Sentencia CIVIL Nº 123/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 392/2020 de 03 de Marzo de 2021

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2019/0012442

Recurso de Apelación 392/2020

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 151/2019

APELANTE:Dña. Raimunda

PROCURADOR D. FEDERICO RUIPEREZ PALOMINO

APELADO:CENTRO ESTETICO MENORCA SL y D. Iván

PROCURADOR Dña. CAYETANA NATIVIDAD DE ZULUETA LUCHSINGER

Dña. Salvadora

PROCURADOR Dña. MARIA TERESA MARCOS MORENO

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. JUAN UCEDA OJEDA

Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

D. SAGRARIO ARROYO GARCIA

En Madrid, a tres de marzo de dos mil veintiuno.

Siendo Magistrado Ponente D. JUAN UCEDA OJEDA

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles sobre procedimiento Ordinario 151/2019 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia Nº 39 de Madrid, en los que aparece como parte apelante Dña. Raimunda representada por el Procurador D. FEDERICO RUIPÉREZ PALOMINO y defendida por la Letrada Dña. MARGARITA GARCÍA SÁNCHEZ y como parte apelada Dña. Salvadora representada por la Procuradora Dña. MARÍA TERESA MARCOS MORENO y defendida por el Letrado D. CESAR ALMIRA BREA, así como, CENTRO ESTETICO MENORCA SL y D. Iván, representados por la Procuradora Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER y defendidos por el Letrado D. JOSE MARÍA BALSERA, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30/12/2019.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 30/12/2019 9cuyo fallo es del tenor siguiente:

ESTIMAR PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora Dª. María Teresa Marcos Moreno, en nombre y representación de Dª. Salvadora, frente a la CLÍNICA MENORCA (CENTRO ESTÉTICO MENORCA, S.L.) y a D. Iván, ambos representados por la Procuradora Dª. Cayetana de Zulueta Luchsinger; y frente a Dª. Raimunda, representada en autos por el Procurador D. Federico Ruipérez Palomino, y, en consecuencia, CONDENAR A LOS DEMANDADOS a que, de forma solidaria, abonen a la actora la cantidad de DIEZ MIL EUROS (10.000 euros), con los intereses legales desde la interpelación judicial.

Procede declarar las costas de oficio'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada Dña. Raimunda al que se opuso la parte apelada Dña. Salvadora, no formulando oposición e impugnación al recurso CENTRO ESTETICO MENORCA SL y D. Iván y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 17 de febrero de 2021.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan y reproducen los razonamientos jurídicos de la sentencia salvo el contenido en el fundamento de derecho tercero que se refiere a la responsabilidad contractual de doña Raimunda que deberá modificarse por lo que expondremos a continuación.

PRIMERO.-Doña Salvadora presento demanda en reclamación de cantidad contra Centro Estético Menorca S.L.( en adelante CLINICA MENORCA), don Iván y doña Raimunda por negligencia médica, con ocasión de una intervención de cirugía estética, en base a los siguientes hechos que pasamos a examinar.

Con fecha 28 de septiembre de 2017 suscribe contrato con la Clínica Menorca y el cirujano don Iván para la realización de un 'lifting inguinal con ingreso y con liposucción de muslos y rodillas', por un precio total de 6.300 euros que incluía 'pruebas preoperatorias- analítica, ECG, RX-, consulta de pre anestesia, gastos de quirófano, anestesia y equipo quirúrgico, prenda presoterapia postquirúrgica, noche de ingreso y revisiones, curas y consultas de seguimiento de cirugía, hasta los 12 meses'. El día 30 de octubre se somete a la intervención quirúrgica llevada a cabo en la Clínica Menorca por el cirujano don Iván e interviniendo como anestesista doña Raimunda.

La actora tuvo que soportar una mala evolución de las heridas inguinales, con necrosis, dehiscencia y mal olor, tanto después de la primera intervención que tuvo lugar el día 30 de octubre de 2017 como después de la segunda intervención, pues el día 8 es intervenida con sedación por necrosis y dehiscencia en muslo derecho, acudiendo el domingo 12 de noviembre de 2017 al Hospital Universitario Fundación Alcorcón al saltarle un punto de sutura y sangrar dado que en la Clínica Menorca no le podían atender hasta el lunes.

El estado de las cicatrices es desastroso no tienen una dirección exacta y son perfectamente visibles aunque se coloque la ropa interior, lo que es contrario a lo que le explico el doctor Iván quien le aseguró que quedarían disimuladas debajo de la ropa interior.

Los motivos en los que se centra la demanda para denunciar la negligencia médica en la intervención quirúrgica llevada a cabo son los siguientes.

A).-Insuficiencia y Nulidad del consentimiento informado.

Es cierto que el día 16 de octubre de 2017 le hicieron entrega de diversos documentos denominados 'Entrega de documentos e información económica relativa a la intervención quirúrgica del paciente'( doc.5), 'Indicaciones del preoperatorio para lifting inguinal'(doc.6) y 'Medicación para intervención de lipoescultura'(doc.7), pero nunca fue informada verbalmente de las consecuencias de la intervención quirúrgica ni de los posibles problemas o complicaciones que podrían surgir con la misma.

Pocos momentos antes de entrar al quirófano se le hacen firmar dos documentos, 'Consentimiento informado lifting inguinocrural' y 'Consentimiento informado anestesia loco-regional y sedación' que desconocía y ni siquiera había leído con anterioridad.

B) Competencia y Cualificación profesional de los profesionales y responsabilidad de la clínica.

Ninguno de las personas responsables de la operación tenían el título adecuado para asumir las funciones que llevaron a cabo, ya que el doctor Iván no tiene el título de cirujano plástico y reparador y doña Raimunda el de anestesista para ejercer en España.

C) Deficiente praxis médica en las intervenciones.

- El consentimiento informado no hace referencia alguna al riesgo de cicatrización tórpida y dehiscencias que puede sufrir una paciente con déficit de albúmina o de proteínas en sangre, debiendo tener presente que la pérdida de 30 kilos en poco tiempo puede determinar este descenso de las proteínas y la albúmina con el consiguiente riesgo de mala cicatrización.

- Ninguno de los análisis clínicos de sangre realizados a la paciente bajo órdenes de la doctora Raimunda había solicitado la determinación de albúminas o proteínas totales, ni enzimas hepáticas, hierro, velocidad de sedimentación o creatinina, que hubieran disipado riesgos importantes de infecciones. Los análisis no fueron lo suficientemente completos.

-El primero de los hemogramas practicados, concretamente el 17 de octubre, presento una ligera anemia con cifras mínimas de hematíes( 3.880.000,siendo las cifras normales entre 3.900.000 y 5.200.000) hematocrito( 35,9, cifras normales entre 35,5 y 45,5)) y hemoglobina( 12,3 siendo las cifras normales entre 12 y15,5). La analítica que se practica 24 horas antes de la segunda intervención ofrece una anemia franca sin diagnóstico causal, pues de hematíes 3.210.000, hemoglobina 9,8 y hematocrito 29,5.

Con estas cifras la segunda operación no estaba aconsejada y menos aún sin un estudio analítico más completo y se pudo incurrir en un riesgo innecesario para la salud y la integridad física de la paciente.

Resulta obvio que con esas cifras analíticas de hemoglobina la oxigenación de la herida y su posterior cicatrización podrían estar muy comprometidas, como de hecho sucedió. Entendemos como muy probable la relación causa-efecto de la anemia y la mala oxigenación y cicatrización de la herida.

Para determinar la indemnización solicitada, que alcanza la suma de 191.345 euros, se han tomado los siguientes conceptos y valoraciones.

1.- Indemnización por lesiones temporales por perjuicio personal particular por intervención quirúrgica, 2.800 €( Tabla 3B, 1.400 euros por cada intervención quirúrgica).

2.-Indemnización por lesiones temporales por perjuicio personal, 26 días de baja laboral del 6 de noviembre de 2017 al 1 de diciembre del mismo año, 1.950 euros ( Tabla 3B, 26 días por 75 euros al día).

3.-Indemnización por lesiones temporales por perjuicio personal básico, desde 31 de octubre de 2017 al 15 de febrero de 2018, 3.240 euros ( Tabla 3 A, 108 días a razón 30 €/día).

4.- Indemnización por secuelas por perjuicio estético en grado muy importante, 40 puntos 71.077,20 €. ( Tabla 2.A.1 Y 2.A.2).

5.-Indemnización por secuelas por perjuicio patrimonial, daño emergente. Coste previsible de gastos de asistencia sanitaria para reparación de las secuelas que han quedado, especialmente la eliminación de las cicatrices, 12.277,80 euros (Tabla 2 C, presupuesto de la clínica RUBER)

6.-Indemnización por perjuicio personal particular. Perjuicio moral por pérdida de la calidad de vida. Daño moral causado a la actora que padece actualmente ataques de ansiedad y trastorno depresivo, que requiere tratamiento psiquiátrico que se prolongará al menos hasta el próximo mes de abril de 2019, 100.000 euros( Tabla 2 B )

SEGUNDO.- La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda reconociendo la responsabilidad contractual de los tres demandados, aunque redujo sensiblemente la condena a la suma de 10.000 euros de la que deberían responder todos solidariamente.

De la sentencia, que examina con detalle las alegaciones y pruebas practicadas, escogeremos unos apartados en los que se analizan los incumplimientos y negligencia que se puede imputar los demandados y los criterios que se han especialmente barajado para fijar la indemnización. Así, tras rechazar que la falta de titulación pudiera tener relevancia para resolver el litigio, ya que no era momento de analizar posibles situaciones de intrusismo y debía tenerse presente que el doctor Iván acreditaba estar registrado como cirujano estético en el Colegio Oficial de Médicos y que la doctora Raimunda tenía el título de anestesista obtenido en una universidad cubana, se centró en las siguientes materias.

-Consentimiento informado. La sentencia indica que la información prestada a la paciente se presenta ' poco exhaustiva, insuficiente en consecuencia, y, a mayores, inexistente incluso respecto a las atenciones anestésicas que iba a precisar', añadiendo que 'la información facilitada a la paciente con ocasión de estos tratamientos quirúrgicos estéticos fue a todas luces parcial, silenciándole particulares de notorio interés para todo paciente que, de haberse conocido, obvio parece, hubieran tenido aptitud bastante para condicionar la decisión de la paciente y prescindir incluso del tratamiento quirúrgico contratado. El proceso informativo en relación con la faceta anestésica de la intervención fue a todas luces deficiente, reconociendo el anestesiólogo que se ha proclamado responsable del proceso a presencia judicial, que solo conoció a la paciente a las puertas del quirófano'.

Sobre la información relativa al riesgo de cicatrices indica que 'tampoco en orden al contenido del estricto acto médico puede entenderse que el consentimiento informado quirúrgico cubriese la problemática sobrevenida a esta paciente tras la cirugía y el final resultado de la intervención estética. Ciertamente debía contar la misma con soportar cicatrices postquirúrgicas pues así se lo anuncio al tiempo de la contratación, pero es lo cierto que el final resultado estético sobrepasa cualquier tipo de previsión que al respecto pudiera contener, cuando menos, el consentimiento informado. De seguirse la tesis de los demandados en autos, defendiendo la normalidad de las cicatrices dejadas a la paciente, es lo cierto que fácil hubiera sido exhibirle algún tipo de reportaje fotográfico con el que la paciente pudiese haber calibrado o ponderado la contrapartida a la corrección o mejoría de su flaccidez, a saber, cicatrices ostentosas en toda la longitud de sus ingles, con anchura de entre 3 y 3,5 centímetros, y a todas luces visibles por sobrepasar la línea ordinaria de la ropa interior'.

- Resultado estético. El resultado de la operación fue revisada personalmente por la magistrada de instancia ante el desconcierto del material fotográfico acompañado a los autos y, tras reconocer una notable mejoría de la flaccidez, al pasar a analizar el resultado de las cicatrices nos dice que ' fue burdo y desproporcionado, ambas ingles aquejan análoga cicatrización grosera siendo que solo medió complicación de dehiscencia en el muslo derecho, lo que indefectiblemente apunta a una burda técnica quirúrgica en la recomposición de los muslos tras la exéresis de los tejidos grasos sobrantes', añadiendo que este resultado pudo deberse a la 'inferior condición profesional que cabe presumir a quien llevó a cabo la cirugía, válidamente en derecho pero en condición de mero 'cirujano estético' sin contar con la especialidad de cirugía plástica, estética y reparadora'.

-Praxis médica. La misma fue grosera, pues no se entiende que si la paciente recibió el alta tras la primera cirugía que tuvo lugar el 30 de octubre de 2017 ' con pauta de curas diarias (cuyo rastro documental no se ha aportado a los autos), llegase a la misma Clínica el día 7 de noviembre siguiente en el estado que reflejaba el personal de enfermería que la atendió, con notorio olor a putrefacción en las heridas'.....El aspecto necrótico persistió hasta la atención de la paciente en urgencias el siguiente día 12 de noviembre de 2017, consignándose que la herida sigue 'parcialmente abierta' , por lo que puede afirmarse que'Desatendió la Clínica los términos convenidos con la paciente cuando pospuso una cura que, a juzgar por el documento del Hospital de Alarcón, se hacía a todas luces necesaria' apreciando por todo ello un 'quebranto continuado por parte del Centro codemandado de los compromisos contractuales asumidos ( falta de realización de consultas preanestésicas, realización de actos quirúrgicos con anestesia en ausencia del único especialista del Centro, omisión de curas diarias a todas luces necesarias)'.

' No es de recibo minimizar la enjundia de las complicación, aferrándose la parte demandada a unos análisis de microbiología sucesivos para entender que la paciente no aquejó infección de la herida. La propia Dª Raimunda, al tiempo de su interrogatorio, reconoció que la paciente acudió el día 7 de noviembre con una herida con claro aspecto infectado. Ello parece a todas luces consecuente con la situación postquirúrgica en que se dejó a la paciente, que, según consta en la atención de enfermería, contaminaba de forma irremediable y natural la zona quirúrgica con su propia orina'.

Para fijar la indemnización, que recordemos se redujo a la suma de diez mil euros, se ha buscado conseguir la restitución del importe abonado a la clínica demandada por un tratamiento implementado con todas las carencias expuestas, de los perjuicios físicos y estéticos sufridos(moderando en este punto la evidente corrección de la problemática de base de la flacidez y solo considerando el deficiente estado estético de las cicatrices), de la necesidad de tratamientos adicionales como los que constan seguidos por la paciente para la corrección del estado cicatrizal de la zona inguinal y del mero agravamiento de la situación psicológica de una paciente que, en efecto, parece inmersa en una complicada cruzada de recuperación estética de un cuerpo castigado, de la que no puede hacerse 'in integrum' responsable al tratamiento seguido en este centro demandado

TERCERO-. El recurso de apelación fue presentado exclusivamente por doña Raimunda en el que se centró en los siguientes motivos para interesar la revocación de la sentencia:

a.- Prescripción de la acción ejercitada frente a la doctora Raimunda.

No existiendo relación contractual alguna con la paciente, solamente puede encontrarse una responsabilidad extracontractual. Por consiguiente, la responsabilidad de la actora se encontraría prescrita de conformidad con lo establecido en el artículo 1968.2 del Código Civil.

La Juez a quo realiza una aplicación radical y extrema de la unidad de culpa civil, siendo esta interpretación contraria a los principios de exhaustividad y congruencia, provocando con ello un resultado perverso al reducir el nivel de exigencia probatoria de la demandante que en ningún caso ha realizado esfuerzo alguno para intentar acreditar que existiera una relación contractual entre la paciente y la doctora Raimunda.

b.- Error en la valoración de la prueba.

El anestesiólogo encargado de la paciente fue en todo momento el doctor Mateo, careciendo por tanto mi mandante de la legitimación pasiva necesaria, teniendo en cuenta la inexistente relación de mi patrocinada con el objeto del proceso y lo dispuesto en el artículo 10 de la LEC para poder ser parte en el procedimiento.

Su actuación fue asistir al doctor Mateo en su trabajo durante las dos cirugías, y como médica general del servicio de guardia atender el día 30 de octubre de 2017 en el postoperatorio a la demandante y el día 7 de noviembre de 2017, en el que se encontraba nuevamente de guardia, acudir ante la llamada de una de las enfermeras de la Clínica y explorar a la paciente y establecer el tratamiento más adecuado.

c.- Inexistente relación de causalidad entre los daños reclamados y la actuación de la doctora Raimunda.

Los daños que se reclaman se deben al acto quirúrgico, no habiendo ni una sola prueba que relacione la actuación de la doctora apelante con las cicatrices y la infección sufrida por la paciente. No guardan los daños reclamados de adverso ninguna relación con su actuación.

Todos los peritos médicos que han intervenido han reconocido que las cicatrices que quedaron a consecuencia de la operación y dehiscencia de la sutura no guardan relación alguna con el acto anestésico.

d.- Correcta y suficiente información a la paciente.

La paciente fue informada correctamente de los riesgos propios de la anestesia que se le iba a aplicar en la intervención mediante el consentimiento informado que ella misma firmó. Es más, ninguno de estos riesgos, tal y como esta parte se encargó de probar en el acto del juicio puede derivar en los daños que se vienen a reclamar.

e.- Titulación adecuada de la doctora Raimunda.

No puede derivarse de las pruebas practicadas que la misma no contara con los requisitos necesarios para asistir al doctor Mateo en los dos intervenciones y actuar como médica general en el servicio de guardia el día 30 de octubre de 2017, de atender a la paciente en su posoperatorio y reconocer a la paciente el día 7 de noviembre de 2017 y realizar las recomendaciones terapéuticas oportunas. Se encuentra debidamente colegiada y tiene su título de licenciada de medicina debidamente homologado. No puede alegarse falta de capacidad pues de ningún modo se ha demostrado la inaptitud de la doctora demandada para estos cometidos.

CUARTO.-El primer tema que debemos resolver es el de la prescripción de la acción ejercitada, para lo que previamente deberemos decidir si existe o no vinculación contractual entre demandada y la doctora que es la única persona que ha recurrido la sentencia de instancia.

Como indicamos anteriormente doña Salvadora solo suscribió contrato con el doctor Iván, que fue el cirujano que hizo la intervención, y con la Clínica Menorca, sin que lo hiciera con doña Raimunda que trabaja en la Clínica Menorca y que, como veremos posteriormente, debe considerarse la responsable de la anestesia.

La sentencia considera que, a pesar de no haberse suscrito contrato con la misma, existe relación contractual, recogemos a continuación su fundamentación ' Si tal es el prisma desde el que abordar la pretensión ejercitada en autos decae cualquier tipo de invocación del plazo prescriptivo anual del artículo 1968.1 CC como el invocado por la codemandada Sra. Raimunda, que supone obviar la premisa de base del contrato efectivamente suscrito por la hoy demandante con la clínica demandada, que incluía entre los servicios a prestar por la Clínica pruebas preoperatorias, consulta de preanestesia y anestesia en quirófano. En efecto nos encontramos ante un denominado contrato de clínica u hospitalización de los que han sido examinados, entre otras, en la STS de 4 de octubre de 2004 y las que en ella cita, que comporta, junto a los servicios denominados asistenciales o paramédicos, así como los estrictamente médicos, entre ellos los de tipo anestésico, según se infiere con nitidez del documento contractual originario. En tal contexto no puede esta codemandada, por el hecho de no haber mediado contratación explícita con ella, desmarcarse del vínculo contractual trabado entre esta paciente y la Clínica también demandada en autos'.

Lo cierto es que entre la Clínica Menorca y la actora medió una clara y evidente relación de contrato que la propia sentencia califica de clínica u hospitalización definido en la sentencia de esta Sala de 4 de octubre de 2004 , con cita de las sentencias de 11 de noviembre de 1991 y 12 de marzo de 2004 , como un contrato atípico, complejo, perfeccionado por el acuerdo de voluntades entre el paciente y una clínica privada, que puede abarcar la prestación de distintas clases de servicios, según la modalidad bajo la que se haya estipulado, pero que, en todo caso, comprende los llamados extramédicos (de hospedaje o alojamiento) y los denominados asistenciales o paramédicos, aunque también puede abarcar los actos pura y estrictamente médicos, siendo para ello necesario que el paciente haya confiado a la clínica su realización por medio de sus propios facultativos (el contenido de la reglamentación negocial depende, al fin, de la autónoma voluntad de los contratantes).

Ahora bien arrastrar la vinculación contractual por el hecho de haberse firmado este contrato a todo el personal asistencia, de enfermería y médico que han atendido a la demandante en su estancia en la Clínica nos llevaría a romper el principio de relatividad de los contratos y La terminante declaración del artículo 1.257 CC sobre la limitación de la eficacia de los contratos a las partes que los celebran ' los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos'

La sentencia de 17 de julio de 2012 que analiza la relación del paciente con su compañía aseguradora y con los médicos de la aseguradora con los que no formalizó ningún contrato, creemos que va por ese camino.

'3.- Pues bien la recurrente argumenta que el daño se produjo en el marco de las relaciones contractuales, a las que confiere tal naturaleza, tanto la que se origina con el médico, como con la aseguradora, por incumplimiento del contrato de asistencia, y pretende que esta Sala, en trámite de recurso de casación, altere la relación existente entre uno y otro para sostener una calificación jurídica distinta en cuanto a la prescripción de las acciones, lo que no es posible:

En primer lugar, -dice la sentencia- ' faltan todo los elementos imprescindibles para que tenga existencia el contrato de arrendamiento de servicios que sería el formalizado' , por lo que no es posible extender la relación contractual al profesional sanitario que le prestó asistencia negligente. El contrato del médico no se había concluido con Dª María Inés, sino que tuvo lugar entre ésta y la aseguradora. Se trata de auxiliares en el cumplimiento de la obligación de la aseguradora, que no proporcionaba la asistencia por sí misma, sino a través de quienes había contratado para poder cumplir el contrato ( STS de 19 de diciembre de 2008 ).

En segundo lugar, se produjo un concurso de acciones: por responsabilidad en el cumplimiento del contrato concluido con la aseguradora y extracontractual respecto a los profesionales con quienes la recurrente no contrató. La primera prescribe a los 5 años, conforme al artículo 23 de la LCS , en cuanto resulta del contrato de seguro, norma especial de aplicación, según el artículo 1969 CC , a cuyo tenor 'el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse'. La segunda, prescribe al año, como todas las obligaciones que se fundamenta en la responsabilidad aquiliana del artículo 1902 de Código Civil '.

Ahora bien es indudable que este caso, como viene a reconocer la propia apelante podría apreciarse y aplicarse la doctrina de la unidad de culpa civil que permite, en determinadas ocasiones y siempre que los mismos hechos pudieran sustentar la acción correcta, admitir la responsabilidad contractual o la extracontractual aunque se hubiera invocado la contraria, es decir aunque no hubiera sido calificada acertadamente en la demanda la que correspondiese por la parte actora, pues lo importante e inmutable son los hechos ( SSTS 15 de julio de 2016, 12 diciembre de 2017)-

Aunque analicemos la relación que vincula a la doctora apelante con la demandante bajo el prisma de la responsabilidad extracontractual, es imposible que podamos aceptar que ha prescrito la acción, pues debemos recordar que la demanda se presentó en el mes de enero del año 2019 y en la misma se solicita por la actora ser indemnizada por lesiones personales (perjuicio personal básico) hasta mediados del mes de febrero de 2018. Aunque es cierto que la sentencia de instancia afirmó que 'no existía base alguna en autos para entender prolongado el proceso estrictamente curativo de la paciente hasta el mes de febrero de 2018, pues la última documentación clínica aportada a los autos es la del informe de urgencias del Hospital de Alarcón' no duda en aceptar que la atención psiquiátrica se extendió más allá del mes de enero de 2018, reseña que en febrero de 2018 el médico de atención primaria le pauta a la actora antidepresivo y ansiolítico y alude a un informe de psiquiatría de mayo de 2018, por lo que no sería posible apreciar la prescripción como pretende la parte apelante.

QUINTO.- Vemos que en el recurso de apelación dos son los caminos por los que se cuestionan los hechos por los que se imputa responsabilidad a la apelante, siendo el primero que ellos que no intervino como anestesista en las intervenciones quirúrgicas, afirmando que los dos actos anestésicos por los que presuntamente se la viene a demandar corrieron a cargo del doctor don Carlos Miguel, de quien consta su nombre y rúbrica en las hojas de anestesia y protocolos quirúrgicos.

No podemos decir que la solución a esta cuestión sea tan evidente como nos plantea la parte demandada, pues no debemos ignorar que en la página web de la CLINICA MENORCA aparecía la demandante como anestesista y en la anotación realizada en la hoja de evolución de enfermería se expone que la intervención de lipoescultura y lifting del día 30 de octubre de 2017 se llevó a cabo por el doctor Iván con ayuda de la doctora Marí Trini y la 'anestesia a cargo de la doctora Raimunda'( doc. 10 demanda, folio 245 bis). La apelante entiende que se ha cometido un error en la web de la Clínica donde se operó la actora, quizás debido a que en Cuba doña Raimunda ostentaba el título de anestesista que todavía no ha homologado en España, sin que deba darse importancia a la anotación en la hoja de enfermería al tratarse de una mera interpretación de la enfermera, sin mayor alcance, siendo significativo que la actora renunciase en el acto del juicio a la declaración de la enfermera que realizó la anotación que podría haber aclarado la situación.

Siguiendo el criterio de la magistrada de instancia debemos aceptar lo que consta en el parte de enfermería pues en el mismo encontramos una anotación directa, inmediata y objetiva, pues no podemos desconocer el interés de la Clínica Menorca y de los médicos relacionados con esta operación en ocultar el hecho ya que la doctora Raimunda no tenía homologado su título de anestesista en España. Además, si a ello añadimos que, a presencia de la magistrada de instancia, el doctor Mateo, supuestamente quien atendió la anestesia, no reconoció que fueran suyas alguna de las reseñas manuscritas que aparecen en la documentación anestésica, en la que no consta siquiera la fecha en que se dio de alta a efectos anestésicos a la paciente en el primer acto quirúrgico, y, al contrario, reconoció la letra de la doctora Raimunda en las hojas de anestesia exhibidas, algunas de ella incluso sin firma del doctor Mateo( ver folio 276), debemos reafirmarnos en la idea de mantener el criterio de la juzgadora de instancia.

SEXTO.-El otro motivo por el que la apelante solicita que se le libre de toda responsabilidad se debe a que las posibles negligencias cometidas por la demandada no guardan relación con el trabajo realizado por la misma con ocasión de la intervención a la parte actora. La apelante afirma que además de asistir al doctor Mateo en las dos intervenciones quirúrgicas su labor fue la de atender a la paciente en su postoperatorio, y actuación de medicina general en el servicio de guardia por la que atendió a la paciente tanto el día 30 de octubre de 2017 como el 7 de noviembre de 2017, actuación realizada con gran acierto, para la que la apelante estaba más que cualificada para llevarla a cabo.

Ahora bien si repasamos los hechos que, de acuerdo con la sentencia de instancia, han generado la responsabilidad de todos los demandados no podemos estar de acuerdo con tal afirmación, pues en primer lugar se alude a una información defectuosa, por tanto a un consentimiento viciado que analizaremos posteriormente, a un notable fracaso estético en las cicatrices que ciertamente no guarda relación alguna con la labor de la apelante y una mala praxis médica que si se puede imputar a doña Raimunda.

Así se aprecia la falta de consulta de pre anestesia y, mucho más aun, una muy defectuosa vigilancia postquirúrgica, pues la situación en que quedo la paciente tras la intervención facilitaba que se contaminase de forma irremediable y natural la zona quirúrgica con su propia orina, sin que se puede explicar como, si tras la primera operación se habían pautado unas curas diarias, pudo acudir la demandante el día 7 en el estado en que lo hizo, con notorio olor a putrefacción en las heridas, que fue uno de los motivos que provocaron el estado de angustia y depresión que padeció la paciente.

SEPTIMO.- Finalmente quedaría el tema del consentimiento informado relativo a la anestesia, tema sobre el que se ha desentendido la apelante al considerar que es una materia que incumbe en exclusiva al médico anestesista don Carlos Miguel.

Ahora bien tal camino no le puede favorecer pues el citado doctor reconoció que ' en este caso es posible que solo conociese a la paciente a las puertas del quirófano' pero que seguro que antes, quizás por las enfermeras, se le entregaría la documentación referida al consentimiento informado. La ley 41/2002 de 14 de noviembre en su artículo 10, que regula condiciones de información y del consentimiento por escrito, establece que antes de recabar el consentimiento escrito, deberá proporcionar información verbal sobre las consecuencias y riesgos de la operación, atendiendo, a tal efecto, a las circunstancias personales o profesionales de la paciente, lo que evidentemente no se ha cumplido en este caso por la parte demandante.

Es evidente que la apelante, como persona que finalmente se encargó de la anestesia, debería haberse asegurado de que la paciente hubiera recibido la información necesaria sobre las circunstancias y riesgos que acompañan a la anestesia, por lo que los reproches que se hace en la sentencia apelada le afectan directamente, lo que nos lleva a mantener la condena impuesta en los mismos términos que ha hecho la sentencia de instancia al no tener criterio objetivo y sólido para distribuir la responsabilidad entre los condenados.

OCTAVO.-Las costas procesales de esta segunda instancia deben correr a cargo de la parte apelante al haberse desestimado el recurso de apelación y no apreciar la concurrencia de circunstancias especiales fácticas o jurídicas que aconsejen abandonar el criterio objetivo del vencimiento ( artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Por lo expuesto, en nombre de S.M. EL REY, y por la autoridad que el pueblo nos confiere.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por doña Raimunda, que viene representada ante esta Audiencia Provincial por el procurador don Federico Ruipérez Palomino, contra la sentencia dictada el día 30 de diciembre de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 39 de Madrid en el procedimiento de juicio ordinario registrado con el número 151/2019, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución, con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas devengadas en esta segunda instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: ' 2649-0000-000392-20' excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.