Sentencia CIVIL Nº 123/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 606/2019 de 20 de Febrero de 2020

Encabezamiento

SECCIÓN Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0401342M20160000436

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 606/2019

Asunto: 1338/2019

Autos de: Procedimiento Ordinario 447/2016

Juzgado de origen: JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE ALMERIA (ANTIGUO INSTANCIA 7)

Apelante/Apelado: ARIDOS OTTO, S.L.

Héctor

Procuradora: PILAR REINA CASTILLA

Apelante/ Apelado: Efrain

Elias

Procuradora: MARINA CEBALLOS MARTÍNEZ

Sentencia

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. MARÍA LOURDES MOLINA ROMERO

MAGISTRADOS:

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA D. SALVADOR CALERO GARCÍA

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En Almería, a veinte de febrero de dos mil veinte.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el rollo número 606/2019, procedente de los autos de juicio ordinario 447/2016, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería, en ejercicio de acción de responsabilidad extracontractual, de cesación de inmisiones y de responsabilidad de administradores de compañías mercantiles.

Son parte apelante/apelada los demandados ARIDOS OTTO, S.L. y don Héctor representados por la Procuradora doña PILAR REINA CASTILLA y asistidos por el letrado don FRANCISCO JAVIER VENZAL CONTRERAS.

Son parte apelante /apelada las demandantes don Efrain y don Elias representados por la Procuradora doña MARINA CEBALLOS MARTÍNEZ y asistidos por la letrada doña Leticia López Manzano.

Ha sido designado ponente Salvador Calero García, que expresa la opinión de la Sala.

Antecedentes

Primero.-En el procedimiento de juicio ordinario del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería consta Sentencia 10/2019, de 22 de enero, con el siguiente fallo: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por don Efrain y don Elias representados por la Procuradora doña Marina Ceballos Martínez frente a ARIDOS OTTO, S.L. y a don Héctor representados por la Procuradora Dña. Pilar Reina Castilla, en consecuencia,

1º Debo condenar y condeno a la mercantil áridos Otto, S.L. al cese inmediato y absoluto de las molestias (emisiones de polvo) ocasionadas a los actores por la actividad de tratamientos de áridos.

2º Debo condenar y condeno a dicha mercantil a adoptar y cumplir las siguientes medidas correctoras:

- Cese de descargas de camiones desde el corte vertical existente.

- Uso de recubrimientos de material durante los trayectos.

- Colocación de barreras vegetales en el perímetro de la parcela.

- Cerramiento lateral de los acopios.

- Riego de las pistas de acceso y de la planta.

- Paralización de la actividad cuando las condiciones atmosféricas sean extraordinarias, esto es, cuando la velocidad del viento en la zona supere el umbral establecido por AEMET de 70 km/h.

- Así como cuantas medidas correctoras sean pertinentes en relación con las citas transportadoras de materiales, para poner fin a las inmisiones de polvo productoras de daño en la propiedad de los actores y procedentes de la planta de áridos de titularidad de Áridos Otto, S.L.

No ha lugar a la adopción de la medida consistente en el uso de revestimientos elásticos en las tolvas y cajas de volquetes.

3º Debo condenar y condeno a la mercantil Áridos Otto, S.L. a que indemnice a don Efrain en la cantidad de 62.961Ž54€ por los daños y perjuicios sufridos en el cultivo y la estructura del invernadero que explota.

Con los intereses legales conforme a lo dispuesto en el fundamento de derecho cuarto de esta resolución.

4º Debo condenar y condeno a la mercantil Áridos Otto, S.L. a que indemnice a don Elias en la cantidad de 53.832Ž72€ por los daños y perjuicios sufridos en el cultivo y la cubierta de plástico del invernadero que explota.

Con los intereses legales conforme a lo dispuesto en el fundamento de derecho cuarto de esta resolución.

5º Debo absolver y absuelvo a D. Héctor de las pretensiones contra él deducidas.

No ha lugar a efectuar especial pronunciamiento en materia de costas procesales.

Segundo.-En lo sustancial, en lo que aquí interesa, consideraba la juzgadora de instancia que se había acreditado la relación de causalidad entre las emisiones de polvo de la planta de trituración, clasificación y lavado de áridos titularidad de la mercantil codemandada de la que es administrador la persona física a su vez codemandada, en la explotaciones agrícolas mediante la técnica de invernaderos de los dos demandantes, realizadas en un predio colindante a la referida planta, excluyendo por insignificantes la concurrencia de otras concausas, y dando por correctas las valoraciones de los daños en los propios cultivos y en los invernaderos realizadas por el perito propuesto por las actoras Sr. Lucas sobre la base de metros cuadrados afectados y metros cúbicos de arena y estiércol, y realizando una estimación de pérdida de cosecha y calidad sobre el 100% de la superficie afectada teniendo en cuenta los datos de rendimientos de precios publicados por el Observatorio de Precios y Mercados dependiendo de la Consejería de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente de la Junta de Andalucía con una moderación realizada por la juzgadora corrigiendo al perito del 5% en lo concerniente a los daños en los cultivos por no haber tenido en cuenta el porcentaje habitual de frutos que se denominan de 'destrío' y que carecen de salida comercial. Dicha estimación se hizo para el tomate 'larga vida' teniendo en cuenta el rendimiento medio para la campaña 2014/2015, de ciclo largo, y haciendo una media de las últimas cinco campañas en el precio de todas las categorías.

Asimismo considera acreditada la causalidad siendo relevante la ubicación de las fincas y los vientos (agente dispersor) propios de la zona de Vícar, siendo estos motivos asimismo decisivos para eliminar otras concausas provenientes de caminos y otras explotaciones. Asimismo ha sido decisiva la testifical para concluir que los problemas en cubierta y ventilaciones que derivan en daños en los cultivos han surgido desde que la explotación de las demandadas se encuentra en funcionamiento, aunque en la zona había ya otra cantera y una planta de tratamiento de residuos. Finalmente, destaca la importancia de la inspección practicada que constató que las cintas de vertido de material para el acopio no se encontraban cubiertas y los aspersores no generaban suficiente niebla para captar el polvo generado.

En cuanto a las medidas estima casi la totalidad de las solicitadas con excepción de los revestimientos elásticos en tolvas y cajas de volquetes porque estaban previstas en la Declaración de Impacto Medioambiental sólo para la cantera y ello aunque declara que a la fecha de la sentencia consta acreditada que las demás se están ya cumpliendo aunque pone en tela de juicio al menos que lo fueran en forma correcta en la fecha de los hechos por la testifical aportada, la prueba audiovisual y la realidad de los daños constatados.

Finalmente excluye cualquier responsabilidad del administrador porque no considera acreditada la existencia de un entramado societario que tuviera como finalidad o efecto la elusión de responsabilidades por deudas o de otra índole, o que se estén infringiendo normas de naturaleza administrativa.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas.

Tercero.-Con traslado a las demandadas, presentaron recurso de apelación, insistiendo en lo referido a la acción de responsabilidad extracontractual en que al menos parte de los daños no han sido acreditados, así como la relación de causalidad; igualmente sostiene que no se puede descartar que no hayan influido otros factores, de la misma manera que niega la acreditación y cuantificación de los daños. Señaladamente hacen especial hincapié en los presuntos daños producidos en la cosecha y en la deficiencia de los medios de prueba y liquidación de los mismos ofrecidos, acudiendo a métodos especulativos y a cifras oficiales de otros productos, pudiendo haberse demostrado los mismos simplemente presentando la documentación referida al volumen de la cosecha e ingresos verdaderamente obtenidos en el año en cuestión y compararlo con los anteriores; argumenta que se han cumplido todas las exigencias administrativas en la planta.

En lo concerniente a las inmisiones, insisten en ese cumplimiento y en la adopción de otras medidas a las que no estaban obligados, como acredita la resolución de sobreseimiento de expediente sancionador acordada por la Consejería de Economía de la Junta de Andalucía. Argumentan que dándose por cumplidas en la sentencia muchas de las medidas solicitadas no procedía condena a su cumplimiento.

Solicita asimismo, la condena en costas a las demandadas.

Cuarto.-Con traslado a las demandantes, se oponen al referido recurso e impugnan a su vez la resolución.

La oposición la sustentan en la concurrencia de todos los requisitos para la viabilidad de las acciones de responsabilidad extracontractual y de cese de inmisiones añadiendo que la liquidación de los daños se ajusta a las exigencias jurisprudenciales y a patrones objetivos; que los daños han sido demostrados también en otras fincas y que los testigos han demostrado que no existían otros factores que los señalados en la demanda pues se comenzaron a producir los mismos desde que comenzó a funcionar la planta. Particularmente destacan el valor probatorio de las fotografías y vídeos que demuestran el polvo sobre las plantas; que los daños de limpieza de mallas estructura y cubiertas de plástico quedan asimismo acreditados e incluidos dentro de la liquidación ofrecida por el perito Sr. Lucas.

Impugna a su vez la sentencia y solicita la condena al administrador social por aplicación del artículo 225 LSC y solicita a la adopción de las medidas denegadas porque sí formaban parte de la Declaración de impacto Medioambiental ya que la misma era extensiva a cantera y planta argumentando un error en la valoración de la prueba (documento nº 10 de la demanda que contiene el referido informe).

Pide, finalmente la condena en costas a las demandadas.

Quinto. Con traslado a las demandadas, presentaron escrito de oposición, se elevaron las actuaciones a esta Sala, se formó rollo con personación de la parte actora, y sin necesidad de celebración de vista y sin admisión de nueva prueba, se fijó el día de la fecha para la deliberación, votación y fallo, quedando las actuaciones vistas para el dictado de la presente resolución.

Fundamentos

Primero.-El primero de los motivos de apelación por parte de las demandadas viene referido a la relación de causalidad, que parte de que ni en la contestación ni en la apelación niegan la existencia de una extraordinaria concentración de polvo en las instalaciones de cultivo de las actoras, lo que se acredita además sobradamente con fotografías y vídeos, pero sostienen que falta una prueba sobre el nexo causal, por cuanto que, argumentan, pueden existir otros factores.

El motivo va a ser desestimado.

Los razonamientos vertidos al respecto por la Juzgadora de instancia en su resolución son compartidos por esta sala.

Partamos de que el nexo causal y las posibles concausas son hechos que por su peculiar naturaleza en general y señaladamente en el caso concreto que se enjuicia, resulta extremadamente complejo que puedan ser objeto de una prueba directa e irrefutable, de tal manera que el material probatorio aportado y la naturaleza de los hechos son los que han de llevar al juzgador a apreciar patrones de normalidad, reglas lógicas, cálculos probabilísticos e incluso presunciones y, por lo general todos los demás conceptos que integran la denominada 'sana crítica' para alcanzar una conclusión al respecto.

Es por ello que la Jurisprudencia desde hace décadas ya destacaba la necesidad de que el juzgador aprecie la denominada causalidad adecuadaque exige que el resultado sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente( STS 1 de abril de 1997), sin que por ello se obvie la necesidad de prueba como recuerda el mismo tribunal en STS de 12 de diciembre de 2011 recordando la doctrina sentada en sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2000: constituye doctrina de esta Sala que para la imputación de la responsabilidad, cualquiera que sea el criterio que se utilice (subjetivo u objetivo), es requisito indispensable la determinación del nexo causal entre la conducta del agente y la producción del daño (S 11 febrero 1998), el cual ha de basarse en una certeza probatoria que no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetivación de la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba ( sentencias 17 diciembre 1988 , 2 abril 1998 ). Es preciso, la existencia de una prueba terminante ( sentencias 3 noviembre 1993 y 31 julio 1999 ), sin que sean suficientes meras conjeturas, deducciones o probabilidades ( sentencias 4 julio 1998 , 6 febrero y 31 julio 1999 ).

Y en el presente vemos acreditado por testigos cuya credibilidad no parece que existan razones de ningún tipo para que sea puesta en cuestión -y de hecho no se hace por las demandadas apelantes- que desde que la planta se puso en funcionamiento los distintos efectos nocivos de las emisiones de polvo que conforman el núcleo de este procedimiento aparecieron, llegando incluso a afectar a la productividad de alguna higuera de un predio vecino. Por otra parte, esas actividades o realidades candidatas a la categoría de concausas que describen las demandadas son, tanto por sí mismas como por su ubicación (que abarca tanto distancia como posición relativa atendiendo a los vientos imperantes en la zona), marcadamente insuficientes para tener una incidencia apreciable en el conjunto de efectos lesivos que se han considerado acreditados, y ni si siquiera alcanzan la condición de elementos de incidencia mínima que requieran de una ligera moderación. Compartimos en este sentido todos y cada uno de los motivos expuestos por la juzgadora de instancia y añadimos que se trata de circunstancias que en nada suponen excepcionalidad o anomalía alguna, y que de generar una mínima cantidad de emisiones se encontrarían sin duda dentro de los límites de lo tolerable, asimilable y reparable por la sola acción de los elementos. Nos encontramos así con un supuesto en que estas potenciales concausas son irrelevantes porquela causa originaria alcanza tal trascendencia que hace inoperante cualquier otra incidencia( STS 31 de enero de 1992).

Segundo.-Por otra parte, las demandadas pretenden que se revoque la resolución por cuanto que cuestionan la realidad de los daños que la misma da por ciertos.

El motivo va a ser parcialmente estimado.

Para llevar a cabo este pronunciamiento procede distinguir todos los daños de la estructura, arenado, limpieza de mallas y plásticos de los que se concretan en una pérdida directa por la reducción de la productividad y/o calidad de la cosecha.

En cuanto a los primeros, yerran los demandados al sostener que se trata de unos daños que no han sido estimados en la sentencia recurrida, pues la misma no se limita al enarenado, como argumentan, sino que acoge todos los conceptos ajenos a la pérdida del valor de la cosecha que son incluidos en el informe pericial del Sr. Lucas, lo cual se deduce no sólo del hecho de que ninguna razón expone ni mención alguna realiza la juzgadora a quode que estos daños no sean indemnizables, sino que efectivamente acudiendo al informe pericial folios 380 y 405 se observa que uno de los conceptos incluido es el de 'afección de las instalaciones de los invernaderos' que se cuantifican respectivamente en 1.895Ž84€ y 1.171Ž20€ más IVA.

Y además añadiéremos que su inclusión como conceptos indemnizables es impecable por cuanto que tanto el material fotográfico y audiovisual que integra los informes como el adjuntado al procedimiento fuera de éstos muestra a todas luces una afectación en todos estos elementos que no es negada de contrario, quedando igualmente acreditada la necesidad de una remoción de sus efectos para un adecuado funcionamiento de las explotaciones agrícolas afectadas. Finalmente, las cuantías recogidas parecen adecuadas y proporcionales.

Diferente es nuestro criterio en relación con los presuntos daños producidos en el cultivo. Al respecto procede recordar la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre los daños y perjuicios indemnizables ya sea en sede de responsabilidad contractual o extracontractual. Entre otras STS, Civil sección 1 de 17 de julio de 2008: (l)a doctrina general de esta Sala en materia de resarcimiento de daños y perjuicios es la de que no se presumen sino que deben acreditarse por quien los reclama, tanto la existencia ('an') como su importe ('quantum'), si bien, de conformidad con la previsión del art. 360 LEC 1881 [aplicable al caso], en tanto la realidad del daño habrá de probarse en todo caso en el juicio declarativo, en cambio, las bases de fijación y/o la cuantificación cabe diferirlas a ejecución de sentencia cuando la prueba no haya podido tener lugar en el proceso de declaración. Esta doctrina, pacífica y reiterada, tiene una excepción en la propia jurisprudencia, la cual estima correcta la presunción de existencia del daño (aparte, claro ésta, cuando haya una norma legal específica) cuando se produce una situación en que los daños y perjuicios se revelan como reales y efectivos. Se trata de supuestos en que la existencia del daño se deduce necesaria y fatalmente del ilícito o del incumplimiento, o son consecuencia forzosa, natural e inevitable, o daños incontrovertibles, evidentes o patentes, según las diversas dicciones utilizadas. Se produce una situación en que 'habla la cosa misma' ('ex re ipsa'), de modo que no hace falta prueba, porque la realidad actúa incontestablemente por ella. Entre otras numerosas Sentencias se pueden citar las de 25 de febrero y 19 de junio de 2.000 , 29 de marzo de 2.001 y 23 de marzo de 2.007 .

La prueba sobre los daños ha de ser completa y suficiente para considerar los mismos concurrentes salvo en aquellos supuestos en que la propia naturaleza de la conducta lesiva acarrea una consecuencia natural que es la producción de los mismos.

Y lo que deduce este tribunal es que las partes actoras presentan sendos informes periciales que pretenden acreditar la realidad de tales daños -aunque no se diga expresamente- como una consecuencia natural e inevitable de la acumulación de partículas de arena en suspensión que se han depositado en las instalaciones agrícolas afectadas, y efectúa así el perito lo que no es sino una estimación atendiendo nunca a los datos de que dispone sobre productividad histórica y del periodo afectado, sino a valoraciones sobre el grado de afectación estimado, precios medios y productividad media del sector en un producto (tomate de larga vida) que ni siquiera es el mismo que se cultivaba, que es de la modalidad cherry.

La primera conclusión que debemos alcanzar es que en modo alguno ha quedado acreditado ese enlace automático, esa consecuencia propia y cuasi inevitable entre esa acumulación de polvo en las plantaciones y la reducción de productividad de la cosecha. Las practicadas no son periciales que hayan podido demostrar esta circunstancia ni puede deducirse por el tribunal por la propia naturaleza de los hechos como sucedería en los casos de campañas de desprestigio constitutivas de competencia desleal o venta de productos infractores de marcas de terceros. En los informes periciales se indica que incluso la acumulación de polvo 'va a provocar la pérdida de producción por la variación de las condiciones medioambientales del cultivo bajo abrigo', algo que nos permite concluir que en el mejor de los casos para la posición de los actores no se trata de daños actuales y reales sino futuros y posibles (incertus ane incertus quando). Daños que se producirían si subsiste una situación de hecho además que la juzgadora de instancia considera modificada en una parte más que sustancial a la fecha de la resolución.

Al respecto de la procedencia de indemnización sobre conceptos de estas características, y dado que siendo futuro e hipotético lo podemos asimilar a estos efectos a un lucro cesante, citar la STS sección 1 de 19 de noviembre de 2018 que recoge la doctrina jurisprudencial imperante:

La jurisprudencia se ha orientado en esta materia con un prudente criterio restrictivo, declarando con reiteración que ha de probarse rigurosamente que se dejaron de obtener las ventajas, sin que éstas sean dudosas o contingentes y sólo fundadas en esperanzas. En tal sentido, dice la sentencia de 24 de abril de 1997 que la integración dellucrum cessans, como elemento de indemnización, no permite incluir eventos de futuro no acreditados, rayanos en los conocidos, sueños de ganancia, ni referirse sólo a acontecimientos reales o de indiscutible dación, sino que, en una posición intermedia, se requiere que los eventos determinantes de una aportación de medios o recursos truncados por la realización del ilícito obtengan la prueba indiscutible de que generarán ese monto económico, al cual, ya totalmente predeterminado, sólo le falta su real materialización.

Así lo reitera la sentencia 48/2013, de 11 de febrero , con abundante citas de sentencias de la sala (SSTS 16 de diciembre de 2009 ; 5 de mayo de 2009 ; 21 de abril de 2008 ; 18 de septiembre de 2007 ; 31 de mayo de 2007 ; y 14 de julio de 2003 , entre otras más lejanas en el tiempo)

La segunda conclusión es que la prueba aportada es manifiestamente insuficiente para acreditar la realidad de unos daños reclamados porque el método al que acude no sólo es impreciso e hipotético sino que es incompresible e injustificadamente impreciso e hipotético, por cuanto que se trata de unos daños que por su misma condición resultaba de una muy sencilla acreditación y sin necesidad de pericial alguna, por medio de la documental acreditativa de la productividad histórica de las explotaciones comparada con la productividad del periodo controvertido -y para mayor precisión hacerlo además tanto de la fincas afectadas como las de los demás cooperativistas-, en donde, eso sí, por vía pericial se podrían destacar y discutir de contrario la concurrencia de otros elementos que pudieren haber influido en uno u otro sentido. Los motivos expuestos por los demandantes para no ofrecer esta prueba son rigurosamente insostenibles, por cuanto que habla de forma imprecisa de diferentes circunstancias que hacen variar la productividad cada año, que no cita. Circunstancias en cualquier caso que de haber existido (y que no pueden ser tan diferentes de una cosecha a otra) podrían habernos permitido realizar una moderación o incremento de la ganancia esperada según los casos. Y para ello nada menos que tenía a su disposición la documentación de las explotaciones afectadas y de la cooperativa a la que pertenece que podría habernos dado una referencia de la productividad total de sus asociados en cada ejercicio para conocer cuál habría sido el beneficio razonable que los demandantes podrían haber esperado en el ejercicio en concreto.

Teniendo la posibilidad de acreditar los perjuicios reales y efectivos las demandantes y el perito por éstas propuesto se han decantado por una liquidación meramente hipotética que parte de apreciaciones tan imprecisas como que la reducción de la productividad se ha concretado en un 20% o que los precios a tener en cuenta son los de otro producto según índices oficiales.

Las razones para esta decisión sólo pueden ser dos ya que la impericia o el error quedan descartados, en la medida en que cualquier lego en derecho sabe que el método alternativo propuesto por los demandados es sin duda alguna el más conveniente para acreditar la realidad y cuantía de unos daños en una cosecha: por una parte, o los cultivos no han quedado en modo alguno afectados en su productividad o los daños fueron mínimos en comparación con las cantidades reclamadas por los efectos de la inmisión o, por otra, los mismos fueron y han sido de forma constante removidos con mayor o menor prontitud por los demandantes de tal manera que nunca llegaron a producir una afectación real a la productividad de las plantaciones. Y aunque en ambos casos el efecto sería el mismo -la desestimación de la indemnización por estos conceptos- y se trataría de una elucubración estéril a los meros efectos jurídicos, resulta difícil concluir cuál de las dos opciones es la más probable, ya que si bien es cierto que la afectación a los cultivos parece más una cuestión de largo plazo, tampoco se presenta como muy ajustado a patrones de normalidad y de diligencia siquiera mínima no de uno sino dos empresarios, la decisión de no abordar de inmediato unos gastos de limpieza que se cuantifican en unos 10.000€ y 6.000€ y que por ello se sufran daños de productividad en cifras seis y diez veces superiores, según los casos.

Y todo ello sin cuestionar cómo esa inactividad fuera de cualquier diligencia mínima, si es que acaso es verdad que esta situación era tan perjudicial para la cosecha y los cultivos en general, podría ser un elemento que claramente rompiera el nexo causal.

Por toda documentación de la cooperativa, plenamente accesible a cualquier socio, se nos aporta un certificado que acredita que la limpieza de los frutos ha requerido un ligero coste adicional. Nada más. Coste que además parece que no ha sido repercutido a los demandantes.

Por todo lo anterior procede estimar parcialmente el motivo y excluir cualquier concepto indemnizatorio afectante al rendimiento de la cosecha.

Tercero. Las demandadas a su vez impugnan los pronunciamientos referidos al cese de las inmisiones argumentando esencialmente que muchas de las medidas ya se dan por cumplidas en tanto que otras son innecesarias, insistiendo en el cumplimiento de las normas administrativas.

El motivo va a ser desestimado.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo es reiterada y constante desde hace décadas en destacar que el cumplimiento de las normas administrativas, por mucho que en la mayoría de los casos tengan por objeto limitar los efectos perjudiciales para terceros o para la colectividad de ciertas actividades, no exonera del deber civil y de su consiguiente responsabilidad en los supuestos de inmisiones, en los términos de los artículos 590 y 1908 del CC, haciendo extensiva la responsabilidad no sólo a indemnizar los daños y perjuicios sino a las medidas de prevención que razonablemente impidan ulteriores lesiones patrimoniales(...). Añadiendo más adelante que si bien el Código Civil no contiene una norma general prohibitoria de toda inmisión perjudicial o nociva, la doctrina de esta Sala y la científica entienden que puede ser inducida de una adecuada interpretación de la responsabilidad extracontractual impuesta por el artículo 1902 de dicho Cuerpo legal y en la exigencia de una correcta vecindad y comportamiento según los dictados de la buena fe que se obtienen por generalización analógica de los artículos 590 y 1908 , pues regla fundamental es que 'la propiedad no puede llegar más allá de lo que el respeto al vecino determina''. Más adelante puntualiza que 'el ordenamiento jurídico no puede permitir que una forma concreta de actividad económica, por el solo hecho de representar un interés social, disfrute de un régimen tan singular que se le autorice para suprimir o menoscabar, sin el justo contravalor, los derechos de los particulares, antes por el contrario el interés público de una industria no contradice la obligación de proceder a todas las instalaciones precisas para evitar los daños, acudiendo a los medios que la técnica imponga para eliminar las inmisiones, como tampoco excluye la justa exigencia de resarcir el quebrantamiento patrimonial ocasionado a los propietarios de los predios vecinos, indemnización debida prescindiendo de toda idea de culpa por tratarse de responsabilidad con nota objetiva( STS 12 de diciembre 1980) recogiendo y ratificando así con este último inciso lo que ya desde antiguo se argumentaba y es que nuestro código (...) no exige como en otros supuestos de daños, que éstos sobrevengan por haber construido sin las preocupaciones adecuadas, o por no estar las cosas en lugar seguro y adecuado, o por falta de reparaciones necesarias( STS 14 de mayo de 1963).

Esta doctrina ha sido más recientemente citada y ratificada a su vez por entre otras la STS de 31 de mayo de 2007. Y la misma además, en lo concerniente al cumplimiento de las normas administrativas antes referido, recuerda que la sentencia de 16 de enero de 1989 , sobre un caso de contaminación de una industria siderúrgica que afectaba a las fincas y viviendas de los demandantes, así como al ganado vacuno de la zona, declaró rotundamente que 'el acatamiento y observancia de las normas administrativas no colocan al obligado al abrigo de la correspondiente acción civil de los perjudicados o interesados en orden a sus derechos subjetivos lesionados, puesto que si aquellos contemplan intereses públicos sociales, ésta resguarda el interés privado exigiendo, en todo caso, el resarcimiento del daño y en su caso la adopción de medidas para evitarlo o ponerle fin'. En idéntico sentido se pronunciaron las sentencias de 24 de mayo de 1993 (recurso nº 3096/90 ), 7 de abril de 1997 (recurso nº 1184/93 ) y 16 de enero de 2002 (recurso nº 2355/97 ).

Por todo ello vemos que aunque la juzgadora de instancia no puede decirse que actúe de forma incorrecta al centrarse en el alcance de las normas administrativas (si obligaban o no a la planta o sólo a la cantera), ciertamente que las mismas sirven pero sólo de punto de partida para valorar si existe un nexo de causalidad acreditado, por cuanto que la inobservancia de las mismas arroja un juicio de probabilidad muy elevado.

Pero no debe agotarse ahí la exigencia que se imponga a la empresa titular de la explotación. Deduce así la juzgadora con cierta lógica que las normas administrativas no se han cumplido de forma muy rigurosa, lo cual parece una conclusión correcta habida cuenta la cantidad de exigencias que tiene la explotación en aras de evitar inmisiones. Ello se acredita también por la pericial de la actora y que no puede entenderse enervada con los resultados de las inspecciones oficiales que sólo pueden controlar la corrección de los elementos permanentes pero no de los hábitos y procedimientos, como las zonas de descarga o la constante utilización de los sistemas de riego. Sin embargo, la realidad e intensidad de las inmisiones y de sus efectos nos obligan adentrarnos mucho más allá de las exigencias de índole administrativa, porque en aras de su evitación todas y cada una de las propuestas por las actoras parecen adecuadas y proporcionadas.

Por otra parte, su cumplimiento parcial en fecha del dictado de la resolución no puede tener relevancia alguna si no va acompañado de un allanamiento porque la completa satisfacción de los intereses de las demandantes no se agota con una mera situación de factoque puede ser unilateralmente removida por las demandadas sin consecuencia jurídica alguna. Necesita un compromiso u obligación judicialmente ejecutable, lo que requiere pronunciamiento condenatorio.

Cuarto. Las demandantes impugnan el pronunciamiento desestimatorio de la pretensión relativa a la condena del administrador social porque sostienen que existe un claro entramado societario con finalidad fraudulenta.

El motivo va a ser estimado.

No procede apreciar, sin embargo, la responsabilidad pretendida del administrador social por esa pretensión referida a un levantamiento del velo que es improcedente, no obstante lo cual no es preciso entrar en la misma ya que vemos que en la demanda se ejercita una acción que se sustenta en el 241 LSC y en la negligencia conformada por el incumplimiento de normas específicas, con remisión a su vez al 225 del mismo texto legal y con citación de la conocida STS de 23 de mayo de 2014. Y todo ello porque la congruencia de la apelación permite entrar en las cuestiones que sigan siendo controvertidas tal y como establece la STS Civil sección 1 del 01 de octubre de 2010

Además, como expresión también del principio dispositivo, es reiterada la Jurisprudencia que señala que la Audiencia Provincial sólo puede revisar el pleito, asumiendo funciones de instancia tanto en cuestiones fácticas como jurídicas, si la controversia se reproduce o subsiste en esa segunda instancia (por todas, STS 6 de julio de 2006 RC nº 3914/1999 ).

O como ha dicho ya esta Audiencia Provincial en SAP de 20 de febrero de 2018: (...) sobre las facultades del Tribunal de apelación, que las STC 152/1998, de 13 de julio y 212/2000. de 18 de septiembre y del TS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000 , entre otras muchas, han destacado que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano 'ad quem', permitiendo un 'novum iudicium', dando lugar a un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada en primera instancia, extendiéndose a todo el objeto de esta y es un recurso devolutivo utilizado contra sentencias con la finalidad de su sustitución por entender la parte apelante que ha mediado un error en el juicio. Así, la amplia facultad revisoría que corresponde a los Tribunales de apelación al conocer de los recursos ante ellos interpuestos sólo 'está limitada por el principio prohibitivo de la 'reformatio in peius'. quedando vinculados por los pronunciamientos de la sentencia apelada que hayan sido consentidos por las partes' STS 19-6-1999 . De modo que es doctrina reiterada de nuestro TS la de que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como dispone el art. 456,1 de la LEC que: 'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación.'.

Siguiendo así los patrones recogidos en la LSC y en la jurisprudencia que lo interpreta resulta difícil encontrar un supuesto en que pudiere derivarse acción de responsabilidad extracontractual contra una sociedad, incluso en supuestos en donde es más evidente la aplicación cuasiobjetiva de la responsabilidad, como en el presente, y que no concurran los presupuestos para el ejercicio de una acción del artículo 241 LSC contra los administradores sociales.

Destaca así la STS de 23 de mayo de 2014 citada:

Del daño en principio, responde la sociedad, sin perjuicio de que ésta pueda repetir contra sus administradores una vez reparado mediante el ejercicio de la acción social de responsabilidad ( art. 133 LSA y arts. 236 - 240 LCS ). Pero llevados al extremo que contempla la sentencia recurrida que considera la acción individual, como subsidiaria y sólo ejercitable en caso de insolvencia de la sociedad, supondría un blindaje y, en la práctica, una exoneración de responsabilidad de los administradores. El art. 241 LCS permite una acción individual contra los administradores, cuando en el ejercicio de sus funciones, incumplen normas específicas que se imponen a su actividad social y tienden a proteger al más débil, en este caso, al comprador de una vivienda que anticipa su precio antes de serle entregada, y sufre directamente el daño como consecuencia del incumplimiento de sus obligaciones.

En el presente supuesto se dan todos los presupuestos para que deba prosperar la acción individual de responsabilidad, de acuerdo con la doctrina sentada por esta Sala (SSTS 396/2013, de 20 de junio , 15 de octubre de 2013 RC 1268/2011 , 395/2012, de 18 de junio , 312/2010 de 1 de junio , 667/2009 de 23 de octubre , entre otras), que son: (i) incumplimiento de una norma, en el presente caso, Ley 57/1986, debido al comportamiento omisivo de los administradores; (ii) imputabilidad de tal conducta omisiva a los administradores, como órgano social; (iii) que la conducta antijurídica, culposa o negligente, sea susceptible de producir un daño; (iv) el daño que se infiere debe ser directo al tercero que contrata, en este caso, al acreedor, sin necesidad de lesionar los intereses de la sociedad y (v) relación de causalidad entre la conducta contraria a la ley y el daño directo ocasionado al tercero, pues, sin duda, el incumplimiento de la obligación de garantizar la devolución de las cantidades ha producido un daño al comprador que, al optar, de acuerdo con el art. 3 de la Ley, entre la prórroga del contrato o el de la resolución con devolución de las cantidades anticipadas, no puede obtener la satisfacción de ésta última pretensión, al no hallarse garantizadas las sumas entregadas.

Dando por reproducidos los elementos de culpa, nexo y daño a tercero, y siendo evidentemente exigible al administrador el cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 590 y 1908 CC es pertinente declarar su responsabilidad por los perjuicios ocasionados.

Quinto. Finalmente, en cuanto a las costas de primera instancia, la estimación parcial determina la declaración de las mismas de oficio.

En lo concerniente a la segunda instancia, la misma estimación parcial nos lleva al mismo pronunciamiento.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

Que con ESTIMACIÓN PARCIAL de sendos recursos de apelacióndeducidos contra la 10/2019, de 22 de enero dictada por la Sra. Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería, en autos 447/2016 del que deriva la presente alzada,

1.-REVOCAMOS la expresada resolución de tal manera que se sustituye el fallo por lo siguiente:

1º Debo condenar y condeno a la mercantil áridos Otto, S.L. al cese inmediato y absoluto de las molestias (emisiones de polvo) ocasionadas a los actores por la actividad de tratamientos de áridos.

2º Debo condenar y condeno a dicha mercantil a adoptar y cumplir las siguientes medidas correctoras:

- Cese de descargas de camiones desde el corte vertical existente.

- Uso de recubrimientos de material durante los trayectos.

- Colocación de barreras vegetales en el perímetro de la parcela.

- Cerramiento lateral de los acopios.

- Revestimiento de tolvas y cajas de volquetes

- Riego de las pistas de acceso y de la planta.

- Recubrimiento de las cintas transportadoras de materiales.

- Paralización de la actividad cuando las condiciones atmosféricas sean extraordinarias, esto es, cuando la velocidad del viento en la zona supere el umbral establecido por AEMET de 70 km/h.

- Así como cuantas medidas correctoras sean pertinentes en relación con las citas transportadoras de materiales, para poner fin a las inmisiones de polvo productoras de daño en la propiedad de los actores y procedentes de la planta de áridos de titularidad de Áridos Otto, S.L.

3º Debo condenar y condeno solidariamente a la mercantil Áridos Otto, S.L. y a a D. Héctor a que indemnicen a don Efrain en la cantidad de 10.913€ más IVA por los daños y perjuicios sufridos en el invernadero que explota.

Con los intereses legales conforme a lo dispuesto en el fundamento de derecho cuarto de esta resolución.

4º Debo condenar y condeno solidariamente a la mercantil Áridos Otto, S.L. y a a D. Héctor a que indemnicen a don Elias en la cantidad de 6.853Ž35€ más IVA por los daños y perjuicios sufridos en la cubierta de plástico del invernadero que explota.

Con los intereses legales conforme a lo dispuesto en el fundamento de derecho cuarto de esta resolución.

No ha lugar a efectuar especial pronunciamiento en materia de costas procesales.

2.-No se hace especial pronunciamiento en materia de costas en esta instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Devuélvase la totalidad del depósito constituido al recurrente, visto el apartado 8 de la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.