Sentencia Civil Nº 124/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 22/2010 de 06 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00124/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 21

1280A

C/ FERRAZ, 41

Tfno.: 914933872-73-06-07 Fax: 914933874

N.I.G. 28000 1 7000318 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 22 /2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 974 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de MADRID

Ponente: ILMO. SR. DON RAMON BELO GONZALEZ

MC

De: Agustín , Consuelo

Procurador: LUIS GOMEZ LOPEZ-LINARES, LUIS GOMEZ LOPEZ-LINARES

Contra: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA

Procurador: FRANCISCO ABAJO ABRIL

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

Dª ROSA Mª CARRASCO LOPEZ

D. RAMON BELO GONZALEZ

Dª Mª ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a seis de marzo de dos mil doce. La Sección Vigésimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario número 974/2008, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Madrid , seguidos entre partes, de una, como Apelantes- Demandados Don Agustín y Doña Consuelo , y de otra, como Apelado-Demandante Banco Bilbao Vizcaya Argentaria s.a.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo . Sr. DON RAMON BELO GONZALEZ

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Madrid, en fecha 13 de julio de 2009, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. representada por el Procurador de los Tribunales don Francisco José Abajo Abril contra DON Agustín Y DOÑA Consuelo debo CONDENAR Y CONDENO a los demandados al pago de 79.313.69 euros de principal. La anterior cantidad habrá de ser incrementada con los intereses legales correspondientes desde la fecha de la reclamación judicial y hasta su completo pago, y todo ello sin hacer expresa condena en cuanto a las costas causadas en esta instancia."

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia, contra la misma, después de preparado, se interpuso recurso de apelación, por la parte demandada, mediante escrito del que se dio traslado a la otra parte, que presentó escrito de oposición al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección, ante la que no se ha practicado prueba alguna.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 10 de enero de 2012, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 5 de marzo de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la misma valoración que, de la prueba practicada, se hace en la sentencia apelada, y, por los mismos razonamientos jurídicos que, en la misma, se aplican, que no han sido desvirtuados por la parte recurrente y que ahora se dan por reproducidos , procede su confirmación.

SEGUNDO.- I El día 13 de diciembre de 1990 se celebra un contrato de préstamo con garantía hipotecaria entre el Banco Hipotecario de España s.a., como prestamista, y los cónyuges don Agustín y doña Consuelo , como prestatarios-hipotecantes.

La suma de dinero prestada es de 4.760.000 pesetas.

En la estipulación segunda se pacta un plazo de duración de 12 años en dos períodos, uno de "interés fijo", los dos primeros años, y otro de "interés variable", el tercero y siguientes años.

El interés remunerativo se pacta en la estipulación tercera, estableciendo un interés fijo del 12,25% y la fórmula de cálculo del interés variable.

La devolución de la suma de dinero prestada y el abono de los intereses remuneratorios debe hacerse mediante la satisfacción de cuotas semestrales determinadas en la estipulación cuarta.

El interés de demora se pacta en la estipulación sexta en los siguientes términos: "Se devengarán por días y se calcularán a razón del tipo anual resultante de incrementar en seis puntos porcentuales el "tipo de interés vigente" con arreglo a la estipulación tercera redondeándose la suma por exceso a enteros por cierto y sin que en ningún caso el tipo de interés de demora pueda se inferior al 24% anual".

II. Habiendo incumplido los prestatarios con su obligación de satisfacer las cuotas semestrales pactadas, el Banco Hipotecario de España s.a., en el año 1995, ejercita la acción hipotecaria directamente contra el bien hipotecado promoviendo el procedimiento judicial sumario del artículo 131 de la Ley Hipotecaria , a través del cual logra cobrar una parte de la suma de dinero adeudada por los prestatarios, adjudicándose el bien hipotecado en la segunda subasta celebrada el día 15 de octubre de 1997.

III. El Banco Bilbao Vizcaya Argentaria s.a. como sucesor, tras sucesivas fusiones por absorción, del Banco Hipotecario de España s.a., presenta, como prestamista, demanda el día 24 de julio de 2007, contra las prestatarios, reclamándoles lo que aún le adeudan por devolución de la suma prestada y por impago de interés remuneratorio y moratorio pactados (122.986,99 € más los intereses de esta suma de dinero al tipo moratorio pactado del 24% desde la fecha de la interpelación judicial).

IV. La sentencia dictada en la primera instancia el día 13 de julio de 2009 estima parcialmente la demanda y condena a los demandados a pagar, al actor, 79.313,69 € que habrá de ser incrementada con los intereses legales correspondientes desde la fecha de la reclamación judicial hasta su completo pago.

Se aplica la doctrina del "retraso desleal" argumentándose que nos encontramos ante un claro comportamiento abusivo y contrario a los más elementales postulados de la buena fe; razón por la cual, en atención a la facultad moderadora que al Juzgador de instancia le confiere el artículo 1154 del Código Civil , dadas las circunstancias concurrentes y que han dado lugar a la apreciación de la doctrina del retraso desleal, resulta procedente moderar el interés reclamado, siendo más ajustado a las circunstancias concretas concurrentes, reducir los intereses de demora que aparecen detallados en la liquidación aportada como documento nº 7 de la demanda, por un total de 10.261.574 pesetas, 61.673,30 euros, (dado que el resto de cantidades se encuentran tasadas y aprobadas por el Juzgado de Valdemoro), a la suma de 18.000 euros, lo que redunda en que se proceda a una estimación parcial de las pretensiones de la actora, quedando fijada, la cantidad que BBVA tiene derecho a percibir, en 79.313,69 euros de principal.

V. El demandante ni apela ni impugna la sentencia apelada respecto de los pronunciamientos que le son perjudiciales.

VI. Los demandados presentan escrito de interposición del recurso de apelació n en base a tres motivos :

1º. Considerar que el interés de demora pactado es leonino por contrario a la Ley de Represión de la Usura.

2º. Considerar que el interés de demora pactado es abusivo por contrario a la legislación de consumo.

3º Considerar que la aplicación de la doctrina del retraso desleal debe conducir a una mayor rebaja de la cuantía económica reclamada.

TERCERO.- La Ley de 23 de julio de 1908 de Represión de la Usura (conocida con el nombre de Ley Azcárate) que, en su artículo 1 º, considera " nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales ", es de aplicació n única y exclusivamente a los intereses remuneratorios , quedando excluidos, de su ámbito de aplicación, los intereses de demora, es decir la indemnización pactada para el caso de retraso voluntario en el cumplimiento de la obligación de devolución de la suma de dinero prestada y de pago del interés remuneratorio estipulado. Lo que constituye doctrina jurisprudencial , por ser un criterio interpretativo mantenido en las sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 869/2001 de 2 de octubre de 2001 y 709/2011 de 26 de octubre de 2011 (Se dice, en estas sentencias, que: "debido a la distinta naturaleza de los intereses retributivos y los moratorios, a estos últimos no se les debe aplicar la Ley de Represión de la Usura, pues cuando se habla de intereses se hace referencia a los retributivos, ya que hay que contar con el carácter bilateral de la obligación y la equitativa equivalencia de las prestaciones de los sujetos de una relación jurídica que es bilateral, onerosa y conmutativa, y cuando los intereses son moratorios no debe olvidarse que su devengo se produce por una previa conducta del deudor jurídicamente censurable, y que su aplicación tanto sirve para reparar, sin la complicación de una prueba exhaustiva y completa, el daño que el acreedor ha recibido como para constituir un estímulo que impulse al obligado cumplimiento voluntario, ante la gravedad del perjuicio que le produciría el impar o la mora. En definitiva, los intereses de demora no tienen la naturaleza jurídica de intereses reales, sino que se califican como de sanción o pena con el objetivo de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, lo que hace que no se considere ni exceden o no del interés normal del dinero, ni cabe configurarlos como leoninos, ni encuadrarlos en la Ley de 23 de julio de 1908".)

CUARTO.- I. La Constitución española de 1978 dispone, en el número 1 del artículo 51 , que "Los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos".

Precepto incluido en el Capítulo tercero del Título I. Y en el Capítulo cuarto de este mismo Título I está incluido el artículo 53, en cuyo número 3, se dice que: "El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo tercero informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen.

Se carecía de una normativa jurídica que de forma unitaria diera protección a los consumidores y usuarios frente al profesional.

En el ordenamiento jurídico, de una forma dispersa y fragmentaria, se encontraban algunos preceptos en los que podía hallar cobijo un consumidor o usuario frente a un profesional.

La primera vez que se establece una normativa jurídica que de forma unitaria da protección a los consumidores y usuarios frente al profesional es con la Ley 26/1984, de 19 de julio de 1984, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios .

En la Unión Europea se dicta la Directiva 93/13/CEE del Consejo de la Comunidades Europeas de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

La transposición de la Directiva a la legislación española se hace por la Ley 7/1998 , de 13 de abril de 1998 que regula las condiciones generales de la contratación y por la que se da nueva redacción a algunos preceptos de la Ley 26/1984, de 19 de julio de 1984, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

La transposición de la Directiva hizo el Reino de España por medio de la Ley 7/1998 de 13 de abril de 1998 fue incorrecta en dos extremos: 1º. Aplicar la regla de que, en caso de duda sobre el sentido de una cláusula, favorezca la interpretación más favorable para el consumidor, a las "acciones de cesación"; 2º. Al exigir algo más que la simple y mera estrecha relación del contrato con el territorio de un Estado miembro de la Unión Europea para que el consumidor no se vea privado de la protección que le ofrece la Directiva por el hecho de haber elegido el derecho de un Estado tercero como derecho aplicable al contrato.

Y así lo declaró la sentencia de la Sala Primera del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas con sede en Luxemburgo de 9 de septiembre de 2004 en el asunto C-70/03 .

Para subsanar la incorrecta transposición de la Directiva se dicta la Ley 44/2006 , de 29 de diciembre de 2006, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios , por la que se da nueva redacción a varios preceptos de la Ley 26/1984, de 19 de julio de 1984, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

La nueva Ley no se limita a lograr la correcta transposición de la Directiva sino que se extiende a otros extremos.

El Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre deroga la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y aprueba el texto refundido por la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , que pasa a convertirse en el cuerpo legal que de manera unitaria otorga una protección a los consumidores frente a los profesionales.

II. En el negocio jurídico de préstamo con garantía hipotecaria el Banco prestamista es una persona jurídica que, en esta transacción, actúa dentro del marco de su actividad profesional privada, por lo que es un "profesional", mientras que los prestatarios, como personas físicas que, en este negocio jurídico, actúan con un propósito ajeno a su actividad profesional, son "consumidores". Y la estipulación sexta de este negocio jurídico no ha sido negociada individualmente por el profesional y los consumidores, pues se trata de un contrato de adhesión en el que esa cláusula había sido previamente redactada por el profesional sin que los consumidores hayan podido influir en su contenido.

La concurrencia de las circunstancias hasta ahora reseñadas son imprescindibles para considerar que la cláusula es abusiva. Pero no son suficientes, ya que además es necesario que sea contraria a las exigencias de la buena fe causando en detrimento de los consumidores un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. Y, más en concreto, estando, como estamos, ante una indemnización impuesta a los consumidores para el caso de que no cumplan con sus obligaciones, para que sea abusiva hemos de encontrarnos ante "la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que nocumpla sus obligaciones " ( apartado 3º del número I de la disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, tras ser reformada por la Ley 7/1998 de 13 de abril; Y el apartado 6 del artículo 85 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias aprobadas por Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre).

III. Estando ante un contrato de préstamo, en el que necesariamente se ha establecido la suma de dinero prestada y se ha pactado un interés remuneratorio (precio cobrado por el prestamista por prestar una suma de dinero) y uno moratorio (indemnización para el caso de retraso voluntario del prestatario en el cumplimiento de sus obligaciones), se plantea la cuestión de cual es el criterio al que debemos acudir para valorar la "desproporcionalidad" de la indemnización.

Esta Sala, desde la sentencia número 198/2009 de 5 de mayo de 2009 (nº de recurso 334/2007 ), de la que fue ponente el Ilmo. Sr. Presidente don Guillermo Ripoll Olazábal, considera que ese criterio de valoración de la proporcionalidad o desproporcionalidad de la indemnización se encuentra en la "diferencia" existente entre los intereses remuneratorios y los moratorios pactados.

La aplicación de este criterio, en diversas resoluciones de esta Sala (la ya citada sentencia de 5 de mayo de 2009 ; el auto de 13 de diciembre de 2011 -rollo 646/2009-; el auto de 14 de febrero de 2012 -rollo 774/2009-; y la sentencia de 21 de febrero de 2012 -rollo 20/2010 -); nos ha llevado a la conclusión de que una diferencia entre el interés remuneratorio y el moratorio de más de 14,84 es desproporcionado y, por ende, abusivo. Mientras que una diferencia inferior a 10 no es desproporcionada y, por ende, no es abusiva.

Aplicando este criterio al presente caso debemos concluir que no es una indemnización desproporcionadamente alta la pactada ya que la diferencia no alcanza los 10 puntos porcentuales (es de 6 puntos porcentuales).

QUINTO.- Ha devenido firme la rebaja de la cuantía indemnizatoria resultante de aplicar el interés de demora pactado en aplicación de la doctrina del "retraso desleal", por lo que nada procede decir al respecto, debiéndose partir de este rebaja.

Pretende el apelante que aún se rebaje más la cuantía indemnizatoria solicitada.

No existe precepto legal alguno que ampare semejante pretensión del apelante. Ni las circunstancias concurrentes aconsejan esa mayor rebaja.

SEXTO.- Las costas ocasionadas en esta segunda instancia se imponen a la parte apelante, al desestimarse todas sus pretensiones y no presentar el caso, que constituye el objeto del presente recurso, serias dudas ni de hecho ni de derecho ( apartado 1 del artículo 394 por remisión del apartado 1 del artículo 398, ambos de la ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Agustín y doña Consuelo , debemos confirmar y confirmamosla sentencia dictada el día 13 de julio de 2009, por el Magistrado titular del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Madrid en el juicio ordinario número 974/2008 , del que la presente apelación dimana y cuya parte dispositiva se transcribe en el primer antecedente de hecho de la presente y se da aquí por reproducida.

Se imponen las costas ocasionadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación en el caso de que la resolución de ese recurso presente interés casacional, lo que sucederá si, esta sentencia, se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplica normas que no lleven mas de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo; De ser así, también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; De este recurso de casación y, en su caso, además del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y deberá interponerse presentando un escrito, ante esta Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, dentro del plazo de veinte días , contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.

De no presentarse , en el plazo de veinte días, escrito de interposición del recurso de casación, por alguna de las partes litigantes, la presente sentencia deviene firme y se devolverán los autos originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia número 5 de Madrid, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, que se incorporará al Libro de Sentencias y se notificará a las partes, resolvemos definitivamente el recurso de apelación.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entrega en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.