Sentencia CIVIL Nº 123/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 279/2019 de 25 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035

Tfno.: 914933872/73,3872

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2017/0215306

Recurso de Apelación 279/2019

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 63 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1071/2017

APELANTE:D./Dña. Eduardo

PROCURADOR D./Dña. ISABEL MORA GARCIA

APELADO:CAIXABANK S.A.

PROCURADOR D./Dña. JULIO CABELLOS ALBERTOS

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

Dª ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ

D. RAMON BELO GONZALEZ

D. JUAN JOSÉ SÁNCHEZ SÁNCHEZ

En Madrid, a 25 de febrero de 2020. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los autos de juicio Ordinario nº 1071/17 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 63 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandado: D. Eduardo, y de otra, como Apelada-Demandante: CAIXABANK S.A

VISTO,siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ROSA MARIA CARRASCO LÓPEZ

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 63 de Madrid, en fecha 16 de enero de 2019 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMANDO PARCIALMENTE demanda interpuesta por el procurador don Julio Cabellos Albertos, en nombre y representación de CAIXABANK S.A Y contra DON Eduardo, representado por Doña Isabel Mora García:

1) Declaro resuelto el préstamo con garantía hipotecaria concertado entre las partes mediante escritura pública de fecha 17 de febrero de 2006 autorizada por el notario de Madrid don José Enrique Cachón Blanco con número de protocolo 427.

2) Declaro la nulidad de las siguientes cláusulas contractuales:

-cláusula sexta bis 1.b) que prevé el vencimiento anticipado y faculta al banco para dar por resuelto el préstamo en caso de 'falta de pago, en la fecha de vencimiento, de cualquiera de las cantidades debidas contempladas en la escritura, ya sea por principal o intereses.

-Cláusula sexta que fija un interés de demora anual de cuatro puntos por encima del tipo de interés vigente en el momento de entrar el deudor en mora.

3) Condeno a la parte demandada a abonar a la actora la cantidad de TRESCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS NOVENTA Y OCHO EUROS CON CUARENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (367.798'49€) más los intereses que se devenguen al tipo de interés remuneratorio desde la fecha de la liquidación (14/08/2017) hasta la fecha de la sentencia. Desde la fecha de la sentencia se devengarán los intereses de mora procesal del artículo 576 de la LEC.

4) A efectos de realización en su caso del derecho de hipoteca, en la ejecución de sentencia se le dará el curso legal, a tenor de los artículos 571, 634 y 655 de la LEC, en los términos establecidos en el fundamento de derecho sexto de y esta resolución.

Y sin hacer expresa imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, 6 de junio de 2019, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 24 de febrero de 2019.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de CAIXABANK S.A formuló demanda de juicio ordinario contra D. Eduardo como deudor hipotecante interesando se declarara resuelto el contrato de crédito con garantía hipotecaria convenido entre los mismos (escritura de fecha 17 de febrero de 2006) al no haber cumplido la obligación de devolución de las cantidades de las que dispusieron en los plazos pactados, condenándolo a que abone lo debido (367.798,49 euros) más lo que se devengue hasta que se dicte sentencia a partir de la cual y hasta el completo pago de la deuda se aplicará el interés de mora procesal prevenido en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ordenando a los efectos de realización del derecho de hipoteca referido en este escrito, la venta en pública subasta del inmueble hipotecado, lo que se verificará en ejecución de sentencia, destinando el producto al pago del crédito garantizado incluyendo los intereses moratorios devengados hasta la interpelación judicial con la prelación derivada de la garantía hipoteca, y a los efectos de subasta servirá de tipo o avalúo pactado por las partes en la escritura de hipoteca.

Subsidiariamente si no fuera estimada la primera pretensión formulada, que se condenara 'de forma solidaria, a la PARTE DEMANDADA al pago de las cuotas de principal e intereses del préstamo que hayan vencido a la fecha del acta de certificación de saldo, documento que se aporta como documento 5, que ascienden a la cantidad de veintinueve mil ciento cincuenta y seis euros con sesenta y tres céntimos (29.156,63€), que se ampliarán con el importe de los nuevos vencimientos de capital e intereses que se produzcan hasta el dictado de la sentencia y en su caso, hasta el íntegro pago de la deuda, devengándose a partir de la sentencia el interés de mora procesal prevenido en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil', añadiendo que todo lo solicitado sin perjuicio de cuantas 'otras posibles medidas ejecutivas pudieran solicitarse y acordarse' en ejecución de la Sentencia, contra los mismos demandados y fiadores, hasta el íntegro pago del crédito'.

El demandado, D. Eduardo, contestó la demanda en la que no negó ni el hecho del préstamo ni del impago según lo pactado, lo que sí sostuvo desde su primera alegación era la nulidad de varias cláusulas del contrato, comenzando por la de vencimiento anticipado, para continuar negando, por discrepar con el cuadro de amortización, el incumplimiento que se le reprochaba y haber sido engañado haciéndole responder de la deuda de forma 'universal e ilimitada', por lo que entendía que debería decretarse la nulidad por 'pluspetición y sobregarantía' al no haber sido informado de 'otras opciones, añadiendo a su vez que considerada que el requerimiento de pago previo no se había realizado de forma correcta, por lo que no eran válidos, siendo esto relevante a efectos 'de las costas'.

Sostuvo este demandado que se habían incluido cláusulas que eran abusivas como las de vencimiento anticipado e intereses moratorios.

Añadiendo por último que en el caso de estimar la acción resolutoria que consideraba era improcedente porque el incumplimiento por su parte no tenía la entidad suficiente atendiendo a lo abonado y lo pendiente en relación con el tiempo de duración del préstamo -vencía el 2031-; y en todo caso que si así se acordaba debería acarrear todas 'las consecuencias jurídicas sobre ello, siendo la principal no solo la condena al pago de lo debido, sino también, a la cancelación registral de la garantía hipotecaria, que, necesariamente , deja de existir, al haber una resolución del contrato de la que trae causa dicha garantía'.

Suplicó, página 17 de la contestación, que se acordara desestimar la resolución solicitada por no cumplirse los requisitos legales del vencimiento anticipado, con la declaración de nulidad de dicha cláusula (6ª Bis) y en todo caso, tras nueva liquidación de deuda conforme a lo pactado, se declarara la nulidad de los intereses de demora (cláusula 6ª), acordando la cuantía de la deuda en base a las cuotas impagadas.

Y formuló reconvención en la que ejercitaba acción de 'nulidad de condiciones generales de la contratación', en concreto de la cláusula de gastos a cargo del prestatario.

La entidad demandante solicitó en trámite de contestación a la reconvención la improcedencia de admitirla por carecer de conexión con la pretensión ejercitada en la demanda, artículo 406.1 LEC, porque su petición nada tenía que ver con la acción resolutoria ejercitada, porque no constituye un derecho 'que contraataque y enerve la acción de resolución contractual que de ser reconocida en ningún caso conllevaría la desestimación de la acción principal de la demanda', y por carencia de competencia objetiva del Juzgado por razón de la materia, artículo 406.2 LEC. , y en relación al fondo, negó la procedencia de sus pretensión, solicitando que no se admitieran y en todo caso que se desestimara con imposición de costas al reconviniente.

La Juzgadora de instancia concretadas las pretensiones de la actora y lo alegado de contrario se pronunció respecto a la facultad de inadmitir la reconvención en la Audiencia previa remitiéndose a lo resuelto en su día por esta Sala -auto de 31 de octubre de 2017-, y exponiendo las razones de su inadmisión, entrando a examinar antes de la falta de conexión entre la demanda y la reconvención, su falta de competencia objetiva por haber sido atribuida de forma exclusiva y excluyente al Juzgado nº 101 bis, añadiendo que la nulidad ejercitada a través de la misma con reintegro de las cantidades abonadas podía ser examinado de forma independiente de la acción ejercitada de contrario 'por incumplimiento', no afectando a la acción de la demanda principal porque lo que debía ser examinado y resuelto era la concurrencia de los requisitos del artículo 1124CC en virtud del que se estaba accionando por la actora, CAIXABANK; añadiendo que al formularse la reconvención junto con la demanda no podía desgajar e inhibirse a favor del Juzgado competente, pudiendo solo resolver sobre 'la inadmisión', página 9 de la sentencia.

Una vez concretado lo anterior procedió a examinar las dos cláusulas que según el demandado eran nulas por abusivas, la del vencimiento anticipado e intereses moratorios; lo que estimó, pero negó, ante lo pretendido por el demandado, que la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado tuviera como efecto lo suplicado por el deudor, prestatario, porque la pretensión de pago de lo debido no estaba fundada en dicha cláusula sino en el incumplimiento por su parte, debiendo examinar si era grave, y procedía por tanto lo solicitado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1124Cc, porque ésta era la acción ejercitada, aunque eso sí debiéndose poner en relación con lo dispuesto en el artículo 1129 CC. Rechazando que la cláusula convenida impidiera la acción resolutoria.

Sentado lo anterior, entró a examinar la acción resolutoria atendiendo a lo dispuesto en el artículo 1124CC y prueba practicada, estimando la acción porque el prestatario dejó de pagar catorce cuotas, antes de fijar la actora cuál era la deuda, y sin que hubiera abonado cantidad alguna después, calificando el incumplimiento como 'grave y reiterado' más aún al durar mas de dos años, sin que hubiera intención por él mismo de cumplir; afirmando incluso que existían dudas de que pudiera pagar, por lo que estaría justificada la pérdida del plazo según lo dispuesto no solo en el precepto anterior sino en el artículo 1129Cc, remitiéndose a una sentencia de la Audiencia de Valencia de 9 de mayo de 2018.

Una vez acordada la procedencia de la resolución, examinó cuáles serían los efectos, en concreto, y el primero en relación con el devengo de intereses moratorios; declaró que debería abonar la demandada lo debido por capital pendiente, lo impagado, e intereses, habiendo liquidado los moratorios al tipo de los remuneratorios desde el vencimiento de cada cuota, y solicitando por razón de mora los del artículo 576LEC desde la fecha de la sentencia hasta el completo pago, rechazando que esta liquidación fuera incorrecta al no haber sido desvirtuada de contrario, porque si bien la cláusula de intereses moratorios convenida si era nula porque excedía lo que se había considerado procedente -STS de 3 de junio de 20916- ello no tenía efectos sobre la liquidación de intereses porque no fue aplicada por CAIXA que los había calculado siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo desde la fecha 'de vencimiento de cada cuota al tipo de interés remuneratorio pactado,luego la declaración de nulidad de dicha cláusula no afecta a la cantidad(...)'que tenía que ser pagada por el demandado, concluyendo finalmentedeclarando resuelto el contrato de préstamo y condenando al demandado a abonar la cantidad reclamada de 367.798,49 euros y desde la sentencia hasta su completo pago se devengarían los intereses de mora procesal del artículo 576LEC , interés legal incrementado en dos puntos.

Resuelto lo anterior se pronunció sobre la abusividad de la cláusula que fijaba la responsabilidad patrimonial universal, y la ejecución de la hipoteca, rechazando respecto la primera su nulidad, y en relación a la hipoteca, declaró que estaba facultada la entidad bancaria para solicitar la ejecución de la garantía que no se había extinguido por la resolución del contrato, pero eso sí, se haría efectiva por los trámites de la ejecución ordinaria.

SEGUNDO.-Notificada la sentencia no fue apelada por la actora sí por el demandado quien solicitó en primer lugar la nulidad de la sentencia y revocarla para que por la Juez de instancia, así se recoge como petición primera del suplico, se resolviera la reconvención por haber sido 'indebidamente' inadmitida, habiéndose vulnerado sus derechos, debiendo valorar 'la posible abusividad de las cláusulas del contrato' y se dictara nueva 'sentencia teniendo en cuenta esa posible abusividad de la cláusula de los gastos hipotecarios (..) y por tanto se retrotraigan las actuaciones al momento procesal anterior a declarar la inadmisiblidad de la reconvención, esto es, la audiencia previa'.

Y subsidiariamente, si se considerara que no procedía la nulidad se acordara entrar a valorar 'todas las posibles cláusulas del contrato y su abusividad y se acuerde revocar la sentencia de instancia y dictar otra, por la que se acuerde declarar la improcedencia de la resolución contractual por no cumplirse los requisitos exigidos para ello conforme al artículo 1124 y 1129 del CC, por no se esencial ni irreparable el incumplimiento del deudor, habida cuenta de la cantidad que se ha podido consignar y no ser insolvente el deudor, y así mismo, declarar la nulidad por abusividad de la cláusula que determina la responsabilidad patrimonial universal, con sus efectos y declarar la nulidad por abusividad de la cláusula de los gastos hipotecarios con efectos de devolver las cantidad que procedan, conforme al criterio jurisprudencial que se siga en el momento de dictarse sentencia, habida cuenta de los continuos cambios en este sentido por parte del Tribunal Supremo y su impugnación ante el TJUE'.

Estas peticiones, principal y subsidiaria, las fundamentó en los motivos siguientes:

1).- En relación con la inadmisión de la reconvención sobre la nulidad de gastos y tributos a cargo del prestatario, haber vulnerado los artículos 406. 1y 2 y 218 en relación con el artículo 216 todos de la LEC, y los artículos 6.,1 t 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y jurisprudencia del Tribunal Supremo y Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

2).- '(...) en relación a la nulidad del vencimiento anticipado, como una de las cláusulas abusivas introducidas por la demandante. (...) y con respecto a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento y acción de resolución contractual del artículo 1124 del Código Civil. Vulneración de los artículos 1124 en relación al 1129 del Cc y 218 en relación al artículo 216, todos de la LEC'.

3).- '(...) abusividad de la cláusula que fija la responsabilidad patrimonial universal. Se infringe el art. 82 del Texto Refundido de 2007, y el art. 8.1 de la Ley de condiciones Generales de la Contratación, por infracción de normas imperativas, de disciplina y transparencia bancaria'.

4).- '...relativo a la ejecución de la hipoteca. Infracción de la jurisprudencia del TS del artículo 1124 del Cc y sus efectos de la resolución contractual, así como de las normas relativas a la ejecución hipotecaria y su procedimiento (681 y siguientes de la LEC) y de la ejecución ordinaria conforme al título que va a ser ejecutivo, que es una sentencia judicial y no la del artículo 517.2 LEC'.

Una vez enunciados los referidos motivos, expuso cuáles eran sus conclusiones, que son las recogidas en el suplico, la primera la nulidad de la sentencia con retroacción de los autos al momento anterior a declarar la inadmisión de la reconvención para que el Juzgado de instancia se pronunciara sobre 'la posible abusividad de las cláusulas del contrato' y subsidiariamente si no se decretara la nulidad, se acordara la improcedencia de la resolución contractual por no concurrir los requisitos de los artículos 1124 y 1129 Cc, 'por no ser esencial ni irreparable el incumplimiento del deudor' y declarar por ser abusiva la cláusula que determinar su responsabilidad patrimonial universal con sus efectos y la nulidad de la cláusula de gastos hipotecarios con el efecto de devolverle las cantidades que procedan conforme al criterio que se siga'.

La demandante se opuso al recurso solicitando fuera confirmada la sentencia, rechazando que hubiera lugar a la nulidad solicitada para que fuera estimada la reconvención rechazando haberse infringido los preceptos referidos por la parte, e igualmente sostuvo que no había incurrido en error alguno al resolver estimando la acción resolutoria ejercitada por su parte fundada en el artículo 1124 en relación con el artículo 1129 CC, y vencimiento anticipado, considerando no solo la gravedad del incumplimiento, sino que esa reiteración continuada en el impago sí ponía de manifiesto una clara imposibilidad de atender los pagos, por tanto del cumplimiento de su obligación, por lo que sí habría lugar a considerar cierta insolvencia en el demandado.

En relación a las pretensiones de la parte respecto a la responsabilidad patrimonial universal alegó que no desvirtuaba lo razonado en la sentencia; añadió que al margen de ser o no nula dicha cláusula lo cierto era que dicha universalidad de la responsabilidad era consecuencia de la aplicación del artículo 1911CC, y artículo 105LH, por tanto la Ley no dejaba lugar a dudas respecto a la responsabilidad universal del deudor en orden a cumplir sus obligaciones.

Y por último sobre la subsistencia de la garantía hipotecaria y su ejecución, rechazó que la garantía hipotecaria se extinguiera por la resolución del contrato, refiriendo como apoyo normativo la regulación existente de la mismas en el marco de la Ley Hipotecaria, subsistiendo la hipoteca en tanto no se cancela de conformidad, artículo 122 al que se remite el artículo 1880CC; la hipoteca como garantía que es no se extingue por la resolución por incumplimiento.

TERCERO.-Lo primeroque suplica el demandado es la nulidad de la sentenciapara que se resuelva por el Juzgado la reconvención. Motivoeste primero que no procedeser estimado porque la cuestión no es la competencia que pueden tener los tribunales para resolver sobre la nulidad de las cláusulas abusivas sino la competencia del Juzgado ante él que se presentó la petición de las partes; en ningún caso se desvirtúa lo razonado en la sentencia ni se indican razones más allá de su tesis e interés, olvidando cuál era el objeto de la pretensión de la parte -nulidad de las cláusula de gastos y tributos- y obviando que en ningún caso se le impide ejercitar su derecho ante el tribunal competente, y más aún porque no existe la vinculación o conexión pretendida porque la acción origen del proceso es la resolutoria del artículo 1124 del Código Civil en relación con el artículo 1129 ambos del Código Civil, y lo pretendido por su parte es que se declare nula 'una condición general de la contratación'; petición que no tiene conexión con lo anterior, siendo importante no olvidar que el proceso en el que nos hallamosno es él de ejecución hipotecaria sino Juicio ordinario en el que la contratante, prestamista, insta la resolución del contrato ante el incumplimiento grave y reiterado del demandado, no habiendo dado por vencido el préstamo atendiendo a lo convenido, sino a lo dispuesto en el Código Civil.

Las normas que afirma han sido infringidas, artículos 406. 1 y 2 LEC, que regulan el contenido y forma de la reconvención no han sido infringidos, porque dicha actuación no se deriva del hecho mismo de la inadmisión, porque es exigencia, al margen incluso de la conexión, que tenga competencia 'por razón de la materia', que no es el caso; en consecuencia sí se considera correcto lo resuelto por el Juez de instancia.

Y no se ha infringido el derecho a la defensa, tutela judicial efectiva, porque en ningún caso se impide a la parte accionar a los efectos pretendidos por él mismo; nulidad de la condición general en los términos solicitados, con el efecto subsiguiente; que no proceda resolver en este proceso no significa que se le impida el ejercicio de su derecho, pero eso sí, ante el tribunal competente como le fue indicado al recurrente.

CUARTO.-Antes de entra a resolver si la Juez de instancia ha resuelto de forma correcta la acción que se ejercitaba, que era la resolutoria del contrato de préstamo ante el incumplimiento del demandado, se ha de indicar que en ningún caso es de recibo la tesis de que deba el Juez de instancia examinar todas las cláusulas contractuales a los efectos de determinar su abusividad o no y decretar su nulidad. Que el Juez y/o tribunal esté facultado para de oficio entrar a examinar las cláusulas a los efectos de comprobar la abusividad, no significa que esté obligado a ello, no debiéndose olvidar que una de las facultades de la parte es precisamente ejercitar su derecho, y así lo ha hecho, al margen del efecto que pudieran tener dichas pretensiones de conformidad a la acción que se está ejercitando; siendo relevante indicar o precisar que esa facultad tendrá interés en tanto tenga efectos en relación con lo que haya de ser resuelto, pero no cuando ello sea irrelevante. Y debe además añadirse que no por ser nula alguna o algunas de las cláusulas el efecto se proyectará sobre la acción que se está ejercitando, extremo éste que la parte no parece tener en cuenta, siendo esencial.

Una de las cuestiones que plantea el apelante es si en este proceso, al margen de cuál es el objeto litigioso, debe o no examinar la abusividad de las cláusulas contractuales; la tesis de la exigencia y o necesidad de que se entre a resolver sobre las mismas, no es más que un argumento que este tribunal no comparte teniendo en cuenta que ninguna de ellas tendrá efectos sobre la acción principal porque una de dos o procede la acción resolutoria fundada en una norma legal, artículo 1124CC, o no, y si concurre la abusividad o no de sus cláusulas sería irrelevante; el efecto sería él mismo, porque en ningún caso la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado y la referida a la responsabilidad universal, que no es más que la transcripción de una norma legal, contenida en el Código Civil, son excepciones a la acción resolutoria de quien cumplió y reacciona ante el incumplimiento, y tampoco tienen efecto sobre la garantía.

La declaración de nulidad por abusiva tendrá relevancia en tanto ello tenga proyección sobre la cuestión que se está resolviendo al ser presupuesto de la acción que se ejercita, es decir, fundamento de la misma; por eso tiene relevancia pronunciarse sobre la validez o no de la cláusula de vencimiento anticipado cuando la misma ha sido fundamento de liquidar y reclamar, no cuando ello es irrelevante y no se ha hecho uso de ella; puede ser relevante el tema de la cuantificación de los intereses porque éstos se estén reclamando, pero es evidente que no la tienen aquellas cláusulas que no son fundamento de la acción que se ejercita, en este caso ni siquiera lo era la de vencimiento anticipado aunque la Juez sí se pronunció sobre la misma, aunque en la sentencia se reconoce también su falta de efectividad sobre la acción ejercitada.La pretensión de la parte se asienta sobre el incumplimiento y por tanto lo relevante es si la conducta del demandado cumplía los requisitos exigidos por la Ley, artículo 1124CC , esto es lo que debía ser examinado con carácter principal, y es lo que ha de ser revisado a los efectos de dar respuesta al motivo de error en la valoración de la prueba y Derecho y jurisprudencia que lo interpreta.

QUINTO.-No ha sido litigioso ni cuándo ni qué fue lo convenido entre las partes, como tampoco el incumplimiento del prestatario que dejó de pagar las cuotas según lo convenido, en concreto catorce cuotas antes de cerrar la cuenta la entidad prestamista.

La resolución del contrato no traía su causa en ninguna cláusula pactada, en concreto, como parece entender o dar a entender el demandado, en la cláusula sexta bis, de vencimiento anticipado, porque no se ha resuelto el contrato por hacer uso de la misma ni pretende en base a ese acuerdo, fuera o no nulo, la resolución.

La acción resolutoria está fundada en el incumplimiento del demandado; incumplimiento de la que era y es la obligación principal y/o esencial del prestatario que es devolver lo percibido junto a los intereses pactados -intereses remuneratorios-. Procediendo si se acredita, al margen de concurrir o no, también la insolvencia a la que hizo referencia la entidad bancaria en su demanda al vincular ambas conductas - artículo 1124 en relación con el artículo 1129 CC-, ese incumplimiento y ser grave, la resolución. Y esto es lo que consideró la Juez al estar admitido y probado el incumplimiento reiterado y que ha de ser considerado grave porque el demandado dejó de cumplir su obligación de pago durante dos anualidades; tiempo que evidencia una voluntad reiterada de no cumplir; no reintegrando lo recibido ni abonando el interés remuneratorio.

El Tribunal Supremo sobre esta facultad de resolver el contrato de préstamo se ha pronunciado en el auto reciente de 9 de octubre de 2019 en el que zanja la cuestión respecto a la poder accionar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1124CC; no vulnerando por tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo ni norma alguna.

Reconoce el Tribunal Supremo que es posible dar por resuelto anticipadamente el préstamo con garantía hipotecaria ante el incumplimiento del prestatario, siempre que él mismo sea grave. En este sentido se pronunció anteriormente en sentencia del Pleno de 11 de julio de 2018 en la que razonó que '(...) En particular , en el préstamo con interés cabe apreciar la existencia de dos prestaciones recíprocas y, por tanto, es posible admitir la posibilidad de aplicar, si se da un incumplimiento resolutorio, el art. 1124 CC , que abarca las obligaciones realizadas o prometidas. Este precepto no requiere que las dos prestaciones se encuentren sin cumplir cuando se celebra el contrato ni que sean exigibles simultáneamente'.

'El simple hecho que el contrato de préstamo devengue intereses es un indicio de que el contrato se perfeccionó por el consentimiento, con independencia de que tal acuerdo se documente con posterioridad, como sucede en el caso litigioso que da lugar al presente recurso de casación. De este modo, quien asume el compromiso de entregar el dinero lo hace porque la otra parte asume el compromiso de pagar intereses, y quién entregó el dinero y cumplió su obligación puede resolver el contrato conforme al art. 1124 CC si la otra parte no cumple su obligación de pagar intereses'..

'Pero, aún en los casos en los que, en atención a las circunstancias, pudiera entenderse que el contrato no se perfeccionó hasta la entrega, de modo que no hubiera podido el prestatario exigirla, la prestación de la entrega del dinero es presupuesto de la de restituirlo y hay reciprocidad entre el aplazamiento de la recuperación por parte del prestamista y el pago de los intereses del prestatario [...].

'(...) Por lo expuesto en el anterior fundamento de esta sentencia, es criterio de la sala que, producida la entrega de dinero a cambio de una restitución fraccionada más el pago de intereses retributivos, el incumplimiento esencial del prestatario permite liberar al prestamista de permanecer vinculado por el contrato puesto que la subsistencia del préstamo, por lo dicho, depende del pago de una retribución que nace del propio contrato (...)'.

Es inherente al contrato de préstamo la obligación del prestatario de devolver lo percibido, así lo dispone el artículo 1753CC, si tal devolución se convino distribuida en plazos mensuales, el derecho del deudor a utilizar el plazo se pierde a consecuencia de cualquier de las causas que dispone la Ley, que son las previstas en el artículo 1129Cc.

De conformidad con lo expuesto lo que ha de tenerse en cuenta es si ese incumplimiento, es o no 'grave'. Y a esta conclusión se ha de llegar valorando no solo la prueba practicada sino su admisión. Sí es cierto que no se ha probado la insolvencia porque no existe prueba de la insuficiencia de bienes, pero lo que sí se evidencia de esa actitud del recurrente es la gravedad del incumplimiento porque ni reintegró lo percibido ni los intereses. Dejó pasar el tiempo sin cumplir con sus obligaciones, siendo esa actitud grave, incluso poniendo en relación el tiempo del préstamo y la cantidad prestada. Dos años sin cumplir es un tiempo suficiente para considerar que existe un conducta grave reprochable al prestatario, y por tanto la procedencia de la acción resolutoria ejercitada contra él mismo. No debe olvidarse que se comprometió a devolver lo percibido, extremo éste del que parece se olvida el apelante, la entidad bancaria cumplió y ha sido él quien no lo ha hecho, porque no ha reintegrado lo percibido en la forma convenida, ni abonado los intereses, hubo por tanto un incumplimiento total generador del derecho a resolver el contrato con el fin de recuperar lo percibido en su día e intereses que serán, en su cuantía, los remuneratorios convenidos, al ser los pactados como moratorios -así se ha declarado, deviniendo firme- abusivos y por tanto nulos al fijarse cuatro puntos más a calcular sobre los remuneratorios, y es por ello que la Juez ha estimado en parte la demanda, fijando como cantidad a reintegrar la debida de 367.798,49 euros más los intereses 'desde la fecha de la liquidación (14/08/2017) hasta la fecha de la sentencia' intereses que son en su cuantía los remuneratorios, y desde la sentencia -de instancia- los del artículo 576LEC.

SEXTO.-Los dos motivos últimos de apelación no procede que sean admitidos, además de carecer de efecto en relación con lo que es objeto de este proceso -acción resolutoria- y segundo porque en ningún caso se ha infringido por la Juez de instancia ni al estimar la demanda ni al reconocer el derecho a ejecutar la hipoteca, eso sí, en la forma que se ha resuelto que no era la solicitada por la parte actora-apelada, lo que resulta no solo de las dos resoluciones sino porque no existen discrepancias entre las mismas, ni cabe pretender que se resuelva en base a lo que en esta sentencia de 18- 2-2016 del Tribunal Supremo se razonó porque la misma se dictó, y así se resalta en el marco de un proceso de ejecución hipotecaria, que no es él que se está tramitando, siendo relevante no mezclar conceptos ni regulación de los procesos.

El apelante al igual que en la instancia pretende derivar la extinción de la demanda vía alegación de nulidad de las cláusulas contenidas en el contrato de préstamo hipotecario en un intento, reiterado, de no diferenciar entre procesos y por tanto entre acciones ejercitadas; de ahí que alegara y así lo reproduce en esta alzada la nulidad de la cláusula de responsabilidad universal convenida.

Su pretensión carece de sentido y/o contenido en este marco de procedimiento declarativo en el que se ejercita el derecho que todo contratante tiene ante el incumplimiento del contrario, en este caso el prestatario, quien responde como dispone la Ley en los términos que dispone el artículo 1911CC; por tanto su pretensión carece de razón en este proceso.

Y lo anterior, al margen de no considerar este tribunal por lo razonado en la sentencia que la inadmisión de su petición sea contraria ni a Derecho ni a doctrina jurisprudencial alguna, no procede ser admitido como tampoco el último, por lo ya razonado tanto respecto a lo dispuesto en el artículo 1124Cc y jurisprudencia, como respecto a la ejecución de la hipoteca, que no se extingue por acudir a la acción resolutoria. No desvirtuando la parte los motivos o razonamientos de la sentencia.

SÉPTIMO.-Ni el motivo primero del recurso procede ser admitido ni tampoco el subsidiario porque es correcto lo resuelto sobre la reconvención, y sí concurre causa grave, al margen de la insolvencia o no del recurrente, para acordar la resolución del contrato en la forma prevista en la sentencia; no habiendo lugar a que este tribunal revise todas y cada una de las cláusulas del contrato a los efectos de declarar su abusividad por no ser transcendente atendiendo a qué acción es la ejercitada, y haberse acreditado los requisitos del artículo 1124Código Civil.

En consecuencia procede confirmar la sentencia e imponer a la parte apelante las costas de esta alzada conforme dispone el artículo 398 en relación con el artículo 394 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDODESESTIMAR el recurso de apelacióninterpuesto por la representación del demandado D. Eduardocontra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada titular del Juzgado de Primera Instancia a número 63 de Madrid en el Juicio ordinario número 1071/2017 del que trae causa esta apelación y CONFIRMANDO aquélla deben serle impuestas al apelante las costas de esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución cabe el Recurso de Casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en el art 469 de la LECv, en relación con la Disposición Final Decimosexta de la misma, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal y del que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.