Sentencia Civil Nº 124/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 302/2015 de 18 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00124/2016

SENTENCIA nº 124/16

RECURSO APELACION 302/15

TRIBUNAL

PRESIDENTE.

Ilmo. Sr. D. JOSE ANTONIO SOTO JOVE FERNANDEZ

MAGISTRADOS:

Ilmo. Sr. D. Guillermo Sacristán Represa

Ilmo. Sr. D. Javier Antón Guijarro

Oviedo, a diecinueve de abril de dos mil dieciséis.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de INCIDENTE CONCURSAL 150 /2013, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 3 de GIJON, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION 302 /2015, en los que aparece como parte apelante Raúl y Sandra , representados ambos por la Procuradora BEATRIZ NOSTI GARCIA, asistidos por la Abogada SARA RODRIGUEZ MARTINEZ, y como parte apelada ADMINISTRACION CONCURSAL DE JOFERMA OBRAS CIVILES, S.L., y la entidad JOFERMA OBRAS CIVILES S.L. , representada y asistida la primera por el administrador concursal y Abogado ALFONSO PAREDES PEREZ, y no personada en forma en esta segunda instancia la segunda apelada.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Gijón dictó Sentencia en fecha 7 de mayo de 2015 en los autos referidos con cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Estimar la demanda interpuesta por la administración concursal, contra la concursada JOFERMA OBRAS CIVILES S.L. Dª Sandra y D. Raúl y, en consecuencia, debo condenar y condeno a la Doña Sandra a reintegrar a la masa activa del concurso de JOFERMA la cantidad de 40.303,92 € y a D. Raúl a reintegrar asimismo a la masa activa del concurso de JOFERMA la cantidad de 60.345,61 € objeto de abono por la concursada, con los intereses legales que procedan, así como al pago de las costas causadas en esta instancia.'

TERCERO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación y previos los traslados ordenados la parte apelada formuló escrito de oposición, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 19 de abril de 2016.

QUINTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Javier Antón Guijarro.

Fundamentos

PRIMERO : Constan como antecedentes para resolver el presente recurso que la sociedad 'Joferma Obras Civiles, S.L.' se encuentra regida desde la fecha 9 febrero 2001 por un órgano de administración social mancomunado compuesto por Don Raúl y Doña Sandra , apareciendo como únicos socios Don Raúl y Don Pedro Francisco (esposo de Doña Sandra ) como titulares cada uno de ellos del 50% del capital social. Consta asimismo que en los estatutos sociales de Joferma nada se dispone acerca de la retribución del cargo de administrador social.

A partir de aquí la Sentencia de fecha 7 mayo 2015 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Gijón considera acreditado que el Sr. Raúl venía percibiendo de Jofesa una retribución de 2.794 euros brutos más las cuotas de la Seguridad Social en su condición de autónomo, mientras que la Sra. Sandra percibía también como autónoma una retribución de 2.368,42 euros brutos más las cuotas de la Seguridad Social, todo ello sin que aquéllos hubieran desempeñado otras funciones ajenas al cargo de administrador social, habiendo considerado también la Sentencia que el gasto realizado del Sr. Raúl con cargo a Jofesa por importe de 4.000 euros correspondiente a un viaje a Perú carece de justificación al no estar relacionado con la empresa. En atención a tales consideraciones la Sentencia, estimando la acción de reintegración ejercitada por la Administración concursal de 'Joferma Obras Civiles, S.L.', condena a Doña Sandra a restituir a la masa del concurso la suma de 40.303,92 euros y a Don Raúl a restituir la suma de 60.345,61 euros, con los intereses legales que procedan, correspondiendo tales sumas con las obtenidas por los demandados durante los ejercicios 2011, 2012 y 2013.

En el recurso de apelación formulado por Don Raúl y Doña Sandra se viene a alegar que la Sentencia recurrida se limita a concluir que la retribución obtenida por los demandados obedece a una mera liberalidad, sin entrar a valorar la compatibilidad entre dicha retribución y el trabajo efectivamente desempeñado por aquéllos, pues consta acreditado que el Sr. Raúl era el encargado de las obras mientras que la Sra. Sandra trabajaba como auxiliar administrativo, ambos durante una jornada mínima de 40 horas semanales, razones por las que los apelantes entienden que dicha retribución es compatible con la de una relación laboral común -no de alta dirección- pues las labores desarrolladas exceden de las funciones propias de la del órgano de administración social. Asimismo se alega en el recurso que también están justificados los gastos de viaje al Perú toda vez que su finalidad fue la de encontrar mercado ese país para poder continuar con el objeto social de ejecución de obras.

SEGUNDO : Sabido es que en materia de compatibilidad de la retribución propia del cargo de administrador social con la derivada de una relación laboral rige la denominada doctrina del vínculo y que en esta materia la Sala Primera del Tribunal Supremo ( SSTS 20 julio 2010 , 25 junio 2013 , 24 julio 2014, etc.) ha venido admitiendo como propio el criterio expresado por la Sala Cuarta a este respecto, expresión de lo cual es la STS 26 diciembre 2007 de esta última cuando señala que 'es cierto que la jurisprudencia admite que esas personas puedan tener al mismo tiempo una relación laboral con su empresa, pero ello sólo sería posible para realizar trabajos que podrían calificarse de comunes u ordinarios; no así cuando se trata de desempeñar al tiempo el cargo de consejero y trabajos de alta dirección (gerente, director general, etc.) dado que en tales supuestos el doble vínculo tiene el único objeto de la suprema gestión y administración de la empresa, es decir, que el cargo de administrador o consejero comprende por sí mismo las funciones propias de alta dirección..., de ahí que se incardinen en el mencionado artículo 1.3,c) del Estatuto de los Trabajadores '.

Asimismo la jurisprudencia se ha encargado de resaltar el carácter residual que podría tener la relación laboral que fuera invocada por el administrador social para poder excluir la aplicación del régimen retributivo -que se contiene en el art. 130 L.S.A . (hoy art. 217 L.S.C.)- propio del desempeño de las funciones de dicho órgano mercantil, y así la STS 24 julio 2014 recuerda que 'aunque reconocíamos que «en alguna ocasión hemos advertido que no puede negarse en todo caso la superposición de la relación societaria y de otra de carácter mercantil, respecto de la que no operarían las exigencias contenidas en el art. 130 TRLSA , de constancia en los estatutos de la retribución por la relación superpuesta y ajena al cargo de administrador ( sentencia 893/2011, de 19 de diciembre )»; advertíamos que 'en la práctica es muy difícil que se dé, porque la jurisprudencia de esta Sala exige que concurra un elemento objetivo de distinción entre las actividades debidas por una y otra causa. Así la sentencia 441/2007, de 24 de abril , entiende que 'para que, en tales supuestos, el artículo 130 no se aplique es necesario, sin embargo, que «las facultades y funciones que fueron atribuidas... por vía contractual rebasen «las propias de los administradores»'-, lo que tropieza con el hecho de que las funciones de los administradores prácticamente son omnicomprensivas, como se desprende de la referencia al estándar de diligencia contenido en el art. 127.1 TRLSA , aplicable al caso, el 'de un ordenado empresario y de un representante leal' ( Sentencia 893/2011, de 19 de diciembre ). En cualquier caso, las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad son propias del órgano de administración de la compañía, y respecto de su retribución estaban afectadas por las exigencias del art. 130 TRLSA , y en la actualidad del art. 217 LSC'.

TERCERO : Partiendo por tanto de que el cargo de administrador social de 'Joferma Obras Civiles, S.L.' no tenía carácter retribuido toda vez que los estatutos sociales nada decían a este respecto (art. 217 LSC), así como que no existe documento contractual alguno -ni de carácter laboral ni como prestación de servicios- que regule algún tipo de actividad remunerada, la cuestión litigiosa se centra en determinar si los ahora demandados Don Raúl y Doña Sandra pudieran estar ejecutando alguna labor que pueda ser calificada como ajena a las labores propias del órgano de administración social, es decir si concurría ese 'elemento objetivo de distinción entre las actividades debidas por una y otra causa'exigido por nuestro Alto Tribunal (así SSTS 24 abril 2007 y 19 diciembre 2011 ) .

Pues bien de la prueba testifical propuesta por la parte demandada resulta primeramente obvio que habremos de restar cualquier fuerza probatoria a la declaración prestada por Don Pedro Francisco habida cuenta de su condición de esposo de Doña Sandra y de titular de la mitad del capital social de la concursada, y en cuanto al testigo Don Samuel reconoce que abandonó la empresa en el año 2010 por lo que no puede conocer la labor desempeñada por los demandados durante los ejercicios 2011 al 2013 que es el tiempo al que se contrae el devengo de la retribución objeto de la presente impugnación.

Por lo que respecta al testigo Don Luis Manuel declara que se encargaba la contabilidad de la empresa y el control de costes de las obras; que en la oficina también se encontraba Doña Sandra quien trabajaba a jornada completa (8 horas diarias) y que era la persona encargada de la facturación, relación con los proveedores, los clientes y empleados, y el control de materiales para las obras. Añade que las funciones de Doña Sandra no hubieran podido ser asumidas por el testigo y que de no ser asumidas por ella sería preciso haber contratado otra persona para dicha tarea. Sin embargo a preguntas de la Administración concursal no acierta a precisar qué tipo de funciones concretas realizaba Doña Sandra y las razones de porqué no podrían ser asumidas por el testigo, o de si esta persona cumplía su horario por las tardes dado que el testigo no estaba presente en ese tramo horario.

Por otra parte habremos de tener presente que también se encuentra aportado a las actuaciones (doc. nº 5 demanda) el contrato firmado el 1 junio 2001 por Joferma con Don Pedro Francisco por el cual este último se comprometía, a cambio de la remuneración que en el contrato aparece fijada, a realizar diversas tareas que se enumeran en su estipulación primera, entre las cuales figuran aspectos comerciales tales como las visitas a clientes (grandes empresas, pequeñas empresas y particulares), asesoramiento para la compra a grandes proveedores, y las relaciones y visitas a organismos oficiales (Ayuntamientos zona oriental, consejerías y otros entes públicos). Llegados a este punto encontramos no solo que el contenido de la tarea efectivamente desarrollada por Doña Sandra presenta un notable déficit probatorio, habida cuenta de las explicaciones genéricas aportadas por el testigo arriba citado, sino que incluso en el mejor de los casos existiría un solapamiento entre tales funciones con las que fueron objeto de encargo al otro socio, sin que la parte demandada haya aportado una justificación satisfactoria que permita deslindar semejante duplicidad.

En definitiva, no existe una demostración cumplida acerca de que Doña Sandra viniera desempeñando unas tareas propias de una relación laboral común que permita el devengo de unos salarios como los obtenidos por ellas en los ejercicios 2011 a 2013 por importe de 40.303,92 euros, y ello más allá del cumplimiento de los deberes de diligente administración que incumben al ejercicio de la administración social (art. 225 LSC) y que exigen lógicamente la necesaria presencia regular del administrador en la sede social para mantenerse debidamente informado acerca de la marcha de la empresa, procediendo consecuentemente declarar que tales pagos carecen de justificación y con ello que el recurso de apelación debe ser rechazado en cuanto al extremo examinado.

CUARTO : Por lo que respecta a la remuneración obtenida por el otro codemandado, Don Raúl , el testigo Don Cayetano declara que trabajó durante unos 6 años para Joferma como jefe de equipo, que Don Raúl hacía labores como replanteo o dirigir a los trabajadores, añadiendo que si esa persona no hiciera esas funciones hubiera sido preciso contratar a otra en su lugar. Esa versión aparece asimismo corroborada por el testigo Don Luis Manuel , quien también afirma que el Sr. Raúl se ocupaba a pie de obra de las labores de ejecución. La función así descrita se asemeja a las propias de un capataz de obra, lo cual debe ser puesto en relación con las características concretas de la empresa Joferma que en el ejercicio 2011 tenía 15 trabajadores y una cifra de negocio de 1.401.845,05 euros, mientras que en el ejercicio 2012 pasó a tener 26 trabajadores y una cifra de negocio de 2.281.289,38 euros. Semejante volumen de trabajo hace efectivamente que sea precisa la dedicación en régimen de exclusividad de una persona al ejercicio de la tarea arriba descrita, razones por las que parece razonable respetar la retribución recibida por el Sr. Raúl en la medida en que se trata de una función necesaria para el cumplimiento del objeto social y cuyo contenido resulta diferenciado del que es propio al desempeño del cargo de administrador social.

En cuanto a los gastos por importe de 4.000 euros por el viaje a Perú, el Sr. Raúl declara en la prueba de interrogatorio que a mediados del año 2012 dejó de existir en Asturias contratación para la actividad empresarial de obras, motivo por el que decidieron viajar a Perú para tratar de buscar nuevos clientes, viéndose en la necesidad de realizar un segundo viaje para llevar el documento exigido en aquel país para poder abrir una empresa consistente en el Acta Notarial de Manifestaciones otorgado por Joferma el 31 agosto 2012 (doc. nº 2 contestación) en el que los otorgantes hacen constar que 'en los Estatutos de la sociedad no existe prohibición alguna de establecerse en el extranjero para el desarrollo de su objeto social', añadiendo que llegaron a contactar con un despacho de abogados en Lima a quienes abonaron unos honorarios de 3.062 dólares americanos, y que realizaron un tercer viaje a Perú para abrir definitivamente una sucursal en este país, lo que finalmente no se llegó a realizar al tener que solicitar la declaración de concurso. Las razones expuestas conducen también a considerar justificado el desembolso realizado por este concepto, por lo que el recurso de apelación debe ser rechazado.

QUINTO : De conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 y 397 LEC no procede realizar expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia ante la estimación parcial de la demanda, sin que proceda tampoco imponer las causadas en esta alzada habida cuenta del acogimiento parcial del recurso de apelación ( art. 398 LEC ).

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Don Raúl y Doña Sandra contra la Sentencia de fecha 7 mayo 2015 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Gijón debemos acordar y acordamos REVOCARLApara en su lugar, y con parcial estimación de la demanda ejercitada por al Administración concursal de 'Joferma Obras Civiles, S.L.', acordar la reintegración de la cantidad de 40.303,92 euros percibida por Doña Sandra , condenando a esta persona a restituir a la masa del concurso la señalada cantidad con los intereses legales. Por otra parte no ha lugar a acordar la reintegración de la cantidad de 56.345,01 euros percibida por Don Raúl , ni la cantidad de 4.000 euros correspondiente a los gastos de esta persona por el viaje realizado a Perú.

No ha lugar a realizar expresa imposición de las costas causadas en una y otra instancia.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.