Sentencia CIVIL Nº 123/2019, Juzgados de lo Mercantil - Murcia, Sección 2, Rec 20/2009 de 25 de Abril de 2019

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00123/2019

SECCIÓN SEXTA DE CALIFICACIÓN CONCURSO Nº 20/09

DEUDOR: TRAMPOLIN HILLS GOLF RESORT S.L.

SENTENCIA

En Murcia, a veinticinco de abril de dos mil diecinueve.

Vistos por mí, Javier Quintana Aranda, Magistrado- Juez de refuerzo del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia, los presentes autos calificación concursal del concurso 20/09, promovidos por la Administración Concursal de Trampolín Hills Golf Resort, S.L., y por el Ministerio Fiscal, contra Trampolín Hills Golf Resort, S.L. y don Jose Francisco, declarados en rebeldía, en este juicio que versa sobre calificación concursal, y atendiendo a los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: En fecha 20 de mayo de 2015 se dictó auto por este Juzgado por el que se abre la fase liquidación de Trampolín Hills Golf Resort, S.L. y se acuerda la formación de la sección sexta de calificación del concurso.

SEGUNDO: Que en fecha 8 de junio de 2016 la Administración Concursal de Trampolín Hills Golf Resort, S.L. presentó informe de calificación del concurso (acont. 1094) en el que solicita se dicte sentencia por la que solicitaba los siguientes pronunciamientos:

- se declare culpable concurso de Trampolín Hills Golf Resort, S.L.

- se declare personas afectadas por la declaración culpable del concurso a don Jose Francisco, imponiéndole la sanción de inhabilitación para administrar bienes ajenos y para representar a cualquier persona durante 15 años. Interesa que se condene a don Jose Francisco a indemnizar por daños y perjuicios causados, en el presente caso son, por lo que se refiere su cuantía, el importe que resulte del déficit concursal. Igualmente, don Jose Francisco ha de satisfacer el déficit patrimonial que resulte una vez que se hayan realizado todos los bienes que constituyen la masa activa, lo que habrá de determinarse al finalizar dicha realización.

Que fechado el 27 de julio de 2016, el Ministerio Fiscal presentó informe de calificación, con adhesión al escrito de la Administración Concursal (acont. 1338).

TERCERO: Que dado traslado a la concursada y a las personas afectadas, estas no contestaron.

CUARTO: Que en la sustanciación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos.

Fundamentos

PRIMERO:Planteamiento

En fecha 8 de junio de 2016 la Administración Concursal de Trampolín Hills Golf Resort, S.L. presentó informe de calificación del concurso (acont. 1094) en el que solicita se dicte sentencia por la que solicitaba los siguientes pronunciamientos:

- se declare culpable concurso de Trampolín Hills Golf Resort, S.L.

- se declare personas afectadas por la declaración culpable del concurso a don Jose Francisco, imponiéndole la sanción de inhabilitación para administrar bienes ajenos y para representar a cualquier persona durante 15 años. Interesa que se condene a don Jose Francisco a indemnizar por daños y perjuicios causados, en el presente caso son, por lo que se refiere su cuantía, el importe que resulte del déficit concursal. Igualmente, don Jose Francisco ha de satisfacer el déficit patrimonial que resulte una vez que se hayan realizado todos los bienes que constituyen la masa activa, lo que habrá de determinarse al finalizar dicha realización.

Todo ello en virtud de las causas contenidas en los artículos 164.1, 164.2, 1, 2, 4, 5, y 6 y 165 de la LC.

Con fecha el 27 de julio de 2016, el Ministerio Fiscal presentó informe de calificación, con adhesión al escrito de la Administración Concursal (acont. 1338).

El concurso fue declarado por auto de 13 de octubre de 2009

La sección 6ª se abrió por auto de 20 de mayo de 2015.

SEGUNDO:Regulación legal

Para la calificación del concurso como culpable la LC parte de una cláusula general prevista en el artículo 164.1 que establece: 'El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso.'

Partiendo de la indicada disposición legal, unánimemente se viene considerando que para el éxito de la pretensión de calificación han de concurrir los siguientes requisitos: a) la existencia de un comportamiento, activo u omisivo del deudor, o de lo que la ley denomina personas afectadas; b) la generación o la agravación de un estado de insolvencia; c) la imputación de la conducta a título de dolo o culpa; y d) la existencia de una vinculación causal entre la conducta y el resultado dañoso.

No obstante lo anterior, el legislador, consciente de la dificultad de probar la concurrencia de estos requisitos, ha facilitado la prueba de la concurrencia de dolo o culpa a través de una doble vía: a) mediante la tipificación de determinadas conductas, consideradas especialmente graves, cuya ejecución determina, iuris et de iure, la calificación de culpabilidad; y b) estableciendo, con el carácter de presunciones iuris tantum, susceptibles pues de prueba en contrario, determinados comportamientos en cuya ejecución presupone el requisito de la actuación dolosa o culpable.

Las presunciones iuris et de iure se establecen en el artículo 164.2 LC en los siguientes términos 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:

1º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

2º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

3º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.

4º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

5º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

6º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.'

Como decíamos anteriormente la constatación de la comisión de alguna de estas conductas determina por sí sola la declaración de culpabilidad del concurso. En este sentido la SAP de Barcelona de 24 de abril de 2007 establece que 'Esta expresión 'en todo caso' no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador'.

Las presunciones iuris tantum se establecen en el artículo 165 LC cuando establece 'El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

2º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores.

3º Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.'

Esta redacción procede de la reforma operada por Ley 9/2015, de 25 de mayo, de cuyas disposiciones transitorias se desprende que esta modificación será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se hubiese formado la Sección Sexta. Por lo tanto, a los procedimientos concursales en que se hubiera formulado la Sección Sexta le será de aplicación la anterior redacción que indicaba en el encabezamiento y con las mismas presunciones;

'Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:'

La diferencia es relevante pues conforme a la antigua redacción este tipo de presunciones iuris tantum acreditan, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa, pero resulta necesario además para justificar la calificación como culpable, que se acredite la relación de causalidad entre estas omisiones contempladas por la ley y la generación o agravación de la insolvencia. Por el contrario, con la nueva redacción la presunción abarca la consideración del concurso como culpable, siendo la demandada la que tendrá que demostrar que dicha situación no ha generado o agravado la insolvencia.

A la presente calificación no debe aplicarse la citada reforma, que entró en vigor el 27 de mayo de 2015, con posterioridad por tanto a abrir la pieza de calificación.

TERCERO: Calificación del concurso en el caso concreto. Clausula general del artículo 164.1 de la LC : El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso.

En el presente caso, denuncia la Administración Concursal, que durante el ejercicio de 2008 y hasta la declaración de concurso necesario no se produjeron ingresos por ventas ni por ningún otro concepto para obtener liquidez. Con referencia las cuentas anuales, los gastos de explotación ascendieron a más de 2.700.000 €. En efecto si se deduce de las cuentas anuales aportadas, en las que la suma de aprovisionamientos, gastos de personal y otros gastos de explotación superan dicha cifra. El ejercicio arroja un resultado negativo de 1.083.206,27 €. No se discute que en ese 2008 no se tenía actividad; ninguna prueba aporta la parte afectada que desvirtúe esta afirmación. Como mantiene la Administración Concursal, el administrador social insistió mantener una actividad inviable, manteniendo un nivel de gasto que agravó la situación de insolvencia, como mínimo, por importe igual a los gastos soportados.

Asimismo, hace referencia a la página 180 del informe provisional. Se transcribe lo siguiente:

'En este punto bastaría remitirse a los diferentes capítulos de este informe, y en particular en las cuestiones de mayor relevancia como es en el capítulo I de introducción, puntos 6 y 7 de la situación urbanística de ejecución de obras y la calificación de los créditos

de los compradores de contrato privado y la resolución de dichos contratos, junto con el capítulo II, punto 5, de valoración y propuestas sobre la viabilidad patrimonial presentada, y capítulo III en cuanto a la existencia de

deudas de las sociedades del grupo.

-La tramitación del presente concurso supone, dada la especial entidad que tiene en el pasivo la existencia de los compradores en virtud de contrato privado, la resolución de dichos contratos de compraventa ante el incumplimiento de los mismos por la imposibilidad manifiesta de su ejecución al día de la fecha y en un plazo mínimo de dos años, por las circunstancias expuestas de falta de tesorería o liquidez, junto con la tramitación urbanística pendiente'.

Y en la página 90, se expone lo siguiente:

'a) Merece destacarse la financiación obtenida mediante

anticipos de clientes por compra-venta de viviendas reflejada contablemente en una cuenta a pagar a largo plazo que a 31 de diciembre de 2009 ascendía a 53,5 millones de euros, sobre todo entre 2006 y 2007, años entre los que se produce un incremento de 11.658.301,09 euros, lo que supone un 27,55% con respecto al año anterior, de dicha financiación a largo plazo (conformada por dichos anticipos). La estructura financiera de la Sociedad está claramente dominada por esta deuda a largo plazo, siendo la cifra de capital social excesivamente reducida (aunque la legislación mercantil en vigor permite el capital social mínimo de 3.005,12 euros) ante los movimientos de fondos realizados por la Entidad'.

No resulta controvertida la conclusión de la administración concursal, relativa a que el 20% de estos importes percibidos de los clientes se desviaron a empresas vinculadas, y que el 50% fueron empleados en fines distintos a la construcción de viviendas. De hecho, en la página 91 del informe se expone que el 11% se habría destinado a gastos de publicidad y relaciones públicas, y el gasto por comisiones habría supuesto un 17% de esas cantidades.

Dado que la principal fuente de financiación de la mercantil eran estos anticipos, que se destinaron a los fines expuestos, entiendo probada una agravación de la insolvencia de la sociedad.

Se da por tanto la causa general del artículo 164.1.

CUARTO:Comisión de irregularidades contables relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la contabilidad ( art. 164.2.1º de la LC):

En cuanto al concepto de esta concreta causa de calificación expone los siguiente la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Zaragoza de fecha 17 de febrero de 2016:

'La presunción de culpabilidad del artículo 164.2. 1 (cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de la contabilidad, incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevará).

En relación a la llevanza de la contabilidad debe considerarse que el concursado debe ajustarse a la normas legales que regulan su formulación, debiendo entenderse que no solo se incumple sustancialmente esta obligación cuando no se lleva contabilidad alguna sino también cuando la misma no se ajusta a la normativa vigente aún cuando su disparidad con la realidad de económica patrimonial de la sociedad no fuera relevante.

Ciertamente la norma ha exigido que la irregularidad no sea de escasa importancia, sino relevante. Al utilizar el concepto jurídico 'irregularidad relevante', que no define legalmente, hay que utilizar algún criterio que otorgue seguridad jurídica y evite que cualquier error, omisión o irregularidad determine la grave consecuencia de calificar el concurso como culpable. Para hacerlo hay que partir de que el concepto irregularidad ya supone reproche, pues al referirse a la contabilidad denota que no es común o permisible, que no se acomoda al patrón medio que el empresario diligente aplicaría al reflejar su situación patrimonial. El concepto mismo de irregularidad contable supone, en consecuencia, que se ha incurrido en una incorrecta contabilización, cualquiera que sea su reflejo, lo que hace padecer la exigencia de claridad y precisión que debiera caracterizarla, pues el art. 25.1 del Código de Comercio (CComLegislación citadaCCo art. 25.1 ) dispone que la contabilidad ha de ser 'ordenada', y el 34.2 , al referirse a las cuentas anuales, establece que 'deben redactarse con claridad y precisión y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa...'. Si ello se deduce de la expresión 'irregularidad' al exigirse por la Ley Concursal que merezca el calificativo de 'relevante' se dispone un plus que supone alguna gravedad. No basta que exista la incorrección, de alguna importancia, que supone la irregularidad. Es necesario además que aquella sea grave, de tal importancia que carezca de justificación, afectando directamente a las finalidades de claridad, rigor y precisión que derivan de las exigencias legales. Es decir, que impida a quien examine la contabilidad hacerse una idea correcta de la situación patrimonial y financiera de la empresa, para lo cual también será importante ponderar los importes a los que afecte, pues si se trata de cantidades despreciables n relación con el conjunto de la contabilidad no pueden merecer el calificativo de 'relevante''.

La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Burgos nº1 del 31 de julio de 2017 relaciona lo que serían los elementos constitutivos de una irregularidad relevante contable a efectos del concurso los siguientes:

'1) La irregularidad puede consistir en una sola conducta bien en un conjunto de ellas, siempre que individual o globalmente produzcan el resultado típico (AP Pontevedra 27/05/2009).

2) La irregularidad puede proceder, ya de una transgresión consciente y voluntaria de los principios y normas contables, ya de una impericia grave (JM 5 Madrid 2/02/2010).

3) Resulta indiferente que la irregularidad haya sido directamente cometida por los administradores o por los encargados, internos o externos que llevan toda la contabilidad, pues la confección de la misma incumbe al órgano dirección.

4) La irregularidad hace ser relevante, con la suficiente entidad cuantitativa o cualitativa para desvirtuar la imagen contable de la empresa. Cualitativamente, la irregularidad es relevante cuando por la naturaleza de las incidencias se priva oí tercero de una información correcta necesaria y suficiente cuando trate de enmascarar la concurrencia de una causa de disolución una situación o venta preexistentes. Cuantitativamente será relevante cuando la magnitud montaría de las incidencias encontradas, puestas en relación con la diversión empresa, altera de forma significativa o muy significativa la situación patrimonial o financiera que se proyecta al exterior. Cuando la variación sea escasamente significativa, y no altere la expresión de la imagen fiel, le regularidad queda cubierta por el principio de importancia relativa.

5) La irregularidad ha de cometerse en la contabilidad, entendiendo esta sentido amplio comprendiendo tanto las cuentas anuales como los soportes contables.

6) La infracción se comete no con el asiento contable incorrecto o con la omisión del correcto, sino el momento en que la información adulterada trasciende al conocimiento de tercero.

7) La irregularidad será relevante cuando tenga la aptitud desde un punto de vista abstracto, para influir en la decisión de un usuario razonable, entendiendo por tal la persona prudente, con comprensión básica en las cuentas y de lo que estas puede representar.

8) La irregularidad también será relevante cuando, desde un punto de vista concreto, haya dificultado o imposibilitado a la Administración Concursal la indagación de la verdadera situación patrimonial y financiera de la empresa y, en definitiva, de las causas de insolvencia.

9) Constatada la irregularidad y su relevancia cuantitativa y cualitativa, la misma no queda eliminada por el hecho de que no se ha traído el proceso como cómplice audito r, pues esto es lo único que impide es exigir responsabilidad, pero no subsana unos vicios cuya existencia queda sobradamente acreditado en autos (SJM 1 Oviedo de 29/07/2011)'.

Asiste la razón a la Administración Concursal y al Ministerio Fiscal, pues concurre esta causa de culpabilidad, atendiendo esencialmente al primer argumento, relativo a la partida de anticipos de clientes del libro mayor de 2008 (anexo 2 del informe de calificación). Se trata del apunte 17100000, fijando como pasivo exigible a largo plazo los anticipos por importe de 52.337.875,74 €. Teniendo en cuenta que la sociedad no tenía actividad, y que muchos contratos estaban abocados a la resolución, como de hecho se avisa en el informe provisional, no puede entenderse que la consideración de pasivo a largo plazo fuera correcta. Y dado que la fuente de financiación de la sociedad eran precisamente esos anticipos, esta irregularidad tiene una gran relevancia pues impide conocer la verdadera situación financiera de la sociedad.

Igualmente, se mantuvo en el activo la cuantía de 10.580.000 €, por créditos concedidos a sociedades del grupo, los cuales eran incobrables y no se dotó de la oportuna provisión. Para ocultar esta situación la concursada registró 30 noviembre 2009 el asiento 340 ( según libro mayor de 2009, anexo 2), traspasando dicho importe a la cuenta de existencias para evitar la exigibilidad de estos créditos. Se trata también de una irregularidad relevante, pues no se permitía verificar la naturaleza y seguridad de estos créditos.

En cuanto a la discrepancia con la valoración que se realizó por la concursada de los inmuebles, se denuncia una revalorización arbitraria por un importe de 85.939.000 €. Considero sin embargo que esta discrepancia en la valoración, encaminada a evitar la declaración de concurso, no es apta para el fin pretendido por la Administración Concursal. Y ello teniendo encuentra en la página 2 de los textos definitivos la valoración de los inmuebles asciende a 57.103.307,79 €, pero excluyendo varios inmuebles que habían sido objeto de homologación por medio de auto. El peso de esta discrepancia es relativa, y reitero, no puede tenerse en cuenta para entender que hay una irregularidad relevante.

En todo caso, atendiendo a las dos alegaciones anteriores, que se estiman, concurre también irregularidad contable relevante.

QUINTO:Inexactitud grave en cualquiera de los documentos presentados durante la tramitación del procedimiento

La referencia al listado de contratos de compradores considero que no puede servir de base a esta causa de culpabilidad. Y ello porque un mero listado de parte más bien sería una alegación para oponerse a la declaración de concurso. Cuestión distinta, hubiera sido que se hubieran presentado contratos fictíceos.

Mayor relevancia debe darse a la manifestación de la Administración Concursal relativa al listado de acreedores presentado el 19 de noviembre de 2009, ya que se trata, ahora sí, de un documento expresamente previsto en la legislación concursal (artículo 6.1,4º). Como anexo 6 se aporta la relación de acreedores de la concursada. El pasivo según la concursada ascendería a 3.549.130,20 €. Sin embargo, los textos definitivos (anexo 3), establecen un pasivo de 61.411.610,39 €, a los que habría de unirse un importe de 408.166,5 € por créditos contra la masa.

La diferencia es muy significativa, y a falta de alguna explicación por parte de la concursada y del posible afectado, debe entenderse que se presentó un documento inexacto, en el sentido previsto en el artículo 164.

En cuanto a la operación de traspaso del asiento 340 su desvalor a efectos de calificación debe subsumirse en el fundamento anterior.

Se da en cualquier caso la causa de culpabilidad contenida en el artículo 164.2.2.

SEXTO:Alzamiento de todo parte de los bienes; salida fraudulenta de bienes en los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso (art. 164.2.4º y 5º).

Se denuncia que multitud de elementos del activo no han podido ser localizados. En este sentido es de ver el anexo 1 de los textos definitivos, en los que no se localizan incluso vehículos.

En el informe provisional, en la página 102 se hace referencia a la imposibilidad de proceder al arqueo de una cuenta con saldo de 792.718,32 €. Y en el anexo 1 del informe provisional se la tiene por ilocalizable.

A falta de explicación convincente, debe entenderse que la concursada se alzó, de modo clandestino, de dicha cantidad en perjuicio de sus acreedores, así como del resto de bienes no localizados.

SÉPTIMO:Realización antes de la declaración de concurso de cualquier acto dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.

Con remisión al informe provisional, la Administración Concursal hace referencia a las Diligencias previas 262/2008, seguidas en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Mula.

Lo más relevante es la mención a los avales prestados por Swiss Financial Corporation, entidad que no estaría autorizada ni legitimada para emitir avales. Esta entidad no consta inscrita en el Banco de España.

Esta actuación se llevó a cabo para dar una apariencia de solvencia, la cual no era real pues la entidad de caución no estaba en disposición de prestar aval alguno. Era una entidad no autorizada.

También el hecho de que la deuda con los compradores por las aportaciones se considerase a largo plazo incide en la concurrencia de un acto dirigido simular una situación patrimonial saneada.

Se aprecia por tanto también la causa de culpabilidad del artículo 164.1.6º.

OCTAVO:Presunciones del artículo 165.

Como se expuso en el fundamento segundo, a la presente pieza de calificación no le es de aplicación la reforma operada por Ley 9/2015, de 25 de mayo.

El auto que preside esta sección es de 20 de mayo de 2015.

Ello implica que para apreciar la concurrencia de estas presunciones deba acreditarse por la Administración Concursal o por el Ministerio Fiscal que las omisiones reguladas en el artículo 165 provocaron un agravamiento o el origen de la insolvencia.

Aunque concurrieran las tres presunciones, como pide la Administración Concursal, lo cierto es que no se argumenta ni se prueba la relación de causalidad con el inicio o la agravación de la insolvencia.

Por ello, no puede estimarse la concurrencia de ninguna de estas presunciones.

NOVENO:Efectos de la calificación como culpable

Con arreglo al artículo 172 LC, y conforme a lo analizado en los anteriores fundamentos, procede declarar el concurso como culpable, de conformidad al artículo 164.1 y 164.2, 1, 2, 4 y 6.

En relación a las personas afectadas por la calificación, no cabe duda de que la misma debe afectar a don Jose Francisco, que fuera administrador de la concursada.

Procede, como se solicita, acordar la sanción a don Jose Francisco de inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante un periodo de 7 años atendiendo a la gravedad de los perjuicios causados Por la causa del artículo 164.1, correspondiendo dos años esta causa, y otros dos años por la correspondiente articuló 164.2,4ª, al afectar a un gran número de vehículos y maquinaria y al saldo de una cuenta corriente. Corresponde un año a las demás causas del artículo 164.2.

En cuanto a los efectos patrimoniales, se interesa, la perdida de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa, a lo cual se debe acceder por aplicación automática del artículo 172 LC.

Se interesa que se condene a don Jose Francisco a indemnizar por daños y perjuicios causados, en el presente caso son, por lo que se refiere su cuantía, el importe que resulte del déficit concursal. Igualmente, don Jose Francisco habría de satisfacer el déficit patrimonial que resulte una vez que se hayan realizado todos los bienes que constituyen la masa activa, lo que habrá de determinarse al finalizar dicha realización.

Con carácter previo a resolver sobre la cuestión planteada, conviene recordar que dentro de los supuestos en los que el afectado por la calificación del concurso como culpable, o el cómplice de la misma, puede ser condenado a abono de cantidad alguna en sentencia de calificación hay que distinguir, por un lado, la condena a la indemnización de daños y perjuicios prevista en el artículo 172.2.3º y en el artículo 172.3 LC, y, por otro lado, la condena a la cobertura total o parcial del déficit del artículo 172 bis ( antiguos artículos 172.2.3º y 172.3 LC respectivamente modificados por reforma concursal operada por Ley 38/2011).

En relación a la primera causa de condena, a saber, a la indemnización de daños y perjuicios prevista en el artículo 172.2.3º y en el artículo 172.3 LC, que puede afectar a administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, además de a los cómplices que no sean acreedores, persigue enmendar concretos actos lesivos para la masa activa a modo de la acción social de responsabilidad en la LSC, mediante la reintegración a la concursada del perjuicio sufrido por concretos actos de los posibles responsables. Se trata de una responsabilidad subjetiva que requiere acreditar a) la existencia de un daño inmediato a la sociedad. b) la concurrencia de un acto u omisión de los posibles responsables, c) la existencia de una relación de causalidad entre la acción u omisión y del daño.

En relación a la segunda causa de condena, a saber, la cobertura total o parcial del déficit del artículo 172 bis, que puede afectar a administradores o liquidadores de hecho o de derecho o apoderados generales, el propio artículo precisa unos requisitos previos como son que la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, que el concurso hubiera sido declarado como culpable, que exista déficit y que existan personas afectas por la calificación. Por su parte, la STS de 21 de mayo de 2012, con cita en anteriores, completa el sistema indicando 'que la condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, no es, según la letra y el espíritu de la mencionada norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida. Por esa razón, para pronunciar la condena a la cobertura del déficit concursal y, en su caso, para identificar a los administradores obligados y la parte de la deuda a que aquella alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes expresamente impuestos por el propio apartado del artículo 172 ( actual 172 bis), es necesario que el órgano judicial llegue a dicha conclusión tras valorar, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que hubiera sido imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte y hubiera determinado la calificación del concurso como culpable.' En suma la cobertura del déficit no es una consecuencia automática de la calificación del concurso como culpable, sino que el juez deberá tener en cuenta la gravedad objetiva de la conducta del afectado, pudiendo valorarse en qué grado la conducta causó o agravó la insolvencia u otros parámetros, como la simple gravedad de la conducta o el especial dolo concurrente.

En relación a la responsabilidad por daños y perjuicios, la petición es genérica, y no se especifican cuáles sean los concretos daños derivados de las conductas que califican de concurso como culpable. El perjuicio se identifica con el déficit concursal. Y dado que esta es una petición que se hace también por vía del artículo 172bis, no cabe pronunciamiento condenatorio en virtud del artículo 172.3, ya que esto supondría sancionar la misma conducta dos veces.

En cuanto a la responsabilidad por el déficit, considero que la conducta relativa al alzamiento reviste una gravedad importante, pues a la vista de los textos definitivos afecta a una gran cantidad de mobiliario. Asimismo, la agravación de la insolvencia por vía del artículo 164.1, atendiendo al endeudamiento a pesar de la falta de actividad, reviste también contornos muy acusados. Asimismo, una irregularidad contable en relación a la partida por anticipos, resulta grave, al afectar a la principal fuente de financiación de la concursada como se dijo. No obstante, procede la moderación de la responsabilidad por el déficit, atendido que no se ha estimado la demanda por las causas del artículo 165. Por ello esta responsabilidad debe reducirse al 60% del déficit concursal.

QUINTO:Costas

En cuanto a las costas, deben imponerse a la concursada Trampolín Hills Golf Resort, S.L. y al afectado don Jose Francisco, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y ello aunque se estimen parcialmente las peticiones de la Administración Concursal y del Ministerio Fiscal, ya que considero que se trata de una estimación sustancial por cuanto se impone una inhabilitación alta y una cobertura del déficit también estimable.

Vistos los preceptos legales citados y demás de concordante y general aplicación al caso de autos

Fallo

Que estimando sustancialmente las pretensiones formuladas por Administración Concursal de Trampolín Hills Golf Resort, S.L. , y por el Ministerio Fiscal debo declarar y declaro;

1.- que el concurso de Trampolín Hills Golf Resort, S.L. debe calificarse como culpable en virtud de las causas contempladas en los artículos 164.1 y 164.2, 1, 2, 4 y 6.

2.- que resulta afectada por esta declaración don Jose Francisco.

3.- que acuerdo la sanción a don Jose Francisco de inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante un periodo de siete años, y la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o contra la masa.

4.- debo condenar y condeno a don Jose Francisco a responder del 60% del déficit que resulte tras la liquidación.

5.- debo condenar y condeno a Trampolín Hills Golf Resort, S.L. y a don Jose Francisco al pago de las costas del presente incidente.

Contra esta sentencia podrá interponerse en este Juzgado recurso de apelación en el plazo de veinte días a contar desde su notificación de conformidad con lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Se le hace saber a las partes que para entablar el mencionado recurso deberán consignar el importe que, al efecto, señala la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dicha consignación deberá efectuarse en la cuenta de este Juzgado, mediante ingreso en la cuenta expediente correspondiente al órgano y procedimiento judicial en que se ha dictado, debiéndose especificar en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo de recurso de que se trate ( 00- Reposición; 01- Revisión de resoluciones Secretario Judicial, 02- Apelación y 03- Queja); caso contrario no se admitirá a trámite el recurso.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos y cuyo original se incluirá en el libro de sentencias, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido dada, leída y publicada por el Sr. Magistrado-Juez que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe que obra en autos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.