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08/07/2021
Sentencia CIVIL Nº 123/2021, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 36/2019 de 09 de Abril de 2021
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Tiempo de lectura: 52 min
Orden: Civil
Fecha: 09 de Abril de 2021
Tribunal: AP - La Rioja
Ponente: MARIA TERESA MINGOT FELIP
Nº de sentencia: 123/2021
Núm. Cendoj: 26089370012021100191
Núm. Ecli: ES:APLO:2021:193
Núm. Roj: SAP LO 193:2021
Encabezamiento
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45
-
Equipo/usuario: ARO
Recurrente: Avelino, Luisa
Procurador: MARIA JESUS MENDIOLA OLARTE, MARIA JESUS MENDIOLA OLARTE
Abogado: ALVARO GONZALEZ GONZALEZ-CUEVAS, ALVARO GONZALEZ GONZALEZ-CUEVAS
Recurrido: SOCIEDAD DE GESTION DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACION BANCARIA, S.A., BANKIA, S.A.U.
Procurador: PAULA BONAFUENTE ESCALADA, VIRGINIA SOLAS ORTEGA
Abogado:
En LOGROÑO, a nueve de abril de dos mil veintiuno.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de Juicio Ordinario nº 0074/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Logroño (La Rioja), a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 36/2019; habiendo sido Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Magistrada
Antecedentes
Fundamentos
1.- En escritura pública de 1 de julio de 2005 el matrimonio formado por los demandantes adquirió una vivienda unifamiliar, siendo el precio de la compra de 757.146'95 €. En escritura correlativa de la misma fecha celebraron los demandantes con Caja Rioja préstamo hipotecario por importe de 400.000 euros, recayendo la garantía hipotecaria sobre la vivienda, a cuyo pago iba destinado el montante del préstamo. La vivienda se tasó, a los efectos de la hipoteca, en 732.284,34 euros. La vendedora de la vivienda era NG Inmuebles, S.L., representada en el otorgamiento de la escritura por D. Ezequiel como administrador solidario de la referida mercantil. Las cuotas del préstamo fueron abonándose puntualmente hasta mayo de 2010, quedando pendiente de pago a dicha fecha 350.486,30 euros.
2.- Al margen de este primer préstamo, el matrimonio, junto al matrimonio compuesto por el hermano del demandante (D. Ezequiel) y su esposa, formalizó con Caja Rioja póliza de préstamo con garantía personal para la compra de terrenos edificables por importe de 2.225.000 euros en mayo de 2005. Este préstamo tenía una única cuota de amortización de capital a su vencimiento el 19 de mayo de 2010, habiéndose reducido para ese momento el capital pendiente a 1.420.641,97 euros.
3.- El 18 de mayo de 2010 se formalizó escritura de ampliación y modificación de préstamo hipotecario entre los demandantes y Caja Rioja por importe de 717.514 euros, destinándose la totalidad del importe a cubrir el saldo descubierto del préstamo personal. Tras ello el capital pendiente de amortizar por los esposos ascendía a 1.068.000,30 euros (incluyendo la cantidad pendiente de abono del préstamo del 1 de julio de 2005 y la nueva cantidad prestada). Para la ampliación del crédito hipotecario se efectuó una nueva tasación de la vivienda, realizada por TINSA, que valoró el inmueble en 1.368.111,60 euros.
Partiendo de ello, sostenía la parte actora en su demanda que fue Caja Rioja la que exigió a los demandantes la ampliación de la hipoteca que pesaba sobre su vivienda para dar cobertura hipotecaria al 50% del saldo pendiente del préstamo personal (el otro 50% se asumía por el otro matrimonio); que el préstamo que se garantizó con la ampliación de la hipoteca se concertó con un período de carencia de dos años, concluido el cual resultó imposible a los demandantes afrontar la deuda, negándose Bankia a la refinanciación del préstamo; que la valoración del inmueble hipotecado realizada para la ampliación de la garantía es desproporcionada y que la utilización de una tasación con valores ficticios constituye un fraude de ley con el fin de dar garantía hipotecaria a un préstamo muy por encima del 80% del valor de la garantía, contraviniendo la normativa aplicable; que concurre error en la formación de la voluntad de los demandantes, que accedieron a la ampliación en la creencia equivocada de que si posteriormente procedían a la venta del inmueble, el préstamo podría quedar cancelado en su totalidad, concurriendo error obstativo por total discordancia entre la voluntad real y la voluntad declarada por los actores; que además falta la causa en el contrato, pues la constitución de la garantía hipotecaria sobre la deuda personal se basa en la creencia de que el valor del inmueble permite dicha ampliación; que también concurre ilicitud en el objeto del contrato por exigir la normativa que el importe del préstamo hipotecario no exceda del 80 % del valor de tasación en caso de viviendas; que la ampliación de la hipoteca tiene carácter abusivo conforme al artículo 82 LGCU; que la valoración del inmueble dista mucho del importe del préstamo concedido, lo que provocó que los demandantes no pudieran vender la vivienda para cancelar el préstamo; que los demandantes firmaron la ampliación del préstamo en situación de estado de necesidad, derivada del vencimiento del préstamo personal; que la infracción de la normativa hipotecaria se realizó en beneficio de Bankia, que reducía su ratio de morosidad al tiempo que obtenía un título ejecutivo inmediato sobre la vivienda de los deudores, y endureció las condiciones del préstamo introduciendo cláusulas que deben considerarse abusivas, e incrementando los tipos aplicables; y que posteriormente, el crédito fue transmitido a la SAREB, contraviniendo las disposiciones legales sobre cesión de activos a dicha entidad.
Suplican por último los demandantes se declare la nulidad del contrato de ampliación y modificación de préstamo hipotecario suscrito en fecha 18 de mayo de 2010, manteniendo la vigencia de los contratos de préstamo inicialmente constituidos en el año 2005 en lo que no resulten contrarios a la LGCU; se declare la nulidad de la cesión de créditos efectuada entre Bankia y SAREB sobre el préstamo hipotecario del que son titulares los demandantes, condenando a ambas partes a restituirse recíprocamente las prestaciones recibidas en relación con dicho contrato de cesión de créditos; y se ordene la cancelación registral de las escrituras de ampliación y cesión de hipoteca.
La sentencia de primera instancia, como queda expuesto en los hechos de la presente, desestimó todos los pedimentos de la parte actora.
1.- El primer punto impugnado por D.ª Luisa y D. Avelino es la consideración en la sentencia recurrida de que en lo relativo al contrato cuya nulidad se pretendía en la demanda, los demandantes no eran consumidores. Sostienen los recurrentes que accedieron a la ampliación del préstamo hipotecario con el objeto de hacer frente al 50% del préstamo personal que les había sido concedido con anterioridad junto a otros dos familiares y que tenía como finalidad la compra de terrenos en Alberite para su posterior transmisión, que actuaban como consumidores en los términos del art. 3 TRLGDCU
Tanto Bankia como SAREB se oponen a estas afirmaciones, aferrándose a la fundamentación de la sentencia, que dice así:
2.- Con carácter general en lo tocante a la valoración de la prueba cabe recordar en primer término que el efecto devolutivo del recurso de apelación implica reconocer plena jurisdicción a la Audiencia para revisar todos los extremos del procedimiento, y en ese sentido señala la STS 668/2015 de 4 de diciembre que
3.- Guías jurisprudenciales sobre la conceptuación como consumidor.
Dos son los extremos por los que la recurrente considera desacertada la sentencia de la instancia: la ajenidad del préstamo cuya nulidad pretende respecto de la actividad profesional de D. Avelino, y la completa desvinculación de D.ª Luisa de las actividades profesionales de su marido.
3.1.- Sobre los supuestos en los que no es clara la conceptuación del contratante como consumidor o como empresario, ha tenido ocasión ya esta audiencia de pronunciarse, recogiendo los puntos clave indicados tanto por la jurisprudencia del TJUE como por la del TS. En este sentido la SAP La Rioja de 26 de mayo de 2020 asumía los postulados de la STS de 13 de junio de 2018, que a su vez resumía la jurisprudencia del TJUE sobre la materia existente en aquella fecha.
Más recientemente, en sentencia de 9 de marzo de 2021, el Tribunal Supremo mantiene lo ya estatuido en numerosas ocasiones, con natural cita de varias resoluciones anteriores del mismo órgano. Reitera nuestro Alto Tribunal:
3.2.- En cuanto a la consideración o no de consumidor de otras personas intervinientes en la contratación distintas del empresario -
4.- Valoración de la prueba.
4.1.- El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sentencia de 3 de septiembre de 2015 (C-110/14) dice al respecto de la prueba de la cualidad de consumidor:
4.2.- No se pone en duda que en el préstamo con garantía hipotecaria suscrito el 1 de julio de 2005 para la adquisición de una vivienda los recurrentes tenían la condición de consumidores a los efectos del TRLGDCU.
Sin embargo, las demandadas recurridas sí niegan esta condición a los recurrentes en lo tocante al préstamo personal celebrado el 19 de mayo de 2005. En cuanto a éste, al folio 96 consta el capital, dos millones doscientos veinticinco mil euros, y la finalidad, compra de solares. En ese mismo sentido, los escritos de los demandantes-recurrentes aluden a la compra de terrenos para su posterior transmisión, o a la compra de terrenos edificables.
En el documento unido a los folios 297 y ss. se constata cómo D. Avelino ostentó u ostentaba, a fecha de contestación de la demanda por SAREB, 50 cargos de administrador en 28 sociedades, otros 2 cargos en sendas sociedades, y la condición de socio en dos sociedades más, teniendo las sociedades en cuestión nombres reveladores de su objeto social como, entre otros, Construcciones Asoc. Álava, S.L. (aparecen con similar denominación otras muchas sociedades de construcción en Guipúzcoa, Guadalajara, A Coruña, Lugo, Orense, Pontevedra, Zaragoza, Cantabria o Asturias), NG Inmuebles, S.L., Promociones C 33, S.L. (extinguida) o Promociones Tecvien, S.L.
En su interrogatorio, D. Avelino manifestó que en 2005 tenía con su hermano -cofirmante del préstamo personal de 2005 junto a su esposa- una empresa promotora y una empresa constructora, dedicándose el interrogado a la promoción y su hermano a la construcción, que llevaba 40 años en la construcción, era aparejador, que sabía que a nivel de construcción los precios de mercado suben y bajan, que siempre había llevado la construcción y obra pública, a nivel de inmuebles no había llevado nada, que su hermano solicitó un préstamo para la compra de terrenos en Alberite y en 2010 la Caja les cerró la línea de crédito y les reclamó el importe pendiente, se debían 1.400.000, que la Caja exigió que cada hermano asumiera la mitad y que en vez de hipotecar el suelo que compraron les exigió que aumentaran la hipoteca de su casa, que el préstamo para la adquisición de suelo edificable era una póliza de crédito que cada año se renovaba automáticamente, hasta que llegó 2010 y la entidad no quiso renovarla, que no acudieron a refinanciar la deuda en ninguna otra entidad, que propusieron hipotecar los suelos, porque la caja lo que quería era garantía, porque no tenían ninguna, pero que les obligaron a hipotecar su casa, que eran conocedores de que él no lo podía pagar, era imposible, por eso les dieron dos años de carencia, para que aprovecharan para vender la vivienda, que antes de 2012 cayó en concurso la empresa constructora, quedaron prácticamente sin ingresos pero estuvieron pagando los intereses, que cuando hipotecó la casa desde luego sabía las condiciones de la hipoteca y del préstamo, que la diferencia de la novación con la primera póliza era 'tengo entendido que lo que se ha hecho es cambiar un crédito de consumidor a un crédito profesional, cuando no es profesional', que se le dijo lo que tenía que hacer, que no había otra opción, que pensaba 'venderé mi casa en 1.400.000 y saldaré mi crédito', que su tejido empresarial dependía de la financiación, así que era imposible que le financiara nadie salvo Caja Rioja, que la póliza era clarísima, para comprar suelos en Alberite, que no es que no entendiera el contrato, sino que primero, nadie le dijo que el crédito iba a pasar a ser un préstamo de riesgo promotor, segundo, si hubiera pensado que iba a ser imposible vender la vivienda en el precio que se la había tasado la Caja, 1.400.000, no habría accedido, que obligar entre comillas, porque nadie le puso una pistola en el pecho, pero no hubo opción, que tenía muy claro que no podía pagar, no habría metido 700.0000 euros más en su casa porque sabía que no podía pagarlos, la idea era vender la casa, o vender los terrenos, y con eso liquidar la deuda, que el contrato lo entendía, pero no sabía que no se iba a poder amparar en la protección del consumidor, y que la Caja le creó unas expectativas de que iba a poder la vivienda y de que podría pagar, que han bajado el precio de la vivienda, pero SAREB no la ha aceptado, que creía que la oferta mayor que habían tenido había sido de 800.000 euros, no les daba ni para pagar la deuda ni para nada, y luego se traspasó a SAREB y ya no había comunicación, ya no sabían a qué precio tenían que vender ni nada, que no dijo que no entendiera el contrato, ni fue a firmarlo con ningún asesor, que personalmente no promovió una construcción de un edificio nunca, eran sus sociedades las que construían, que la vivienda seguía siendo la habitual, que el préstamo personal de 2005, de más de 2 millones, era a título personal, destinado a la compra de terrenos en Alberite, para venderlos, 'se compraba suelo, se gestionaba y se vendía', que no tenían intención de promover, de construir ahí, que a nivel personal no lo habían hecho nunca, que para la gestión de ese préstamo y de esos suelos consta la existencia de una sociedad civil constituida por él, su hermano y sus esposas, se constituyó específicamente para comprar y vender esos suelos, no tenía personal, que la idea era comprar suelos, vender suelos y con eso amortizaron una parte, y les quedaban terrenos por valor de mucho más de 1.400.000, la sorpresa fue cuando la Caja no les renovó la póliza, que el período de carencia de 2 años se dio para vender, porque no tenían dinero, y que no habría accedido a hipotecar su vivienda de haber sabido las dificultades para venderla en el precio de tasación, nunca.
Expuesto lo anterior, no se trata ya de aplicar el criterio de esta audiencia respecto de la carga de la prueba de la condición de consumidor y de la facilidad probatoria (expresado
En cuanto al segundo punto objeto de recurso en lo atinente a la condición de consumidor, esto es, a la condición de D.ª Luisa, de la STS de 12 de noviembre de 2020 en parte transcrita más arriba se desprende que no cabe considerarla consumidora a pesar de que su vida laboral nada tenga que ver con el sector inmobiliario, toda vez que según rezan las escrituras aportadas a los autos (f. 25, f. 103) estaba en el momento de las contrataciones casada con D. Avelino en régimen de sociedad de gananciales, de manera que concurre uno de los puntos afinados por el Alto Tribunal de los que cabe desprender la vinculación funcional entre la recurrente y las actividades profesionales de su esposo plasmadas en los contratos señalados.
Esta conclusión se alcanza si se considera la ampliación del préstamo de 2010 como un negocio jurídico independiente y perfectamente escindible del préstamo inicial que se ampliaba (así lo consideran los recurrentes, puesto que piden únicamente la nulidad de esa ampliación, quedando subsistente el préstamo garantizado con hipoteca de 1 de julio de 2005 que se ampliaba -también el préstamo personal-), más se alcanza igualmente caso de tomar en consideración no ya el negocio concertado en 2010 aisladamente, sino el préstamo inicialmente pactado y posteriormente ampliado, como se expondrá de seguido.
5.- Considerado globalmente, el préstamo una vez ampliado tendría una doble finalidad, puesto que en inicio se concertó para la adquisición de la que habría de ser vivienda habitual de D. Avelino y D.ª Luisa, y posteriormente se amplió para devolver el capital pendiente de pago de otro préstamo suscrito con un objetivo empresarial. En este contexto, que es al que se refieren los recurrentes con los términos 'en el peor de los casos', entienden D. Avelino y D.ª Luisa que por no poder determinarse la finalidad predominante deberían ser considerados consumidores.
Otra es la consideración de esta sala, tras examinar el supuesto a la luz de la STS de 5 de abril de 2017, que señala:
[...]
Y también la STS de 13 de junio de 2018, que en el mismo sentido apunta una pauta más, interpretando la STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/ 16 (caso Schrems):
(iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.
Aunque las sentencias se refieran a un contrato inicial en el que ya concurren las dos finalidades y no a uno con una finalidad inicial a la que se añade otra después, lo expuesto sirve de criterio rector para determinar la condición de D. Avelino y D.ª Luisa en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria ampliado y modificado posteriormente, pues la finalidad predominante en la consideración de conjunto es la línea utilizada por el TJUE en contratos de larga duración, y viene a asumirse también por el Tribunal Supremo en un supuesto de contrato ampliado. Así:
- La STJUE de 10 de diciembre de 2020 (C-774/19) -con cita de los apartados 37 y 38 de la STJUE de 25 de enero de 2018, Schrems (C-498/16)- indica en su apartado 42:
- El Tribunal Supremo en su STS de 364/2016 de 3 de junio consideró consumidora a una persona que contrató un préstamo hipotecario para adquirir una vivienda habitual y que amplió después la suma prestada destinando esa otra cantidad a un fin distinto -del de vivienda habitual-, no solamente porque no quedara acreditado que el destino de la ampliación fuera una actividad ajena al consumo, sino con este otro argumento, de singular interés para el caso de autos:
Atendido el resultado de la prueba antes resumida, teniendo en cuenta el conjunto de circunstancias, que la interpretación del concepto de consumidor ha de ser restrictiva y, fundamentalmente, que los recurrentes pasaron de adeudar 350.486'3 € de principal a adeudar 1.068.000'3 € de principal por mor de la ampliación de 2010, y que el bien hipotecado pasó de responder de esa cantidad pendiente de abono del préstamo inicial en el momento de la ampliación a responder de 1.117.514 € de principal (resultado de sumar la ampliación del préstamo y los intereses ordinarios), se obtiene que la finalidad vinculada al ejercicio empresarial o profesional distaba mucho de ser limitada, tenue o marginal respecto de la finalidad de consumo, y que por voluntad de D. Avelino y D.ª Luisa -pues ninguna diligencia sustenta su afirmación de haber sido obligados a contratar como contrataron, como no lo fueran, en un sentido no coactivo, por sus propias circunstancias- la finalidad inicial se trocó en preponderantemente empresarial mediante la ampliación. En conclusión, en el préstamo con garantía hipotecaria ampliado predomina claramente la finalidad vinculada al ejercicio empresarial.
Pese a que los recurrentes los formulan en dos motivos separados de recurso, en realidad la lectura del escrito indica que han de tratarse de modo conjunto, pues la impugnación parte de la tasación realizada sobre la vivienda con ocasión de la ampliación del préstamo y de la garantía hipotecaria, y por considerarla muy dispar por exceso del valor real del inmueble, tras detallar pormenorizadamente por qué consideran erróneamente valorada la prueba al respecto de la corrección de la tasación en la sentencia recurrida, concluyen que el contrato entero es abusivo, y nulo radicalmente por concurrir en los recurrentes error obstativo, falto de causa y con objeto ilícito.
1.- Abusividad del contrato.
Dicen los recurrentes que
Además de la vaguedad e impropiedad del recurso (pues los artículos citados no tienen como efecto necesario la nulidad de todo un contrato, sino la de alguna o algunas de sus cláusulas), como queda dicho en el fundamento anterior los recurrentes no pueden ser considerados consumidores, de manera que no les es aplicable la normativa invocada.
Así lo dictamina sin ambages el Alto Tribunal en multitud de sentencias, entre las cuales la STS de 18 de octubre de 2019:
2.- Error obstativo.
Afirman los recurrentes -se extractan los fragmentos más relevantes- que concurre
Parece conveniente, dada la mezcla de conceptos, comenzar por distinguir el error obstativo del error vicio. Para ello, nada más clarificador que el propio Tribunal Supremo en su sentencia de 2 de febrero de 2016:
Establecidas las diferencias, es claro que no concurre error obstativo, pues este tipo de error es el que se produce cuando existe divergencia entre la voluntad querida y la voluntad declarada, y en el caso de autos D. Avelino y D.ª Luisa querían ampliar el préstamo y la garantía hipotecaria y eso exactamente fue lo que expresaron. Y no es menester valorar si concurrió error vicio, pues la sentencia de la instancia considera caducada la acción y no se recurre tal consideración.
3.- Falta de causa.
Aseguran también los recurrentes que
Para empezar, el Código Civil establece en su artículo 1277 que aunque la causa no se exprese en el contrato, se presume que existe y que es lícita mientras el deudor no pruebe lo contrario. Para seguir, el artículo 1274CC señala cuál es la causa en cada tipo de contrato: en los contratos onerosos se entiende por causa, para cada parte contratante, la prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra parte; en los remuneratorios, el servicio o beneficio que se remunera; y en los de pura beneficencia, la mera liberalidad del bienhechor. Y para terminar, la STS de 11 de septiembre de 2019 indica en concreto cuál es la causa en los contratos de préstamo garantizados con hipoteca:
En el supuesto de autos existe desde luego la concreta causa que acaba de señalarse para ambas partes, y se constata que en relación con la causa indicada para la parte prestamista absolutamente ninguna incidencia tiene la corrección de la tasación (que en cambio podría en su caso llegar a tener relevancia para la prestamista).
4.- Ilicitud del objeto.
Por último, mantienen los recurrentes que
Con carácter general, y según los artículos 1271 y ss. CC, tradicionalmente se ha dicho que el objeto del contrato ha de ser existente, posible, lícito y determinado, y en cuanto al requisito de la licitud se exige que las cosas objeto del contrato no estén fuera del comercio de los hombres y que los servicios no sean contrarios a las leyes y a las buenas costumbres. En lo tocante a contrariar la ley, el requisito pasa por que no se vulneren leyes penales, y también de otros órdenes (
Ninguna tacha de las mencionadas se aprecia en el supuesto de autos, y la única que apunta el recurso ha de ser rechazada: ni es correcta la afirmación de que el artículo 5 del RD 716/2009 prohíba la concesión de un préstamo hipotecario por encima del 80 % del valor de tasación en el caso de viviendas, ni la exigencia lo es a los efectos de dotar de eficacia a un préstamo con garantía hipotecaria.
Así, es cierto que el artículo 5 prevé ciertos límites del préstamo o crédito garantizado, pero señala en su apartado 1 que no podrá exceder del 60% del valor de tasación del bien hipotecado, salvo para la financiación de la construcción, rehabilitación o adquisición de vivienda, en las que podrá alcanzar el 80% de aquel valor, sin perjuicio de las excepciones previstas en el siguiente apartado (que eleva este techo hasta el 95 % en determinados supuestos), de manera que no siendo la finalidad de la ampliación del préstamo y de la garantía hipotecaria la construcción, rehabilitación o adquisición de vivienda -recuérdese que el objetivo era saldar la deuda proveniente del préstamo personal de 19 de mayo de 2005, que nada tenía que ver con una vivienda- el máximo preceptuado sería del 60 % y no del 80 % como se sostiene en el recurso.
Pero el caso es que ni uno ni otro porcentaje se establecen en la norma como requisito de validez del préstamo o de la hipoteca, sino que se imponen a las entidades que quieran titulizar sus créditos para comerciar con ellos. Tal se desprende del propio nombre de la norma invocada por los recurrentes -
5.- Tasación desproporcionada.
En consecuencia de todo lo anterior, ninguna incidencia tiene en el caso de autos la base sobre la cual los recurrentes asentaban su demanda y asientan su recurso, esto es, la tasación, pues como queda expuesto ninguna de las consecuencias que pretendían se deriva de ella.
Pero es que además, tras el examen de los documentos y pericial aportados por los demandantes y revisión del acto del juicio en el que depusieron tanto el suscriptor de la tasación de TINSA criticada por los recurrentes como el perito autor del informe realizado a su instancia no pueden sino compartirse los argumentos del juzgador de la instancia (en esencia, que por mucho que se haya aportado una pericial en la que se otorga un valor mucho menor al inmueble que la tasación contestada, no hay prueba suficiente para considerar incorrecta la primera, máxime teniendo en cuenta que la pericia se realizó siete años después que la tasación). A ello puede añadirse que la tan denostada valoración (
Por último, se solicita en el recurso la declaración de nulidad de la cesión de Bankia a SAREB del préstamo hipotecario que grava la vivienda de los recurrentes por infracción del art. 48 del Real Decreto 1559/2012, de 15 de noviembre, que regula los activos financieros que deben ser cedidos a la segunda. Sostienen los recurrentes que la condición de 'promotor' del prestatario, no ha quedado acreditada, y menos en relación con el préstamo personal que ha servido de base a la ampliación del préstamo hipotecario sobre su vivienda habitual; que actuaban como consumidores en la ampliación del préstamo; que no ha podido acreditarse que Bankia como sucesora de Caja Rioja informara a los demandantes con anterioridad a la suscripción de la ampliación de la renuncia a la especial protección que se les concede en su condición de consumidores; que ni la Sra. Luisa ni el Sr. Avelino, personas físicas, y titulares del préstamo personal, ostentan la condición de promotores, ni desarrollan actividades propias de la promoción como actividad profesional a título personal, por lo que el préstamo, que además grava su vivienda habitual, no podría encuadrarse en el supuesto previsto en el apartado 1. B) 1º del art. 48 'Prestamos o créditos para la financiación de suelo para promoción inmobiliaria en España o para la financiación de construcción o promociones inmobiliarias en España [...]', ya que además no solo el prestatario debe tener la condición de empresario, sino que la financiación de suelo tiene que tener por objeto la promoción inmobiliaria, y este extremo no se cumple, ya que ha quedado acreditado que los prestatarios en ningún momento actuaron como promotores, por lo que el préstamo no debió ser objeto de cesión por BANKIA a favor de SAREB; y que en el peor de los casos estaríamos con un préstamo de naturaleza mixta, circunstancia ésta no expresamente prevista en el Real Decreto 1559/2012, y que la interpretación de la norma a la luz de la normativa española y europea en materia de protección al consumidor hace que, al tratarse de un crédito que al menos parcialmente tiene como finalidad la compra de vivienda habitual, y conforme a la especial protección que debe otorgarse a este tipo de consumidores, el préstamo no debe entenderse incluido dentro del perímetro de la cesión de activos prevista en la citada norma.
Se oponen las demandadas también a esta argumentación, que igualmente desestima la sentencia recurrida. La sala de apelación del mismo modo la rechaza, por los motivos que siguen.
Se aportó a los autos el testimonio parcial de la escritura de transmisión de activos otorgada el 21 de diciembre de 2012, y el acta complementaria de la escritura de transmisión de activos a favor de SAREB de 24 de marzo de 2014 en la que se incluye el préstamo concertado entre Bankia, S.A. y los recurrentes el 1 de julio de 2005, ampliado y modificado el 18 de mayo de 2010.
Los demandantes solicitaron se aportaran las concretas condiciones de la cesión del activo de Bankia a SAREB, así como la orden de transferencia emitida por el FROB y el informe preceptivo del Banco de España acordando la transferencia del crédito en los términos del artículo 48.3º.3 del RD 1559/12. SAREB respondió al requerimiento manifestando que ya había aportado junto con su contestación los dos documentos a los que se acaba de hacer referencia, y que la subrogación en la posición jurídica de Bankia en cuanto a los activos cedidos se produjo sin novación ni modificación alguna en los pactos, de manera que no existían en la escritura de 21 de diciembre de 2012 condiciones distintas del contenido de las escrituras de préstamo con garantía hipotecaria que en su día suscribió la entidad cedente, posición que confirmó Bankia al asegurar que el testimonio parcial de la escritura en cuestión aportaba toda la información relativa al activo transmitido. Tras un segundo requerimiento, Bankia manifestó no tener los documentos que se solicitaban y SAREB, contestando al interrogatorio realizado por escrito, respondió que el préstamo fue identificado por Bankia como
En primer lugar han de rechazarse todas las argumentaciones de este motivo que se basan en la cualidad de consumidores de los recurrentes, tanto en lo tocante a la ampliación del préstamo y de la garantía hipotecaria de 18 de mayo de 2010 como en lo tocante al préstamo e hipoteca de 1 de julio de 2005 ampliados por el anterior -el préstamo de doble finalidad-, por lo expuesto en el fundamento dedicado a esa cuestión, que les niega tal cualidad en ambos contratos por entender que actuaban en el ámbito de la profesión o actividad empresarial de D. Avelino -y vinculada a ese ejercicio, D.ª Luisa-, que entre otras cosas, como también queda dicho, es promotor inmobiliario.
Sólo resta entonces valorar la falta de acreditación de que los terrenos adquiridos con el préstamo personal de 2005 -solares, edificables- fueran aportados a las sociedades constructoras o promotoras en las que participaba D. Avelino, pero no es acertado achacar este defecto a las recurridas, pues la parte a quien correspondía acreditar que no había sido así -y no lo ha acreditado- era la parte que pretendía la declaración de nulidad, esto es, a la primero demandante y en la presente recurrente. En definitiva, no hay prueba de que fuera desacertada la calificación por parte de Bankia del préstamo en cuestión como préstamo de riesgo promotor, ni de que no concurrieran los demás requisitos señalados en el artículo 48.1.b)1º del Real Decreto 1559/2012, de 15 de noviembre, por el que se establece el régimen jurídico de las sociedades de gestión de activos.
Decae con ello el último motivo de impugnación, y por ende el recurso entero.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
La sala debe desestimar y desestima el recurso de apelación interpuesto por D.ª Luisa y D. Avelino contra la sentencia de fecha 23 de octubre de 2018 dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 74/18 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Logroño, en los que también fueron parte Bankia, S.A. y la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria, S.A., confirmando dicha resolución.
Con expresa condena en las costas procesales de esta segunda instancia a la parte recurrente.
Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos (si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.
Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.
Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.
No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.
Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.
Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.