerden libremente', aunque disponiendo que supletoriamente regirían 'las normas generales aplicables al contrato de agencia'.

Por lo que se refiere a las irregularidades contables, que en esencia consistían en justificar pagos a funerarias y otros proveedores por importe superior al efectivamente pagado, su escasa relevancia económica en términos de cómputo global no excluye en modo alguno su relevancia y gravedad como incumplimiento del contrato en cuanto especialmente fundado en la confianza, hasta tal punto que sin duda constituyó el incumplimiento contractual más grave de todos los imputados a la agencia hoy recurrente. No sólo se faltaba a la confianza, esencial en este tipo de contratos, sino también a la expresa obligación contractual, ya mencionada, de dar cuenta y razón de la gestión que se le había confiado (...) Por tanto, sí se dio el incumplimiento grave de los contratos que, según su cláusula 19ª, facultaba a las compañías aseguradoras para resolverlos y destituir al agente, pues si grave era desobedecer abiertamente sus instrucciones dando lugar a que las demandara una funeraria, más grave aún era el puro y simple fraude consistente en girar a las aseguradoras unas facturas de proveedores por importe superior al verdaderamente pagado por la agencia, y ello aun cuando se aceptara con la recurrente que la cantidad defraudada, 1.559.000 ptas., en relación con facturas por 16.815.880 ptas., no es excesivamente elevada, argumento no poco discutible si se considera que lo defraudado se eleva prácticamente al 10%.

(...) Por tanto, si las relaciones entre las partes se regían en primer lugar por el contrato mismo; si éste no contenía un reconocimiento de la compensación por la cartera en todo caso, como en cambio sí contenía, por ejemplo, el contrato examinado por esta Sala en su sentencia de 14 de octubre del corriente año (rec.

1649/02); si ninguna norma imperativa establecía dicha compensación o indemnización a todo trance; si el régimen del Código Civil invocado en primer lugar por la recurrente para cuantificar la indemnización reconoce ésta al cumplidor frente al incumplidor pero no a la inversa ( arts. 1101 y 1124 ); si el art. 30 a) de la Ley del Contrato de Agencia de 1992 , ley invocada por la recurrente en tercer lugar para cuantificar la indemnización, niega el derecho del agente a ser indemnizado por clientela o por daños y perjuicios 'cuando el empresario hubiese extinguido el contrato por causa de incumplimiento de las obligaciones legal o contractualmente establecidas a cargo del agente'; y en fin, si el enriquecimiento no es injusto o sin causa cuando deriva de lo válidamente previsto en el contrato ( SSTS 22-9-03 , 27-10-03 , 18-3-04 , 26-4-04 , 31-3-05 , 11-10-05 y 15-1-08 , entre otras), forzoso será concluir que la hoy recurrente no tenía derecho a indemnización alguna precisamente por haber incumplido gravemente los contratos que la vinculaban con las aseguradoras demandadas-reconvinientes' .

Quinto.- Indemnización por daños y perjuicios .

Al haber sido desestimada esta pretensión por prescripción en la resolución apelada y no haberse expuesto argumento alguno en su contra en el recurso de apelación, procede la confirmación sin nuevos razonamientos, de conformidad con el art. 458 Ley de Enjuiciamiento Civil , que exige que en la interposición del recurso el apelante exponga 'las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna', y ello pese a que en el suplico del recurso se formula una petición sobre su reconocimiento.

Sexto.- Costas procesales de la alzada .

De conformidad con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer a la parte apelante las costas procesales de esta alzada al haber sido desestimado el recurso de apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'Izquierdo y Moreno, S.C.', debemos confirmar y confirmamos la sentencia de 15 de junio de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Elche en los autos de Juicio Ordinario nº 2470/2014, la cual se confirma en su integridad, con imposición de las costas procesales de la alzada a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.

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