Sentencia Civil Nº 124/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 482/2012 de 11 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00124/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 482 /2012

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

D. CESÁREO DURO VENTURA

Dª MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

En MADRID, a once de febrero de dos mil trece.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 411/2011 del JDO. 1A.INSTANCIA N. 5 de ALCOBENDAS seguido entre partes, de una como apelante INVERTER ELECTRÓNICA, S.L., representada por el Procurador Sr. Escudero Delgado, Alejandro y de otra, como apelado SERINAYA S.L., representada por el Procurador Sr. Gómez Molero, Gustavo, sobre extinción contrato agencia y reclamación cantidad.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A.INSTANCIA N. 5 de ALCOBENDAS, por el mismo se dictó sentencia con fecha 31 de enero de 2012 , cuya parte dispositiva dice:"Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la mercantil SERINAYA S.L, representada por el Procurador Sr. Pomares Ayala contra la mercantil INVERTER ELECTRONICA S.L, representada por el Procurador Sr. Gómez-Elvira Suárez, DEBO DECLARAR Y DECLARO la resolución del contrato verbal de agencia que unía a las partes, con efectos de 7 de diciembre de 2010, por incumplimiento de la obligación legal del pago de las comisiones a cargo de Inverter Electrónica S.L y a favor de Serinaya S.L, y DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a pagar a la actora la cantidad de CUARENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS TRES euros con NUEVE céntimos (46.703,09) en concepto de comisiones pendientes, y la cantidad de SESENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y NUEVE euros con SETENTA Y DOS céntimos (65.689,72) en concepto de indemnización por clientela, más intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda y hasta el completo pago, con el incremento previsto legalmente a partir de la fecha de esta resolución, y sin especial condena en costas".

Y, auto aclaratorio de fecha 8 de febrero de 2012, cuya parte dispositiva es del tenor literal:"SE SUBSANA la omisión advertida en la sentencia nº 25/12 de fecha 31/1/2012 , consistente en una omisión, en los siguientes términos:

En el fundamento jurídico tercero:

Donde dice: 'reconoce a la actora el derecho a ser indemnizada por el concepto de clientela en la cantidad de 65.689,72'

Debe decir: 'reconoce a la actora el derecho a ser indemnizada por el concepto de clientela en la cantidad de 65.689,72 incrementada en el 18% de IVA'

En el fallo de la Sentencia:

Donde dice: 'y la cantidad de SESENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y NUEVE euros con SETENTA Y DOS centimos (65.689,72) en concepto de indemnización por clientela, mas los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda y hasta el completo pago, con el incremento previsto legalmente'

Debe decir: 'y la cantidad de SESENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y NUEVE euros con SETENTA Y DOS centimos (65.689,72) en concepto de indemnización por clientela incrementado en el 18% de IVA, mas los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda y hasta el completo pago, con el incremento previsto legalmente'."

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal INVERTER ELECTRONICA, S.L., se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formulo oposición. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 7 de febrero de 2012, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA.

Fundamentos

Se aceptan, en lo pertinente, los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en tanto no se opongan a los que se recogen a continuación.

PRIMERO.-El presente recurso trae causa del juicio ordinario tramitado con el nº 411/2011 en el Juzgado de 1ª Instancia número 5 de Alcobendas, promovido por SERINAYA S.L. contra INVERTER ELECTRÓNICA S.L., sobre reclamación de cantidad derivada de resolución del contrato de agencia concertado de forma verbal entre las partes.

La sentencia de fecha 31 enero 2012 , aclarada por auto de 8 febrero 2012, con estimación parcial de la demanda, declara resuelto el contrato verbal de agencia existente entre las partes y condena a la demandada al pago de 46.703,09 €en concepto de comisiones pendientes a la actora así como de 65.689,72 € más el 18%de esta cantidad en concepto de IVA, como indemnización por clientela.

Contra dicha sentencia interpone recurso de apelación la demandada INVERTER ELECTRÓNICA S.L., que fundamenta en error en la apreciación de la prueba, y sobre la jurisprudencia aplicable,según la cual han de interpretarse restrictivamente las causas que habilitan a la rescisión de los contratos. El sistema de pagos entre las partes desde el 2008 en adelante consistía en un fijo mensual y trimestral a cuenta de las comisiones pendientes generadas, y liquidaba un porcentaje de las que se iban generando cada mes, dejando el remanente para el ejercicio posterior mediante el mismo sistema. Así se desprende, dice, de la prueba testifical y documental obrante en autos. No existe incumplimiento por su parte que justifique la resolución o rescisión del contrato llevada a cabo por la actora, sino que se trata de una forma de pago que consistía en fraccionar y diferir el pago de las comisiones, aceptado de contrario. Podría hablarse de retraso en el cumplimiento de pagos, jamás de impago, o incluso de prórroga tácita del demandante al aceptar los pagos tardíos. Entiende aplicable la doctrina de los actos propios referida al acuerdo alcanzado en septiembre de 2010 y muestra su desacuerdo con que se le aplique el 18% de IVA a la indemnización por importe de 65.689,72 €.

Solicita la revocación de la sentencia y que se decrete la inexistencia de causa de rescisión del contrato de agencia y alternativamente para el caso de que se establezca la procedencia de la indemnización, se estime parcialmente el recurso estableciendo que dicha indemnización no está sujeto a IVA y por tanto el importe indemnizar lo es por 65.689,72 €.

A dicho recurso se opone la demandante SERINAYA S.L. Niega que fuera expresamente aceptada y consentida por ella la fórmula de pago impuesta por la demandada, como lo demuestran las quejas remitidas de 2 junio y 5 noviembre 2009 y el requerimiento notarial de 18 noviembre 2010. Que no ha existido el pacto según el cual el agente asume el riesgo y ventura de las operaciones concertadas, que debe ser expreso y por escrito según el artículo 19 de la Ley del Contrato de Agencia . Alega que el testigo Sr. Dimas fue parcial en sus declaraciones por lo que la Juzgadora no les dan crédito. No cabe la aplicación de la teoría de los actos propios a la vista del requerimiento notarial referido sin que sea aplicable la sentencia del Tribunal Supremo número 353/2009, de 14 mayo , que regula un supuesto donde el sistema de fraccionamiento y diferimiento del pago de comisiones deriva de una cláusula específica del contrato. Por último mantiene que es procedente el 18% de IVA que grava la indemnización de 65.689,72 €, y concluye solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-La parte actora solicita que se declare resuelto y finalizado el contrato de agencia con fecha 7 diciembre 2010 y se condene a la demandada al pago de las siguientes cantidades: 46.703,09 € en concepto de comisiones pendientes, 65.689,72 € mas el 18% de IVA en concepto de indemnización por clientela y 31.400,28 € en concepto de indemnización de daños y perjuicios. La sentencia estima todo salvo la indemnización de daños y perjuicios, pronunciamiento que ha devenido firme al no ser apelado por la actora.

Es objeto del recurso el hecho de que no ha existido incumplimiento contractual por parte de INVERTER y por tanto la resolución del contrato está injustificada, por lo que no cabe indemnización por clientela. Se solicita en el suplico del recurso que se decrete la inexistencia de causa de rescisión del contrato de agencia o en otro caso que no se aplique el 18% de IVA a dicha indemnización.

Nada se dice en el recurso de que no se adeuden las cantidades reclamadas por comisiones pendientes, si bien se enmarcarían en el acuerdo de pago fraccionado y diferido que dice la demandada existía entre las partes. En todo caso, se entiende que la cifra de 46.703,09 € en concepto de comisiones pendientes no está discutida.

TERCERO.-Estamos en presencia de un contrato de agencia iniciado en el año 2004, previsto en el art. 1 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia , según el cual 'Por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones'. Contrato que era verbal, con lo que ello implica de dificultad a la hora de acreditar los pactos alcanzados, debiendo estar pues a los actos coetáneos y posteriores de los contratantes para averiguar su intención ( artículo 1282 del CC ).

No discuten las partes la resolución del contrato ni las comisiones debidas. En cambio si se discrepa en la indemnización por clientela, que la sentencia de primera instancia acoge y recurre la demandada.

Según el artículo 28 de la Ley 12/1992 mencionada relativo a la indemnización por clientela:

1. Cuando se extinga el contrato de agencia, sea por tiempo determinado o indefinido, el agente que hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, tendrá derecho a una indemnización si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran.

2. El derecho a la indemnización por clientela existe también en el caso de que el contrato se extinga por muerte o declaración de fallecimiento del agente.

3. La indemnización no podrá exceder, en ningún caso, del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o, durante todo el período de duración del contrato, si éste fuese inferior.

Lo primero que se pone de manifiesto en este caso, en contraste con dicha norma, es que aquí más que extinción lo que hay es un apartamiento inicial del contrato por parte del agente, aceptado después por la demandada, quedando en definitiva resuelto el mismo. No consta que existieran pactos de limitación de competenciay el agente, SERINAYA, mantiene que la causa fue el incumplimiento de la otra parte en el pago de las comisiones. Ahora bien, como recuerda la sentencia de esta Audiencia Provincial, sección 18ª, de 22-5-2006 (EDJ 2006/101015) es conocida la doctrina que establece ' que el incumplimiento de las obligaciones legales o contractuales ha de entenderse como verdadero y propio, es decir, que no basta el incumplimiento de obligaciones accesorias, los meros retrasos o los fundados en motivos procedentes de previos incumplimientos de la contraparte para entender justamente resuelto un contrato según doctrina jurisprudencial reiterada...referida al art. 1124 C.C ...claramente aplicable a todo tipo de relación contractual, pudiendo revelarse la voluntad de incumplir por una prolongada inactividad o pasividad del deudor, pero sin que pueda exigirse una aplicación literal de la expresión 'voluntad deliberadamente rebelde' que sería tanto como exigirse el dolo, bastando frustrar las legítimas aspiraciones de los contratantes sin precisarse una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento, STS de 24 de noviembre de 2004 y las que cita'.Y lo cierto es que, en el presente caso, lo que tenemos es una forma de pago desarrollada a lo largo de casi cinco años, o cuatro según el representante de SERINAYA señor Jacobo , consistente en entregas a cuenta, que a partir de 2008 eran cantidades fijas al mes, con liquidaciones periódicas. Forma de pago, que aunque no fuera del agrado de la actora, la asumió y vino aceptando a lo largo del tiempo, y no puede, por tanto, esgrimirse ahora como incumplimiento contractual de la otra parte. Y así se deriva también de la declaración del testigo y ex socio de la actora, el agente señor Dimas , que si bien dice que en la actualidad trabaja directamente para la demandada, afirma que pactaban con INVERTER cada año como se iban a cobrar las comisiones, en concreto con un fijo al mes y un tanto por las ventas, y que el acuerdo de cobrar con pagarés, al que se llegó en la reunión de septiembre de 2010, fue un acuerdo de todos, también de la actora, representada por el señor Jacobo . Y así debió ser porque este último recibió varios pagarés en esa reunión y en octubre de ese año 2010 cobró uno por importe de 3.000 €, devolviendo el resto en noviembre y comunicando en diciembre a INVERTER la resolución del contrato.

En conclusión, había ciertamente retrasos en el pago de la comisiones, pero ello no es motivo (aquí no se justifica) para resolver el contrato por causa de incumplimiento, de manera que, con acogimiento del recurso, se mantiene la resolución del contrato, pero ya no por causa de incumplimiento de la demandada, y se deja sin efecto la indemnización por clientela estimada en la sentencia de primera instancia, confirmado el resto de la misma.

CUARTO.-Las costas de la primera instancia no se imponen a ninguna de las partes, al estimarse parcialmente la demanda ( artículo 394.2 de la LEC ). De igual modo tampoco procede la condena de las costas causadas en esta alzada al acogerse el recurso ( artículo 398.2 de la LEC ).

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Alejandro Escudero Delgado, en nombre y representación de INVERTER ELECTRÓNICA S.L., contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Alcobendas de fecha 31 de enero de 2012, aclarada por auto de 8 de febrero de 2012, debemos revocar y revocamos parcialmente estas resoluciones y en su lugar dictamos la siguiente:

'Con estimación parcial de la demanda promovida por la representación procesal de la mercantil SERINAYA S.L. contra INVERTER ELECTRÓNICA S.L. debemos declarar y declaramos resuelto el contrato verbal de agencia existente entre las partes, con efectos del 7 de diciembre de 2010 y debemos condenar y condenamos a la demandada a que pague a la actora la cantidad de CUARENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS TRES EUROS CON NUEVE CÉNTIMOS (46.703,09 €), más los intereses legales desde la interposición de la demanda, y sin hacer expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias a ninguna de las partes.'

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.