Sentencia CIVIL Nº 123/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 447/2016 de 15 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO 447/2016
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA Nº 1 BARCELONA
JUICIO ORDINARIO 169/2015
S E N T E N C I A Nº 123/2018
ILMOS. SRES./AS.
PRESIDENTE
D.AGUSTIN VIGO MORANCHO
MAGISTRADOS
D. SERGIO FERNANDEZ IGLESIAS
Dª MONTSERRAT SAL SAL
En la ciudad de Barcelona, a 15 de marzo de 2018
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de JUICIO ORDINARIO , seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA nº 1 de Barcelona con el
nº169/2015 a instancia de Pedro Jesús , representado por el Procurador sra. Bordell Sarro, contra Belinda
, representada por el Procurador Sra Vazquez-Monjardin, y contra HIS SA, representada por el procurador sr.
Font Escofet, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la
parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 24 de febrero de 2016, aclarada por auto de 2
de marzo, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO:Desestimo la demanda promovida por Pedro Jesús contra Belinda E HIS SA. Se imponen las costas procesales a la parte demandante.... En virtud del auto de aclaración se acordó incluir ' ...y 83.787,34 euros, más intereses' en el encabezamiento y en el antecedente de hecho primero.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 22 de febrero de 2018.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MONTSERRAT SAL SAL. de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes y objeto del recurso.

La demanda rectora de la presente Litis tenía por objeto la reclamación a las demandadas del importe del principal de dos préstamos otorgados el 13 de septiembre de 2001 y el 1 de enero de 2002 por importes de 18.030,36 euros y 18.031 euros respectivamente, así como los intereses pactados al 2,5% mensual, que, a fecha de la demanda (23 de febrero de 2015), se calculaban en junto( principal e intereses) en la suma de 85.414,51 euros y 83.787,34 euros respectivamente, con más los intereses moratorios desde la interposición de la demanda incrementado en el 30% por aplicación de la cláusula 7ª de los contratos.

Las demandadas, tras afirmar que el actor padece un trastorno obsesivo compulsivo centrado en la presentación de continuas demandas y reclamaciones judiciales que dieron lugar a su declaración de incapacitación, considerando la demanda como un episodio más de ese trastorno, opusieron, en esencia, la falta de legitimación pasiva de la mercantil; el beneficio de excusión o, en su caso, la limitación de los intereses moratorios generados desde su reclamación; igualmente se opuso el pago por la sra Belinda de 36.500 euros en efectivo tras la retirada de los cheques por dicho importe que se habían consignado notarialmente y fueron rechazados por el actor; la prescripción de la acción por el transcurso del plazo trienal previsto en el artículo 121.21 del CCC aplicable a las pretensiones relativas a pagos periódicos que deban efectuarse por años o plazos más breves, partiendo del 1/1/2004 como día inicial del cómputo; mala fe y actos propios con base en los arts. 111-7 y 8 del CCC, pues el actor tuvo a su disposición notarialmente durante un año el importe de 36.500 euros y decidió no cobrarlo, debiendo retirar dicha suma la demandada; igualmente manifiestan que nunca se formuló reclamación judicial ni extrajudicial hasta la demanda de conciliación presentada frente a la entidad His por el primer préstamo el 13 de septiembre de 2013, y la demanda rectora de la presente Litis (presentada el 25 de febrero de 2015); por último, oponen ejercicio tardío de la acción con amparo en la jurisprudencia , refiriendo la STS de 6 de junio de 2010 y la TSJC de 12 de septiembre de 2011 , concluyendo que la inacción durante más de 10 años en un caso y más de 12 en otro, la negativa a cobrar el importe consignado notarialmente durante más de un año, la continuación de la relación de amistad, considera antijurídica la reclamación ahora del actor.

El juez de instancia desestimó la demanda con base a la doctrina del retraso desleal, sin entrar a analizar la excepción de prescripción planteada, e igualmente, entró en el fondo ' a los meros efectos dialecticos' y consideró que el actor no había acreditado cumplidamente la subsistencia de la deuda siendo patente de las pruebas practicadas la voluntad de pago de la demandada y la no aceptación del mismo por la actora; partiendo, en último extremo del trastorno que padece el actor para restarle credibilidad a sus manifestaciones.

No conforme con dicha resolución recurre la actora los pronunciamientos relativos al retraso desleal y al fondo (FJ 6º a 8º) alegando como motivo la errónea valoración de la prueba con infracción de los art. 376 , 326 y 319 de la LEC y la indebida aplicación de la doctrina del retraso desleal. Oponiéndose las demandadas que interesan la confirmación de aquella resolución.

Centrados así los términos del debate, analizaremos en primer lugar la indebida aplicación de la doctrina del retraso desleal para apreciarla y, acto seguido, se estudiara la concurrencia o no de la prescripción, y, por último, se analizará el fondo de la reclamación.



SEGUNDO.- Del retraso desleal .

Damos por reproducida la jurisprudencia sobre esta materia referida por las partes en sus respectivos escritos y por el órgano a quo en la sentencia de instancia. Con arreglo a dicha doctrina jurisprudencial el retraso desleal opera antes del término de prescripción extintivo de la acción y encuentra su fundamento en el ejercicio extralimitado de los derechos que suponen una contravención del principio de buena fe, requiriéndose para su aplicación, aparte de la natural omisión del ejercicio del derecho y el transcurso dilatado de un periodo de tiempo, una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del crédito, que debe surgir, necesariamente de los actos propios del acreedor a tal efecto ( STS 15/06/2012 ).

El iudex a quo consideró que concurrían aquellos requisitos amparándose en el hecho acreditado del transcurso de 10 y 12 años, con respecto a cada crédito respectivamente, sin que se ejercitara reclamación alguna (fundamento jurídico sexto).

Pues bien, sin negar la falta de constancia de reclamación extrajudicial o judicial y el lapso temporal transcurrido desde la suscripción (13 septiembre de 2001 y 1 enero de 2002) y vencimiento ( 13 de septiembre de 2002 y 1 de enero de 2003) de los contratos hasta la demanda rectora de la presente Litis (23 de febrero de 2015) y la demanda de conciliación respecto al primer crédito presentada solo contra la codemandada His (marzo de 2013), (dato éste que analizaremos detalladamente en el fundamento siguiente), no aprecia esta Sala una conducta en el actor de la que pueda inferirse sin lugar a duda su intención de no reclamar la deuda.

Es precisamente su declaración de incapacidad por sentencia firme dictada por la APB en fecha 08/11/2005 , confirmando la dictada en la instancia el 31 de enero de 2005 , la que ha impedido al actor reclamación alguna pues en dicha resolución, pese a reconocer que tiene sus facultades congnitivas conservadas, su autogobierno y administración patrimonial se veían afectados, por lo que se acordó el nombramiento de un tutor/curador, que recayó inicialmente en la 'Fundació Sociosanitaria de Barcelona', por resolución de 11/04/2006- siendo posteriormente sustituida por la designada 'Fundació Lluis Artigas'- con facultades para decidir en nombre del tutelado.

De las declaraciones de la sra. Angustia , Secretaria de la Fundación Sociosanitaria de Barcelona, si bien manifestó desconocer todo lo relativo a los préstamos que aquí se reclaman pues ella como secretaria de la Fundación no ejercía el cargo, se constata que el actor no estaba conforme con la gestión presentando constantes quejas y denuncias quizá porque no reclamaban los prestamos pues les trataba como si fueran sus abogados, eso motivó que decidieran que era hora de que les sustituyeran en su función pues era muy complejo; igualmente el testigo sr. Urbano , representante de la Fundación Lluis Artiques, reconoció que el actor les había dicho que estaba pendiente de reclamar esta deuda y que en cuanto tuvieron conocimiento presentaron la demanda de conciliación en 2013 y la demanda rectora de la presente Litis ( en febrero de 2015), que la Fundación dispone de las cuentas del sr. Pedro Jesús y al no consta que se realizara aquel ingreso se interpuso la reclamación que se consideró oportuna. La voluntad del sr. Pedro Jesús nunca fue pues la renuncia a la reclamación de la deuda.

Pero es más, el mero transcurso del tiempo (único dato tenido en cuenta por el juez de instancia para aplicar esta doctrina, como es de ver de su fundamento jurídico sexto) no es suficiente para apreciar el retraso desleal, lo que sería suficiente para estimar el motivo de apelación.

No obstante lo anterior y pese a que el juez de instancia no lo tuvo en cuenta, esta Sala ha de examinar si concurre alguna circunstancia o comportamiento concreto del actor del que pueda inferirse que no tenía intención de reclamar la deuda. A tal efecto el único hecho (tenido en cuenta por el iudex a quo en su fundamento jurídico séptimo al analizar el fondo a los meros efectos dialecticos) es su negativa a retirar los cheques por importe de 36.500 euros que la actora consigno notarialmente a su disposición, extremo este que ha de analizarse conjuntamente con la respuesta que la actora remitió a la demandada dando explicaciones de los motivos por los que no retiraba dicha suma, esto es, que era insuficiente en cuanto solo cubría el principal e incumplía el pacto sobre intereses, negando que hubiera rechazado el cobro o que su voluntad fuera la de no cobrar (doc al folio 168, aportado a la Audiencia Previa). De ello no cabe deducir, por tanto, que la conducta del actor pudiera generar en la demandada la confianza de que no procedería a reclamar la deuda, sino más bien lo contrario, que su intención era reclamar tanto el principal (36.000 euros) cuanto los intereses generados hasta la completa cancelación. Ello con independencia de los efectos que tal negativa pueda generar en relación a la mora y el cálculo de intereses moratorios.

Por lo expuesto, se estima el motivo de apelación no siendo aplicable al caso de autos la doctrina del retraso desleal.



TERCERO: de la prescripción.

La resolución de instancia transcribe, en su fundamento jurídico Cuarto, los preceptos que consideró pertinentes con respecto a la prescripción, no obstante, en su fundamento jurídico Sexto, dice expresamente: ' Pues bien, hay controversia jurídica en cuanto a si es de aplicación el plazo decenal o el trienal, atendiendo a la naturaleza y objeto de los contratos de préstamos objeto de la demanda. Sin entrar en esta cuestión, se resolverá la controversia acudiendo a la doctrina del retraso desleal, que, si bien se basa igualmente en la pasividad y el transcurso del tiempo, tiene unos presupuestos sustancialmente distintos a los propios de la prescripción'.

Obvio resulta que el juez de instancia deja imprejuzgada tal excepción, lo que lleva al recurrente a afirmar que ello debe interpretarse en el sentido de que no se entiende prescrita la acción pues es requisito doctrinal y jurisprudencialmente admitido que para aplicar la doctrina del retraso desleal se hace preciso que la acción no este prescrita. Así, en el punto 1.1 de su alegación Primera, argumenta que es de aplicación el plazo decenal del art. 121.20 del CCC pues el préstamo no puede considerarse como una prestación periódica sino como una prestación única fragmentada en diversos pagos. El día inicial del cómputo lo fija en el 1 de enero de 2004, fecha de entrada en vigor de la ley 29/2002 , ello con arreglo a su disposición transitoria única, al ser el plazo previsto en esta norma inferior al establecido en el art. 344 de la Compilación vigente al suscribir los contratos, que fijaba un plazo de treinta años. Con arreglo a lo anterior el préstamo prescribía el 1 de enero de 2014, mas dada la incapacitación del actor, dicho plazo se suspendió desde el 30 de mayo de 2003 (decreto de admisión de la demanda de incapacitación) hasta el nombramiento de tutor que tuvo lugar el 11 de abril de 2006, con arreglo a lo establecido en el art. 121.19 y 23 del CCC. Partiendo de esta última fecha, al presentar la demanda el 23 de febrero de 2015 el plazo no había transcurrido.

La demandada argumentaba en su contestación que era aplicable el plazo de tres años previsto en el art. 121.21 del CC pues se trataba de un pago periódico tanto el principal, cuya devolución se pactó en un plazo máximo de 12 meses, cuanto de los intereses, cuyo pago se pactó mensualmente hasta al integra cancelación del préstamo, amparándose en la STSJC 39/2011 . No argumenta nada en su escrito de oposición al recurso de apelación.

Conforme a doctrina jurisprudencial reiterada se ha de distinguir claramente entre el plazo prescriptivo de la acción para reclamar el principal y el relativo a la reclamación de los intereses remuneratorios (En este sentido véase STSJ 38/2011 de 12 de septiembre a cuyo tenor en Cataluña el plazo de prescripción a tener en cuenta es el previsto en su día en la Compilación ( art. 344) y una vez entrada en vigor la ley 29/2002 , los plazos decenal, para reclamar el principal, y trienal para reclamar los intereses remuneratorios, siéndole aplicable a los moratorios el plazo general; STS 23/09/2010 , con arreglo a la cual a la reclamación del principal de un préstamo le es de aplicación el plazo quinquenal del art. 1966.3 del CC, o SAPAlicante 05/02/2014, con arreglo a la cual el computo del plazo de la acción de reclamación de intereses remuneratorios se inicia cuando se produce el último vencimiento no en el momento del impago). Con arreglo a lo previsto en el art.

344 de la Compilación catalana el plazo de prescripción genérico era de 30 años, una vez entrada en vigor la ley 29/2002 , a la reclamación del principal de un préstamo le será de aplicación el plazo decenal establecido en el art. 121.20 del CCC y a la reclamación de los intereses remuneratorios le será de aplicación el trienal establecido en el art. 121.21 del mismo texto legal . Dado que la relación jurídica surgió con anterioridad a la entrada en vigor de esta norma y que en dicho momento no se había agotado el plazo prescriptivo anterior, le serán de aplicación los nuevos plazos previstos en la misma debiendo comenzar su cómputo a partir del 01/01/2004.

Ahora bien, dicho plazo se suspendió desde la sentencia firme de fecha 08/11/2005 hasta el nombramiento de tutor de fecha 11/04/2006 ( un total de 165 días). No podemos aceptar el computo de suspensión defendida por la actora pues la incapacidad es un estado civil que surge necesariamente con sentencia judicial firme a la que no puede en modo alguno reconocérsele efectos retroactivos, de modo que durante la sustanciación del proceso de incapacitación ostentaba el actor plena capacidad de obrar que vio restringida con la sentencia firme y hasta el nombramiento de tutor que le represente y complete su capacidad de obrar.

Partiendo de aquellas fechas el plazo de prescripción trienal claramente se había agotado al presentar la demanda, a tal efecto hemos de recordar que los contratos vencían al año de su suscripción, esto es el 13 de septiembre de 2002 el primer préstamo y el 1 de enero de 2003 el segundo préstamo, por lo que transcurridos tres años desde el vencimiento, en este caso desde el 1 de enero de 2004 (fecha de entrada en vigor de la ley 29/2002) se entiende prescrita la acción para su reclamación. Con respecto al plazo de prescripción decenal, s.e.u.o., el mismo vencía el 5 de junio de 2015 (dados los 165 días de suspensión por la declaración de incapacidad) por tanto al presentarse la demanda el 25 de febrero de 2015 no estaba prescrita la acción para reclamar el principal ni, por ello, los intereses moratorios.



CUARTO: de la acreditación del pago de la deuda .

Llegados a este punto hemos de analizar si de la prueba practicada se debe entender acreditada la existencia de la deuda y/o el pago de la misma por la deudora/demandada.

El iudex a quo, a los solos efectos dialecticos, analiza el fondo del asunto y alcanza la conclusión de que el reclamante no ha acreditado la subsistencia de la deuda. En efecto, indica el juez de instancia : no consta documentado ninguna pago, pero lo cierto es que no parece que ese fuera el modo de operar de las partes, ya que el propio actor, en su interrogatorio se ha mostrado muy impreciso e indeciso a la hora de negar o afirmar si había habido algún pago parcial, lo que permite inferir que, de existir, no se documentaban, lo cual, a su vez, se correspondería con la tesis de la demandada del pago en efectivo; tampoco hay que olvidar que el propio actor ha parecido reconocer en sus manifestaciones que su propio modo de operar en el negocio del hostal era el pago en efectivo; en definitiva, no se niega que en un momento hubo una relación de amistad y confianza que pudo explicar la realidad de pagos sin documentación; por otro lado, debe calificarse cuanto menos de extraño el proceder del actor cuando la demandada depositó el importe del préstamo notarialmente y el actor no quiso recogerlo, sin que sean convincentes las explicaciones dadas en el sentido de que no estaba conforme con los intereses y los daños, puesto que nada le impedía recoger esa cantidad y efectuar las oportunas reservas para una reclamación en tales conceptos; ciertamente, no se trata de una cuestión que incida directamente en la prueba o no del pago, pero sí pone de manifiesto, por un lado, la voluntad de pago de la demandada, y, por otro, el extraño proceder del actor al no aceptarlo. Relacionado con ello debe ponerse de manifiesto el hecho de que la reclamación anterior iba dirigida a una de las demandadas y respecto de uno sólo de los préstamos, sin que en el acto del juicio se hayan aportado explicaciones convincentes de tal proceder...

En el fundamento jurídico siguiente tiene en cuenta el juez de instancia el trastorno obsesivo compulsivo del actor determinante de su incapacidad que le llevaba a presentar reclamaciones judiciales sin medida para restar credibilidad a las manifestaciones vertidas por el mismo sobre la subsistencia de la deuda.

El actor pese a que dice recurrir los fundamentos jurídicos donde se analiza aquella cuestión, nada argumenta al respecto, más allá de las argumentaciones realizadas con respecto a la improcedente aplicación de la doctrina del retraso desleal. Tampoco la demandada realiza manifestación o alegato alguno al respecto en su escrito de oposición al recurso, simplemente al argumentar sobre la aplicación de la doctrina del retraso desleal afirma: que la conducta del actor en todo momento coherente con el hecho de haber recibido el pago extintivo de los préstamos, reflejando una intención inequívoca de no reclamar el importe de los mismos. Esta conducta de la parte actora ha generado una confianza en las partes demandadas respecto a la consolidación de esa situación precedente, basada en legitimas expectativas de que el pago ya estaba realizado, o de que la posible reclamación de estos préstamos ya no se realizaría . No obstante en su contestación a la demanda afirmaba que después de retirar los cheques consignados por falta de cobro del actor le pagó en metálico el importe adeudado, 36.500 euros, de conformidad a lo establecido en el contrato, que lo hizo personalmente en la cafetería de la C/Rosello esquina Aribau de Barcelona a escasos metros del Hostal Clipper, propiedad de la familia del actor, lo que pretende acreditar a medio de testifical de su hija y socia de la entidad codemandada, His, sra. Rocío , quien manifestó en la vista que acompañó a su madre un día de verano (porque llevaba a su hija pequeña por lo que no había colegio) a recoger el dinero y la llevó al bar donde había quedado con el sr. Pedro Jesús para pagarle, si bien no entró en el bar sino que se quedó en el chaflan.

El juez de instancia no parte de la falta de acreditación del pago, prueba a cargo de la demandada, sino que realiza un argumento un tanto forzado para concluir en la falta de acreditación de la subsistencia del crédito dada la acreditada voluntad del demandado de pagar la deuda y el raro comportamiento del actor por negarse a cobrar la misma cuando se ofreció tal pago por la demandada, lo que a juicio de esta Sala no es sino una forma de decir que se había extinguido o pagado la deuda invirtiendo de este modo la carga de la prueba con infracción de lo previsto en el art. 217 de la LEC . No se comparte. Como hemos dicho, la carga de la prueba del pago corresponde a la demandada y no se ha aportado prueba objetiva alguna para acreditar dicho extremo.

Cierto que habiéndose pactado el pago en efectivo la dificultad, que no imposibilidad, para acreditar dicho pago resulta patente. En primer lugar se nos dice que el pago se hizo en efectivo en una cafetería cercana al Hostal propiedad de su familia y que disponía de dinero para hacer dicho pago porque había vendido la finca de la AVENIDA000 el 19/04/2005, pero no se nos dice la fecha en que se hizo el pago, teniendo en cuenta que el actor tuvo a su disposición cheques por aquel importe de 36.500 euros, que se dicen abonados, desde el 29/07/2005 hasta el 12 de mayo de 2006 y que se negó a retirarlos porque no se correspondía con la suma adeudada conforme a lo pactado se nos hace difícil creer que posteriormente hubiere aceptado el pago de la misma cifra. Que la demandada disponía de capital a dicha fecha no se discute, no solo por la venta de la finca que refiere, sino por la emisión de los cheques por dicho importe, pero lo cierto es que, salvo que tuviere dicho capital en su domicilio, lo que no debe ser así pues su hija manifestó que había acompañado a su madre a recoger el dinero, bien pudo aportar certificado de su banco acreditativo de la retirada de aquella suma, o cuando menos que su hija nos hubiera aclarado de qué lugar se había retirado el dinero. Es más, si se abonó en mano, tampoco resulta creíble que no se le pidiera un mínimo recibo acreditativo del cobro y mucho menos que el actor no hubiere documentado el resto que a su entender se adeudaba por la aplicación de los intereses. Es obvio que su hija no estaba presente en el momento en que supuestamente se hizo el pago, por lo que ninguna prueba existe del mismo. Por último, si acudimos a la redacción de los escritos de contestación y oposición, resulta patente que más allá de aquella afirmación carente de prueba, se limita la demandada a afirmar la presunción de dicho pago por el hecho de que durante años el actor no reclamara su abono hasta el año 2013 en que se limitó a instar el pago de uno de los préstamos y solo a una de las codemandadas, y con la demanda rectora de la Litis de febrero de 2015.

De lo anterior hemos de concluir en que la demandada no acreditó el pago que afirma haber realizado en efectivo.

Parece alegar igualmente la demandada el carácter extintivo de la consignación realizada notarialmente.

No se comparte. No puede considerarse extintivo de la obligación de pago, habida cuenta que en modo alguno cumple con el requisito esencial que viene a establecerse en los artículos 1176 , 1177 y 1178 del Código Civil , como es el de que haya sido anunciada previamente al acreedor , que se ajuste a las disposiciones que regulan el pago (1177 CC) y que no se haya retirado, en cuyo caso deja subsistente la obligación.

Así lo señala el Tribunal Supremo en su sentencia núm. 1036/2006 de 18 octubre , que considera exigible para que tenga efectos liberatorios:' a) que preceda el ofrecimiento de pago, en el caso de que haya lugar a la consignación por negarse el acreedor a admitirlo - artículo 1176 del Código Civil -; b) que, en todo caso, sea la consignación previamente anunciada a las personas interesadas en el cumplimiento de la obligación -artículo 1177, apartado primero-; y c) que la consignación se ajuste, bajo pena de ineficacia, a las disposiciones que regulan el pago. De suerte que carece de efectos liberatorios la consignación efectuada ante notario no precedido del ofrecimiento de pago por haberse negado el acreedor a recibir el importe de las cuotas, que, además, no se deposita incondicionadamente a disposición de la mismo, sino que se somete a condiciones dependientes en buena medida de la propia iniciativa de la depositante de promover acciones judiciales sobre devolución o compensación de cantidades que se dicen ya satisfechas y que ni siquiera habían sido planteadas a la fecha de interposición de la demanda, como tampoco habían sido impugnados los acuerdos comunitarios relacionados con las mismas, ni siquiera los adoptados en la Junta de Propietarios de 30 de noviembre de 2012, a la que 'TURUBI S.L. Sociedad Unipersonal' acudió, representada por el Sr.

Gabriel ' .

En el caso de autos, no consta ofrecimiento de pago previo a la consignación, más allá de las manifestaciones de la demandada; no se realiza en efectivo metálico sino en cheques, lo que no se acomodaba a lo estipulado en el contrato que establecía como forma de pago en efectivo sin que por otro lado se constatara le negativa del sr. Pedro Jesús a recibirlo en dicha forma, como tampoco que fuera éste el que impuso la forma de pago en efectivo, además el importe no se correspondía, según el actor, con el total adeudado por intereses y principal, y, por último, dada la postura del acreedor, se retiró la consignación transcurridos unos diez meses por lo que dejó la obligación subsistente.

Procede no obstante analizar si la referida consignación notarial que esgrime repetidamente le exime de la condición de moroso y su obligación de abonar intereses moratorios.

Como dice la STS, Civil sección 1 del 30 de mayo de 1986 (ROJ: STS 2913/1986 - ECLI:ES:TS:1986:2913) para que exista la mora del acreedor la doctrina científica y jurisprudencial viene exigiendo los siguientes requisitos: Una obligación vencida para cuyo cumplimiento haga falta el concurso del acreedor.

La realización por el deudor de todo lo que conduce a la ejecución de la prestación.

La falta de cooperación por parte del acreedor sin justificación legal alguna al cumplimiento de la obligación, determinando con ello su incumplimiento.

La SAP, Civil sección 1 del 31 de marzo de 2016 ROJ: SAP PO 502/2016 - ECLI:ES:APPO:2016:502 lo expresa diciendo que desde el lado pasivo, el deudor tiene el deber de cumplir la obligación, pero también tiene derecho a liberarse, haciendo el pago cuando venza. Desde el lado activo, el acreedor tiene derecho a que se cumpla la obligación -recibir el pago- y puede renunciar a la misma ( art. 6.2 CC ), pero aunque no tenga el deber de recibir el pago, tampoco puede impedir o retrasar injusta o caprichosamente que, sin renunciar ni aceptar el pago, se libere el deudor. La injusta negativa del acreedor a recibir el pago -llamada mora del acreedor- puede dar lugar a liberar al deudor y extinguir la obligación por medio de la consignación, si bien como requisito previo esencial para constituir al acreedor en mora es preciso el ofrecimiento de pago.

Así, el art. 1176 CC establece en su párrafo 1º que, si el acreedor a quien se hiciere el ofrecimiento de pago se negare sin razón a admitirlo, el deudor quedará libre de responsabilidad mediante la consignación de la cosa debida.

El ofrecimiento no es, pues, un pago, ni extingue la obligación; simplemente constituye al acreedor en mora. Es la primera fase o paso previo para llegar a la consignación y consiste en una declaración de voluntad, unilateral y recepticia, por la que el deudor declara al acreedor que está dispuesto a cumplir inmediatamente su obligación (realizar el pago o ejecutar la prestación). No requiere forma especial, sin perjuicio de que, si se discute si hubo o no ofrecimiento, la carga de la prueba la sufrirá el deudor que alegue que la hizo.

Lógicamente, si la negativa del acreedor está justificada -' sin razón ', dice el precepto-, no hay extinción de la obligación. Y será justificada, como caso típico, cuando el pago ofrecido no es exactamente el que reclama el acreedor.

En este sentido lo cierto es que acreditada la consignación notarial y el ofrecimiento de pago realizado al mismo tiempo a medio de cheques por importe de algo más del principal de los préstamos, concretamente de 36.500 euros, la no aceptación de dicho importe por el acreedor constituye precisamente a este en mora, siendo que ésta compensa la mora del deudor.

Si atendemos a las condiciones de los contratos, se estipulo un plazo de un año para la devolución del principal, 18.030,36 y 18.031 euros respectivamente, por lo tanto los contratos vencían el 13 de septiembre de 2002 y el 1 de enero de 2003. La consignación notarial y ofrecimiento de pago se realiza el 29 de julio de 2005, por tanto, hasta dicha fecha , todo de conformidad con lo pactado, se habrían devengado intereses moratorios al 2,5% mensual, por lo que la suma importe de los cheques consignados, no cubrían el total adeudado hasta entonces pero tampoco obra en autos reclamación concreta del actor exigiendo la suma concreta que se adeudaba por lo que debemos aceptar la tesis de la actora de que la única finalidad del rechazo al cobro era obtener mayor rentabilidad mediante el incremento de los intereses por el tiempo transcurrido hasta que aceptara dicho pago. El hecho de que se hubiere pactado que el pago se imputaría primero a los intereses, lo que se acomoda a lo previsto en el art. 1173 del CC , no justifica el rechazo al cobro del importe ofrecido siendo lógico que el acreedor realizara el cálculo de lo debido y reclamara la diferencia al deudor con los correspondientes intereses desde dicha fecha hasta su completo pago. Al no hacerlo debemos entender que su postura fue obstructiva al cobro y compensó la mora del deudor que vendrá obligado únicamente a abonar el principal, con más los intereses moratorios pactados (2,5% mensual) desde la reclamación judicial hasta el completo pago.



QUINTO:de la legitimación pasiva de la mercantil His Ambas demandadas alegan que los contratos de préstamos se suscribieron entre el actor y la codemandada, sra Belinda , a título personal, careciendo de legitimación pasiva la entidad mercantil demandada. Que para el caso que se estimara que la citada mercantil ostenta legitimación pasiva lo sería a los únicos efectos de garante y al haberse otorgado un aplazamiento o prorroga a la deudora principal la garantía se habría extinguido. Igualmente opone el beneficio de excusión que ostenta la garante conforme al cual ninguna reclamación se le puede dirigir de tener la deudora principal bienes suficientes con los que hacer frente a la deuda, lo que, entiende concurre en la Litis pues la sra Belinda dispone de bienes y una pensión.

Del redactado de ambos contratos efectivamente se colige que los mismos fueron suscritos por la sra.

Belinda como deudora y que la misma, actuando como administradora de la mercantil His, constituyó a ésta en garante del pago de la deuda con todos sus bienes y especialmente con el inmueble que refiere.

Por tanto, si no como deudora principal, la mercantil viene obligada con aquella al pago de la deuda como garante de la misma. Ahora bien, efectivamente el plazo establecido para la devolución del capital era el de un año, no obstante la deudora principal no cumplió con su obligación en dicho plazo, constando acreditado en autos que hasta el mes de julio de 2005 no se ofreció pago alguno al acreedor, sin que la actora le reclamara la deuda judicial o extrajudicialmente hasta la demanda rectora de la Litis, lo que la demandada interpreta como prorroga o aplazamiento (1.851 del CC) en virtud del cual la fianza/garantía se habría extinguido al no venir autorizada por la mercantil. No se acepta, la actora no concedió ninguna prórroga para la devolución del préstamo, sin que el hecho cierto de que la actora no formulara reclamación alguna pueda otorgársele tal carácter, sino que la deudora principal incumplió con su obligación en plazo, por lo que no concurre la circunstancia extintiva alegada de contrario. Igualmente opone que el actor autorizo a la demandada a retirar la consignación por lo que, conforme a lo establecido en el art. 1181 del CC los fiadores quedarán libres.

Tampoco se acepta, pues si bien el actor no retiró los cheques consignados para pago tampoco autorizó la retirada de los mismos a la demandada, siendo ésta quien voluntariamente los retira el 12 de mayo de 2006, transcurrido casi un año de la consignación. Precisamente esa retirada voluntaria impide que podamos tener por extinguida la deuda.

Igualmente opone que dado que la fianza no se presume y que no puede extenderse a más de lo contenido en ella (1.827) no responderá sino de los intereses que se hayan devengado después de que haya sido requerido el fiador para el pago, así y con respecto al primer préstamo, desde la reclamación vía conciliación realizada el 11 de marzo de 2013 y del segundo desde la admisión a trámite de la demanda el 03/03/2015. Al respecto ciertamente del contrato lo único que se infiere es que la mercantil garantiza la devolución del préstamo, por lo que comprende el principal y los intereses remuneratorios y moratorios pactados al 2,5%, si bien debemos de extender al garante las consecuencias de la mora del acreedor, de modo que los únicos intereses moratorios de los que debe responder la mercantil son precisamente los generados desde la reclamación judicial.

Por último, con respecto al beneficio de excusión, ( art. 1832 CC ) igual suerte desestimatoria debe correr pues, pese a que no consta el carácter solidario de dicha garantía, para su efectividad se requiere que la garante designe bienes concretos de la deudora principal realizables suficientes para cubrir la deuda lo que no ha ocurrido en la Litis pues se limitó aquella a afirmar, sin más, que la deudora principal posee bienes suficientes y una pensión, claramente insuficiente a los efectos de excusión.



SEXTO: de la penalización del 30% Reclama la actora el incremento de lo debido por principal e intereses en un 30% con arreglo a la cláusula séptima del contrato. No se comparte. Basta una simple lectura de la referida cláusula para constatar, como argumentan las demandadas, que no resulta aplicable pues en la misma se prevé la cancelación del préstamo para el caso de que la sociedad se vea incursa en cualquier expediente de tipo concursal... o sanción administrativa por cuantía superior al 30% de las cantidades pendientes de devolución e modo alguno un incremento del 30% de los intereses meritados.

SEPTIMO: De las costas.

Conforme al principio del vencimiento objetivo, establecido en el artículo 394-1 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede condena al pago de las costas en ninguna de las instancias, dada la estimación parcial de la demanda del recurso.

VISTOS los artículos 117 de la Constitución Española , 1 , 2 y 9 de la LOPJ , los citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Pedro Jesús contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Barcelona el 24 de febrero de 2016 en el seno del Procedimiento ordinario referido y condenamos a Belinda Y A HIS SA a abonarle la suma de 36.061,36 euros, con más los intereses del 2,5% mensual desde la reclamación judicial hasta su completo pago en el modo establecido en los fundamentos jurídicos Cuarto y Quinto.

No procede condena al pago de las costas en ninguna de las instancias.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.