Sentencia Civil Nº 124/2014, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 6991/2013 de 14 de Mayo de 2014

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla

REFERENCIA:ORDINARIO

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº4 DE SEVILLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 6991/2013

JUICIO Nº 925/2008

FALLAMOS: CONFIRMATORIA

S E N T E N C I A Nº 124/14

PRESIDENTE ILMO SR:

D. MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA

MAGISTRADAS ILMAS SRAS:

Dª ROSARIO MARCOS MARTIN

Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ

En la Ciudad de SEVILLA a catorce de mayo de dos mil catorce.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 08/05/13 dictada en los autos de JUICIO ORDINARIO nº 925/08 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE SEVILLA promovidos por D Obdulio y Dª Sara representados por el Procurador D.PEDRO MANCHA SUÁREZcontra ' PROMOCIONES SEVIANSA SL'representado por el Procurador D MANUEL IGNACIO PÉREZ ESPINA, pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandada contra sentencia recaída en autos, siendo Ponente del recurso la Magistrada Iltma. Sra. Doña FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE SEVILLAcuyo fallo es como sigue: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. Mancha Suárez, en nombre y representación de D. Obdulio y DÑA. Sara , contra la mercantil PROMOCIONES SEVIANSA, S.L., con CIF nº B91083725, debo CONDENAR Y CONDENO a la citada demandada a indemnizar a los actores en la suma total de DOSCIENTOS DIECINUEVE MIL QUINIENTOS VEINTIDÓS EUROS (219.522 EUROS), junto al interés legal del dinero desde la fecha de la interpelación judicial, todo ello sin hacer imposición de costas'.

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de ' PROMOCIONES SEVIANSA SL'que fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.

TERCERO.- Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los actores, en calidad de propietarios de un edificio sito en la C/ Gamazo nº 2 de Sevilla, en el que desarrollaban un negocio de hostelería de denominado 'HOTEL MAESTRANZA' ejercitaron acción de reclamación de cantidad con fundamento en la existencia de responsabilidad civil extracontractual contra la entidad promotora de las obras de edificación ejecutadas en la finca colindante. Afirmaban en la demanda que en octubre de 2006 comenzaron a producirse grietas en los edificios colindantes a dicha obra y en noviembre de ese mismo año en el edificio propiedad de los demandantes. Previendo esta circunstancia habían levantado acta notarial y encargado informe pericial en diciembre de 2005. Una vez aparecidos los primeros daños, los demandantes encargaron dos nuevos informes periciales, sin embargo, ante la agravación de los daños denunciaron los hechos ante la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Sevilla, lo que dio lugar a la resolución de la GMU de fecha 12 de febrero de 2007 por la que se paralizó la obra y se clausuraron a la actora las habitaciones nº NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 y zonas de almacén, oficina y lavadero que se ubicaban junto al muro colindante con la propiedad de la demandada tanto en planta baja como última. Igualmente se obligó a los actores a la apertura de catas en tabiquería y revestimientos de dependencias junto al muro medianero y realización de un informe firmado por técnico competente donde se realizase una evaluación, seguimiento caracterización y control de las grietas y fisuras del inmueble tanto interiores como exteriores. Con fecha 16 de marzo de 2007 se alzó la paralización de las obras y tras recabar diversos informes técnicos la actora acometió las obras de reparación, levantándose la clausura parcial de las habitaciones el 21 de enero de 2008.

En la demanda reclamaban por daños y gastos derivados de la reparación, la cantidad de 87.973,52 euros, que incluían los siguientes conceptos: andamios, obras de reparación, pintado de fachada, honorarios de perito, visado oficial de informes, factura de VORSEVI SA y factura de lavandería. Asimismo, reclamaban en concepto de lucro cesante, por el cierre de habitaciones, la cantidad de 216.482 euros. En total reclamaba la cantidad de 304.455,52 euros. Como fundamento jurídico de fondo de la demanda se citaban los arts 1902 y 1903 del C. Civil .

La promotora demandada contestó a la demanda alegando en primer lugar la falta de litis consorcio pasivo necesario por aplicación del art 17.2 de la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación . A continuación se opuso alegando que las fisuras y grietas eran preexistentes a la realización de las obras y únicamente admitía que hubiera podido producirse daños puntuales cuya reparación ascendería a la cantidad de 5.716,22 euros. Negaba igualmente la procedencia de la reclamación por lucro cesante así como el importe reclamado. En la fundamentación jurídica alegó que para la aplicación del art 1902 del C. Civil , era precisa la concurrencia de los requisitos de acción u omisión, daño y la relación de causalidad entre el resultado alegado y la actuación de la persona indicada como agente del resultado y terminó solicitando se desestimase la demanda formulada.

Seguido el pleito en sus diversos trámites, una vez desestimada la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario en la audiencia previa, recayó sentencia en la que se estimó parcialmente la demanda formulada condenando a la demandada a abonar a los actores la cantidad reclamada por daños, es decir, 87.973,52 euros y 131.548 euros por lucro cesante, en total 219.522 euros e intereses legales desde la interpelación judicial.

Contra la sentencia se ha interpuesto recurso por la representación de la parte demandada que ha solicitado se revocase la misma y se desestimase íntegramente la demanda, subsidiariamente ha solicitado se acordase revocar parcialmente la sentencia estableciendo que el importe total de daños reclamados no se correspondían con los acreditados en autos, estimando que debería aplicarse a los daños en lavandería el porcentaje de deducción del 30 %, por gastos estructurales propios de la actividad, así como que no resultaba procedente la concesión de lucro cesante al no haberse articulado prueba que permitiese conocer la existencia del mismo y, en ese supuesto, con imposición de costas a los actores.

La actora se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia previa desestimación del recurso interpuesto.

SEGUNDO.- El recurrente alega en primer lugar que en la sentencia dictada se aprecia la existencia de responsabilidad objetiva a cargo de la promotora demandada al no haberse acreditado la existencia de acción u omisión culpable o negligente que le pudiera ser imputable. Este motivo aparece fundamentado en la alegación de que en la responsabilidad por daños a edificios colindantes la jurisprudencia ha establecido que ninguna responsabilidad puede imputarse al promotor que contrata a los técnicos que por titulación y cualificación son los profesionales y empresas que deben ejecutar la obra en los términos establecidos en la Ley de Ordenación de la Edificación.

En la demanda se exigía responsabilidad extracontractual con fundamento en los arts 1902 y 1903 del C. Civil , la demandada opuso la existencia de falta de litisconsorcio por aplicación de la Ley de Ordenación de la Edificación, sin embargo, esta regulación no es de aplicación al caso presente porque no se trata de daños en la construcción que ejecuta la promotora sino de daños a terceros. En la contestación a la demanda nada se alegó sobre la falta de responsabilidad por el motivo indicado, es decir, por aplicación del art 1903 del C. Civil , haciéndose mención a esta cuestión por primera vez en la fase de conclusiones tras la celebración del juicio y ya con motivo del recurso cuando se introduce como cuestión nueva que es la responsabilidad en la que incurre la promotora que no dirige ni interviene en la ejecución material de las obras en cuestión sino que ha encargado a técnicos cualificados la redacción del proyecto y la dirección de la ejecución de las obras y que ha contratado a una constructora que es la que materialmente ha ejecutado las obras. Con ello se alteran sustancialmente los términos del litigio porque se ha impedido a la parte contraria probar cual fuera la intervención efectiva de la promotora en todo el proceso constructivo, incluida la fase de demolición de la edificación preexistente y excavación del solar colindante.

En la sentencia dictada se expresa que la responsabilidad exigida es de carácter subjetivo no objetivo como pretende la recurrente, porque se fundamenta en el art 1902 del C. Civil . La promotora habría incurrido en responsabilidad porque se estima acreditado mediante la prueba practicada la relación de causalidad entre la aparición de fisuras que afectan a la generalidad del edificio propiedad de la actora, tanto en el interior como en la fachada, y las obras de demolición primero y vaciado y cimentación después en el solar colindante propiedad de la entidad mercantil demandada.

Es decir, que el Juzgador de Primera Instancia, a partir de la propia asunción de determinadas actuaciones como propias que se contiene la contestación a la demanda, aprecia la existencia de una omisión negligente de las medidas de seguridad precisas para evitar daño a colindantes en la realización de obras de demolición, excavación y cimentación ejecutadas por orden y a cargo de la entidad demandada.

Sobre la alegación de cuestiones nuevas con motivo del recurso de apelación, la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, sec. 1ª, de fecha 9-3-2011 establece:

'Los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( SSTS de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 ), y de contradicción ( SSTS de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes ( SSTS de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990 ; 26 de febrero 2004 ). Es decir, el contenido del proceso lo fijan las partes como consecuencia del principio dispositivo y de rogación que rige en el proceso y que queda delimitado por los escritos de demanda y de contestación, sin que después de los mismos puedan las partes introducir variaciones sustanciales en virtud de la prohibición de mutatío libelli, lo que tiene su fundamento en la garantía de un ordenado desarrollo del proceso y en el respeto del principio de contradicción y el derecho de defensa, cifrado en la posibilidad de alegar y probar sobre los hechos relevantes aducidos. Entre otras cosas, supone que el demandado no puede modificar de forma sustancial su defensa una vez que ha contestado la demanda.'.

Además de que no se le es posible a la demandada la alegación de la falta de concurrencia de los requisitos que la jurisprudencia establece para la aplicación del art 1903 del C. Civil , en el que se trata de la responsabilidad por el hecho de otro falta de poder de dirección o de obligación de vigilancia en la ejecución de cualquiera de las tareas indicadas, porque debió alegarlos en primera instancia, lo cierto es que la jurisprudencia que cita como infringida se contiene en la STS Sala 1ª, de fecha 1-10-2008 en la que se establece:

'En los casos en los que la realización de la obra se encarga a un contratista, la jurisprudencia entiende que la responsabilidad corresponde exclusivamente a éste, como contratista independiente, siempre que dicho contrato no sea determinante de una relación de subordinación o dependencia entre la empresa promotora y la contratista ( SSTS de 4 de enero de 1982 ; 8 de mayo de 1999 ). Este concepto de dependencia, como señala la Sentencia de 3 de abril de 2006 , 'no es de carácter estricto, ni se limita al ámbito jurídico-formal ni a las relaciones de naturaleza laboral, sino que requiere una interpretación amplia, en la que suele ser decisiva la apreciación de un elemento del control, vigilancia y dirección de las labores encargadas. No se considera, pues, contratista independiente, como ha subrayado la doctrina científica, a quien actúe formalmente como autónomo si, de hecho, está sujeto al control del demandado o se encuentra incardinado en su organización. Cabe, pues, incorporar al vínculo de responsabilidad extracontractual a la empresa comitente en aquellos supuestos en los cuales se demuestre la existencia de culpa in eligendo o culpa in vigilando en la selección o respecto de la actuación del contratista, cuya concurrencia depende, en el primer caso, de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de culpa in eligendo (que la más moderna doctrina y jurisprudencia consideran no como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 CC , sino como una responsabilidad derivada del artículo 1902 CC por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista: STS de 18 de julio de 2005 ) o, en el segundo caso, de que el contratista no actúe con carácter autónomo, sino sometido a la vigilancia, dirección o intervención en su actividad por parte de la empresa promotora, caso en el que concurrirá culpa in vigilando si se omiten las debidas medidas de seguridad y, como consecuencia de ello, en virtud de la concurrencia de un nexo causal entre ambos elementos, se produce el resultado dañoso'.

En este caso se desconoce cual fuera la relación del comitente con la empresa encargada de la demolición y excavación, así como cual fuera su intervención exacta en esta fase de construcción ya que el libro de órdenes aportado mediante copia con la contestación a la demanda es un duplicado por extravío del original que comienza el 13 de febrero de 2007 esto es, cuando se recibe la orden de la GMU de paralizar las obras, habiendo resultado probado que las obras se habían iniciado en noviembre de 2005 y que ya entonces se estaban ejecutando las obras de demolición.

En este sentido la SAP Asturias, sec. 4ª, de 21-1-2011 :

'No comparte esta Sala, por el contrario, las razones que condujeron al juzgador de instancia a eximir de responsabilidad de lo sucedido a la sociedad promotora y, por derivación, a quien fue su socio único y luego liquidador. Argumenta, en primer lugar, que la aplicación del art. 17.2 de la Ley de Ordenación de la Edificación determina su absolución, pues ninguna intervención tuvo en la causación del daño. Pero ya la propia resolución reconoce que este precepto no es de aplicación pues el art. 19.9 de la misma Ley excluye de su ámbito los daños ocasionados a inmuebles contiguos o adyacentes. Sí, en cambio, ha de aplicarse la reiterada doctrina jurisprudencial, contenida, entre otras, en sentencias de 25 de enero y 2 de febrero de 2007 y 11 de junio de 2008 , expresivas de que la responsabilidad del promotor por razón de los daños causados a un colindante no queda excluida por el hecho de haber contratado a técnicos competentes para llevar a cabo la edificación, en especial cuando se trata de compañías o personas físicas dedicadas profesional o habitualmente a esa labor, conocedoras, por tanto, del ámbito de la construcción, a no ser que no exista relación de dependencia o subordinación alguna entre quien promueve y quien ejecuta esas labores. En este caso nada se ha acreditado acerca de cuales fueran las condiciones en que se había establecido la relación entre la promotora, cuyo objeto social es la construcción, mantenimiento, promoción, venta y arrendamiento de edificios de todas clases, y los demás intervinientes de la obra, de tal forma que, a falta de prueba en contrario, habrá de presumirse que conservaba las funciones de control, intervención, organización y decisión durante el desarrollo de la obra que son propias de la función que desempeña, que le hacen responsable de lo sucedido por aplicación del art. 1903 del Código Civil , que contempla los supuestos de responsabilidad por hecho ajeno.'

En el presente caso, la actora es una entidad plenamente integrada en el proceso constructivo, como se deriva de su objeto social que es la adquisición, intermediación, explotación y enajenación de toda clase de terrenos, su urbanización y venta. Por lo que no habiéndose probado siquiera alegado que fuera un tercero el que realizara las obras de demolición y excavación, y atendido el expediente administrativo seguido como consecuencia de los daños causados a los colindantes, en el que en las conclusiones del informe urbanístico se hace constar que se ha producido un brutal vaciado de la parcela, siendo éste el principal motivo de la aparición de los daños, como resulta igualmente de los informes periciales aportados a los autos, debe estimarse que la actuación negligente de la actora deriva de la falta de control suficiente de este proceso y, en caso de existir, de la errónea elección del contratista, supuestos encuadrables en la previsiones de los arts 1902 y 1903 del C. Civil citados en la demanda inicial. Ninguna mención procede respecto a solidaridad puesto que la actora ha elegido dirigir la demanda únicamente contra uno de los agentes del proceso constructivo.

El motivo ha de ser desestimado.

TERCERO.- La recurrente discrepa sobre la relación causal que se ha establecido en la sentencia recurrida. Baste al respecto dar por reproducida la consideración que se contiene en el expediente de la Gerencia Municipal de Urbanismo que no viene sino a corroborar la conclusiones contenidas en los informes periciales aportados con la demanda sobre la causa de los daños, informes ratificados en el acto del juicio por su autor, D Aquilino , quien siguió el desarrollo de la obra, quien señala como causa que al profundizarse en el subsuelo a unos 20 metros, dadas las características de los muros de los inmuebles colindantes, sin capacidad de deformación y ausencia de medidas preventivas a lo que había que añadir la utilización de un procedimiento inadecuado en la intervención, se produjo rotura de elementos del subsuelo provocando así vibraciones innecesarias a los colindantes. Tales conclusiones no quedan desvirtuados por la declaración de los técnicos encargados de las propias tareas mal realizadas, partes interesadas cuyos testimonios no tienen entidad suficiente como enervar la eficacia de las pruebas indicadas, art 376 de la LEC y quedan reforzadas además por el acta notarial levantada antes de la aparición de los daños de la que resulta que el edificio en cuestión no presentaba los desperfectos aparecidos una vez iniciadas las obras, ninguna prueba se ha verificado para desvirtuar la realidad de esta situación de partida, art 217.3 de la LEC .

El motivo ha de ser desestimado.

CUARTO.- Sobre la valoración del daño.

Pintado total y general del inmueble y andamiaje, alega la recurrente que se han aportado las facturas, pero no se ha probado que se corresponda con los lugares en los que aparecieron los daños. La actora ha probado el importe de la reparación, mediante la aportación de las facturas correspondientes y la necesidad de la misma mediante la prueba pericial practicada, si la parte entendió que la actuación no era adecuada a los daños causados debió probar esta afirmación, lo que no ha verificado, debiendo soportar la consecuencia de la carencia de prueba, art 217.3 de la LEC .

En cuanto a los gastos de lavandería, están probados mediante documentos nº 52 a 65 de la demanda, se trata de gastos reales que debieron efectuarse por estar cerrada la lavandería al ser una de las dependencias afectadas por la orden de cierre de la GMU, por lo tanto, el gasto es necesario, está justificado y no procede minoración alguna.

Finalmente sobre el lucro cesante, en la sentencia dictada se estimó como resarcible el cierre de cuatro habitaciones desde el 15 de febrero de 2007 hasta el 15 de enero de 2008 y atendiendo el cuadro resumen aportado con la demanda, se aplica al resultado una corrección del 30 % por costes de explotación y fija la cantidad a indemnizar en 131.546 euros. La recurrente señala en primer lugar que se presume un lleno absoluto del hotel durante todo ese período de tiempo, sin que se aporte el libro de entrada que probase la ocupación en otro período de tiempo semejante o el volumen de rentas declaradas en otro período para compararlo con aquel en el que se produjo el cierre.

La parte actora ha aportado la tabla de precios de las habitaciones presentada oficialmente ante la administración y el cálculo correspondiente al período por el que solicita la indemnización, el Juzgador de Primera Instancia entendió que el cálculo de ingresos por habitación era correcto atendida la ubicación del hotel y el número de habitaciones con el que cuenta, once, de las cuales cuatro resultaron inhabilitadas para su uso.

Respecto de esta cuestión la jurisprudencia, en el supuesto de que el objeto que sufre el daño esté por sí mismo destinado a una actividad económica, STS 16 de diciembre de 2009 , aplica sobre la prueba de la pérdida patrimonial el principio res ipsa loquitur así la Sentencia TS de 28 de septiembre de 2012 señala:

'El principio de la total indemnidad queda sujeto a las reglas legales que determinan los daños resarcibles ( artículo 1106 CC ) y la extensión indemnizatoria ( artículo 1107 CC ) a la prueba de las consecuencias producidas, y es evidente que la sentencia recurrida, con cita de la de esta Sala de 17 de marzo de 2003 , señala que estamos ante un daño in re ipsa, que no necesita de especial demostración para su indemnización y que el arrendador ha estado privado desde el 1 de mayo de 2001 hasta el 18 de noviembre de 2004 del uso, goce o disposición del objeto arrendado, mientras que el arrendatario se ha beneficiado sin causa no entregándolos a aquel cuando debió hacerlo, y si bien es cierto que el daño no es automáticamente equiparable al importe de las rentas actualizadas que venía recibiendo el arrendatario vigente la relación, también lo es que la sentencia no infringe el artículo 1106 cuando fija la indemnización tomando como base la renta que se venía pagando.'.

Por aplicación de la doctrina expuesta la Sala estima que la pérdida patrimonial se acredita por el simple hecho que el objeto está efectivamente destinado a la actividad de industria de hosteleria, y que la corrección tanto del tiempo como del porcentaje sobre un ingreso hipotético de ocupación total, 30 %, es también correcto, de manera que ante la falta de acreditación concreta de pérdida real y efectiva se ha realizado una justa ponderación, actuación admitida en estos supuestos, STS 24 de mayo de 2012 , de forma que el recurso debe ser desestimado al respecto.

QUINTO.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como se prevé en el núm. 1 del artículo 398 en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla acuerda:

1.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad 'PROMOCIONES SEVIANSA SL' contra la sentencia dictada el 8 de mayo de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Sevilla , en el procedimiento ordinario nº 925/2008 del que este rollo dimana.

2.- Confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponemos a la apelante las costas derivadas de su recurso.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución y oficio para su cumplimiento.

Dada la desestimación del recurso, la parte recurrente pierde el depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta sentencia no es firme porque frente a ella las partes podrán interponer recurso de casación por interés casacional, o el extraordinario por infracción procesal, en este caso conjuntamente con el anterior, para ante el Tribunal Supremo en el plazo de veinte días a contar del siguiente a la notificación de la presente resolución, al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de ellos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección nº 4050 0000 06 6991 13 y 4050 0000 04 6991 13, respectivamente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.