Sentencia Civil Nº 124/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 603/2015 de 30 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-37-2-2015-0004749

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 603/2015- AM -

Dimana del Juicio Ordinario Nº 000331/2014

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE PATERNA

Apelante: DÑA. Custodia.

Procurador.- D. JOSE ANTONIO PEIRO GUINOT.

Apelado: D. Millán.

Procurador.- Dña. TERESA DE ELENA SILLA.

SENTENCIA Nº 124/2016

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO

Magistrados/as

DÑA. SUSANA CATALAN MUEDRA

D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA

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En Valencia, a treinta y uno de marzo de dos mil dieciseis.

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA, los autos de Juicio Ordinario 331/2014, promovidos por DÑA. Custodia contra D. Millán sobre 'reclamación de cantidad', pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por DÑA. Custodia, representada por el Procurador D. JOSE ANTONIO PEIRO GUINOT y asistida del Letrado D. MANUEL MONTULL FABREGAT contra D. Millán, representado por el Procurador Dña. TERESA DE ELENA SILLA y asistido del Letrado D. VICENTE J. PERIS PERIS.

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE PATERNA, en fecha 30 de junio de 2015 en el Juicio Ordinario 331/2014 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: QUE DESESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por el Procurador Sr. Peiró Guillot en nombre y representación de Dª Custodia, asistida del Letrado Don Manuel Montull Fabregat, contra el demandado D. Millán representado por la Procuradora Sra. Elena Silla. Y debo absolver y absuelvo a la parte demandada de todo pedimento. Con expresa condena en costas procesales causadas a la parte demandante.'.

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de DÑA. Custodia, y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de D. Millán. Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 25 de febrero de 2016.

TERCERO.-

Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

No se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida, que se contrapongan a los siguientes, y.

PRIMERO.-

Este procedimiento se inició por la demanda, en la que se expuso que: el 2 de marzo del 2006, el demandado realizó la intervención quirúrgica consistente en una maxtopexia, con implante PIP, observando que a parte de las cicatrices advertidas tenia otras de las que nada se había dicho, a finales de 2006 se le practicó una nueva intervención para mejorar el aspecto de las cicatrices, las prótesis fueron sustituidas por otras, ante la alarma de rotura suscitada, en la Clínica Planas de Barcelona y se actuó cobre las cicatrices mejorando el aspecto; terminaba solicitando la condena del demandado a la suma de 36.797,97 € por daños y perjuicios, 13.239 € por 12 puntos secuelas, 1.017 € por 15 días impeditivos y el coste operación y 6.000 €, por daños morales. Habiéndose dictado sentencia en la cual se desestimó la demanda.

Ante esta resolución, por la representación de la parte demandante se formuló recurso de apelación, apreciando error en la apreciación de la prueba, impugnando todos los fundamentos de derecho de aquella, alegando en síntesis que:

1) Sobre el fundamento de derecho primero.- Aunque la Juez 'a quo' calificó la relación de arrendamiento de obra y matizó que la responsabilidad no es objetiva sino que el médico puede probar que el resultado inadecuado no fue por su actuación, sin embargo olvidó que en la corriente jurisprudencial actual es relevante la exigencia de una información rigurosa y exhaustiva sobre todos los riesgos y técnicas de la intervención e incluso la eventualidad de un mal resultado, nos encontraríamos ante un resultado incumplido pues los pechos quedaron con cicatrices verticales que era lo que la actora quería evitar.

2º) Sobre el fundamento de derecho segundo.- La conclusión de que se cumplió con el deber de informar, desvirtúa la alegación del perito de la actora y sigue la del demandado, olvidando que ese perito no vio la historia clínica, ni recordaba que información había dispuesto, el perito de esta parte Sr. Lorenzo, como licenciado en medicina y cirugía. destacó que el consentimiento informado no recae en los elementos que deberían estar en una cirugía, falta entre otros el riesgo de la dehiscencia que es lo que ocurrió, por lo que es inasumible que la información fuera completa, del mero examen del consentimiento informado ser observa que olvido que la información la da un profesional a una paciente sin conocimientos médicos, la paciente acudió al clínica del demandado porque aquél les informó que no iba a efectuar incisiones verticales con las consiguientes cicatrices, así lo declaró el marido de la actora.

3º) Sobre el fundamento de derecho tercero.- Aquí se dejo sentado que el deber de información se había cumplido, se dieron por buenas la cicatrices dejadas y como normal la intervención para corregirlas, pero la maxtopexia con cicatrices verticales no es lo que se dijo que se haría, esas cicatrices no constan ni consentidas ni informadas por la demandante, como además se confirma examinando las declaraciones testificales y periciales.

4) Sobre el fundamento de derecho cuarto.- Sobre la sustitución de las prótesis PIP, olvida la Juzgadora que la llamada fue tardía, el doctor Millán no hizo control alguno a la demandantes. En la Sentencia se negó además la cantidad por secuelas y días impeditivos, obviando la comparación entre el estado de los pechos después de la operación del demandado y después de la operación en la Clínica Planas, y por ello se reclama la indemnización por la secuela pues el estado de los pechos actual no es mejorable y resulta definitivo.

5º) Sobre el fundamento de derecho quinto.- la desestimación de la indemnización de 6.000 €, en concepto de daño moral, el que quedaba evidenciado por las cicatrices consecuencia de la operación con la afectación de la demandante en sus relaciones personales, familiares, sexuales, etc.

SEGUNDO.-

En la demanda se planteó la reclamación económica en base al incumplimiento o cumplimiento defectuoso del demandado.

Primeramente debe atenderse a que de la actividad probatoria, fundamentalmente por los informes periciales y por la declaración de los peritos en el juicio, se concluye que la técnica quirúrgica utilizada como el resultado de la misma fue correcto.

Centrándose la divergencia entre ellos en el cumplimiento por el doctor demandado del deber de información, sobre la que la Juez 'a quo' concluyó que la actuación del médico fue adecuada, explicando en el fundamento de derecho segundo que '... así y sobre la necesidad y contenido del consentimiento informado, la Ley 41/2.012, en su artículo 8 , dispone: '1. Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso. 2. El consentimiento será verbal por regla general. 5 Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. 3. El consentimiento escrito del paciente será necesario para cada una de las actuaciones especificadas en el punto anterior de este artículo, dejando a salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general, y tendrá información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos. 4. Todo paciente o usuario tiene derecho a ser advertido sobre la posibilidad de utilizar los procedimientos de pronóstico, diagnóstico y terapéuticos que se le apliquen en un proyecto docente o de investigación, que en ningún caso podrá comportar riesgo adicional para su salud. 5. El paciente puede revocar libremente por escrito su consentimiento en cualquier momento'. Por su parte, el Tribunal Supremo ha perfilado el contenido de la norma, y las consecuencias civiles de su infracción. Así, en la Sentencia de 1 de junio de 2.011 , expone que 'como con reiteración ha declarado esta Sala la información por su propia naturaleza integra un procedimiento gradual y básicamente verbal que es exigible y se presta por el médico responsable del paciente ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de octubre 2009 y 27 de septiembre de 2010 ). Es, además, acorde con el contenido del derecho fundamental afectado y con la exigencia de una interpretación de la legalidad en sentido más favorable a la efectividad del derecho fundamental, como exige la Sentencia del Tribunal Constitucional del 29 de marzo de 2010 .' Y en la Sentencia de 4 de marzo de 2.011, la Sala Primera aborda la omisión del consentimiento como posible imputación de responsabilidad, diciendo lo siguiente: 'Es cierto que existió una intervención quirúrgica que el demandado realizó a la paciente, y que en términos de causalidad física esta es la causa del daño sufrido, porque la secuela se generó como consecuencia de la intervención, y sin ésta no se habría producido'. Ahora bien, el daño que se debe poner a cargo del facultativo no es el que resulta de una intervención defectuosa, puesto que los hechos probados de la sentencia descartan una negligencia médica en su práctica...Así y extrapolando al caso enjuiciado, resulta que el daño que fundamenta la responsabilidad resulta de haberse omitido la información previa al consentimiento. Por tanto, la omisión o insuficiencia del consentimiento informado es título de imputación, pero con ello sólo se cubre uno de los presupuestos de la responsabilidad, que requiere, en todo caso, el daño, esto es, la acreditación de que, de haberse prestado y obtenido correctamente el consentimiento, el paciente hubiera adoptado o podido adoptar una decisión distinta, porque si la prueba acredita que no es esa la situación, no habría daño, que es requisito imprescindible para que se contraiga responsabilidad civil. Pero si bien y de la prueba aportada por la demandante consistente en la pericial efectuada por Sr. Lorenzo, documento 33, Licenciado en medicina y médico especialista en medicina del trabajo, no ha podido acreditar lo expresamente mantenido en su escrito de demanda, y ello, por cuanto, lo informado lo es a nivel teórico, documentándose de diversos manuales, si bien a fecha de su informe pericial, no así del año en que se llevó a cabo la cirugía reparadora, utilizando para ellos manuales y documentándose para ella de distintos autores, debiendo de calificar el mismo como teórico, sin un conocimiento científico y doctoral de lo que consiste una consentimiento informado. Como así puso de manifiesto el otro de los Peritos intervinientes Doctor Ezequiel Licenciado en Madicina, Doctor en Madician y cirugía, especialista en Cirugía plástica, Reparadora y estética, Y Jefe del Servicio de cirugía Plástica Reparadora y estética, entre otras titulaciones, quien con conocimiento expreso y acreditado como especialista en cirugía reparadora y estética, concluyó tras visualizar y estudiar el consentimiento informado llevado a cabo por el Doctor Millán y debidamente firmado por Custodia, que la información facilitada por el demandado, fue la correcta y en extensión suficiente para saber la paciente tanto la intervención que se le iba a realizar, así como las cicatrices, debiendo de traer al presente la transcripción literal del mismo...me ha sido explicado resumidamente en que consiste, siendo la impresión diagnóstica hipoplássicas y ptósicas mamarias/asimétricasy que se necesita para su tratamiento la aplicación/intervención maxtoprexia + mastectomía + prótesis...También se me han explicado los beneficios esperables y los riesgos más frecuentes o complicaciones que pueden presentarse y las alternativas diagnósticas y/o terapéuticas para mi caso que consisten en hemorragia, hematoma, cicatriz hipertrófica, parestasia, cicatrices areolares/mamaria, parestesias, veriolar, rotura y otros....quedando la misma informada y firmando a fecha 2 de marzo del 2006, y como así puso de manifiesto en el acto del juicio oral el Doctor Don Ezequiel, quien concluyó que consideró ser suficiente, el consentimiento informado, habiendo quedado debidamente enterada la Sra. Custodia de la intervención a la que iba a ser sometida, en concreto una maxtoprexia, y las cicatrices. Constatándose que por la demandante en momento alguno solicitó aclaración o manifestó desconocimiento alguno de la actuación médica, debiendo de tener en cuenta que la misma era en todo momento conocedora y sabedora tanto por al información que le fue facilitada tanto en la Clínica Teknon de Barcelona, así como de la información previa mantenida con el Doctor Millán y posterior información facilitada en el consentimiento informado y posterior firma y entrega del consentimiento. No pudiendo prosperar la pretensión pretendida, por la parte en cuanto a la aportación del Consentimiento firmado en fecha 29-2-2012 en la Clinica Planas de Barcelona, documento 18 y 19, con el realizado y firmado en fecha 2 de marzo del 2006, dado que se trata de dos actuaciones diferentes y diferenciadas, distantes casi seis años la una de la otra, tratándose la segunda de de la sustitución de las prótesis PIP por otras de menor volumen, con otra mastropexia para elevar. Asimismo no existe actuación alguna llevada a cabo por la actora desde que llevada a cabo la intervención primera consistente en una mastopexia con prótesis y masectomía, consistente en una elevación de la mama, aglutinando los tejidos mamarios, situándolos a la altura adecuada, resecando tejido cutáneo, con introducción de implantes mamarios y resección de tejido para compensar volumen....' . De la que el recurrente discrepa.

Para analizar esa divergencia referida al consentimiento informado debe tenerse en consideración, (además de la doctrina expuesta en la Sentencia recurrida, que aquí se da por reproducida), lo expuesto en la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2012, también traspuesta en esa resolución, sobre que '... los efectos que origina la falta de información, dice la Sentencia de 4 de marzo de 2011 ' están especialmente vinculados a la clase de intervención: necesaria o asistencial, voluntaria o satisfactiva, teniendo en cuenta las evidentes distinciones que la jurisprudencia de esta Sala ha introducido en orden a la información que se debe procurar al paciente, más rigurosa en la segunda que en la primera dada la necesidad de evitar que se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención innecesaria o de una necesidad relativa ( SSTS de 12 de febrero de 2007 , 23 de mayo , 29 de junio y 28 de noviembre de 2007 ; 23 de octubre 2008 ). Tienen además que ver con distintos factores: riesgos previsibles, independientemente de su probabilidad, o porcentaje de casos, y riesgos desconocidos por la ciencia médica en el momento de la intervención ( SSTS 21 de octubre 2005 - cicatriz queloidea-; 10 de mayo 2006 -osteocondroma de peroné-); padecimiento y condiciones personales del paciente ( STS 10 de febrero 2004 -corrección de miopía-); complicaciones o resultados adversos previsibles y frecuentes que se puedan producir, sean de carácter permanente o temporal, incluidas las del postoperatorio ( SSTS 21 de diciembre 2006 - artrodesis-; 15 de noviembre 2006 - litotricia extracorpórea-; 27 de septiembre 2010 - abdominoplastia-; 30 de junio 2009 - implantación de prótesis de la cadera izquierda-); alternativas terapéuticas significativas ( STS 29 de julio 2008 -extirpación de tumor vesical-); contraindicaciones; características de la intervención o de aspectos sustanciales de la misma ( STS 13 de octubre 2009 - Vitrectomía-); necesidad de la intervención ( SSTS 21 de enero 2009 - cifoescoliosis-; 7 de marzo 2000 -extracción de médula ósea-), con especialidades muy concretas en los supuestos de diagnóstico prenatal ( SSTS 21 de diciembre 2005 y 23 de noviembre 2007 -síndrome de down-)...'.

Sobre esta cuestión debe estarse:

1º) Documentalmente se ha comprobado que, con anterioridad a la operación, se firmó por la demandante el escrito de consentimiento informado (folio 190), en el que se hace constar de forma manuscrita que se informa de que: me ha sido explicado resumidamente en que consiste, siendo la impresión diagnóstica hipoplásicas y ptósicas mamarias/asimétricas y que se necesita para su tratamiento la aplicación/intervención maxtoprexia + mastectomía + prótesis ... también se me han explicado los beneficios esperables y los riesgos más frecuentes o complicaciones que pueden presentarse y las alternativas diagnósticas y/o terapéuticas para mi caso que consisten en hemorragia, hematoma, cicatriz hipertrófica, parestasia, cicatrices areolares/mamaria, parestesias, veriolar, rotura y otros.

2º) Pericialmente:

a- Don Lorenzo informó (folios 132 a a 155) que: a la paciente se le informó que la cirugía sería mediante incisión periareolar bilateral, sin advertirsele la vía de abordaje quirúrgico, en el consentimiento informado no se hizo referencia ni al tipo de incisión externa, ni a la posibilidad de la complicación surgida la dehiscencia de la cicatriz, el tipo de prótesis, la marca, ni el volumen de la mima, ni el contenido.

b- Don Ezequiel informó (folios 204 a 210) que: la mastopexia en la mayoría de los casos se realiza con cicatriz vertical, según la demanda el demandado le había explicado que le quedarían cicatrices areolares y cicatrices en pliegue de la mama, en la mastopexia la cicatriz del pliegue exige la cicatriz vertical, además la paciente antes había acudido a una clínica de Barcelona donde le explicaron la mastopexia y sus secuelas cicatriciales; concluyendo que, a su juicio, la paciente estuvo bien informada.

3º) Testificalmente en el acto del juicio declararon:

a- El esposo de la demandante (minuto 2:23 y ss), quien explicó sobre el tema del consentimiento informado que: previamente habían ido a la Clínica TeKnon de Barcelona y como no le gustó la información que le dieron sobre la cicatrices decidieron no operarse allí, el doctor demandado les informó que unicamente le operaria por la areola, sin quedarle mas cicatrices, que el resultado no les fue explicado, además existieron problemas de cicatrización.

b- La hermana de la demandante (minuto 14:30 y ss) sobre la información explicó que: su hermana le dijo que la iban a operar los pechos para dejarselos igual con prótesis y solo una cicatriz en el pezón.

c) El Ginecólogo de la actora desde 2004 (al minuto 26 :33 y siguientes), indicó que las cicatrices eran evidentes y que su paciente después de la operación no se dejaba examinar las mamas.

d) Doña Milagros (minuto 26:33 y ss), instrumentista del doctor demandado, que intervino en la operación, explicó que: con la paciente despierta se dibujan en las mamas la incisiones y aquella las observa, y que el médico previamente se las ha explicado, aunque ella no estuvo presente cuando se dio la citada información.

e) Los peritos declararon conjuntamente (minuto 30:16 y siguientes), sobre el consentimiento informado ambos discreparon, así el doctor Lorenzo consideró la información dada a la paciente fue insuficiente, al no constar: ni el tipo de prótesis, ni la forma de su colocación, ni la vía de abordaje. Frente a ello, el doctor Ezequiel señaló que la técnica utilizada va en función de la figura de la mama y del tejido, por eso primero se hace la incisión areolar, después la vertical y por ultimo la horizontal en el pliegue, e indicó que, si a la paciente se le informó de esta ultima debió también hacerse de las anteriores, así como que en el consentimiento informado no se suele indicar la prótesis que se va a colocar, ya que solo se sabe con carácter aproximado antes de la operación.

La Sala en la valoración conjunta de la prueba no puede llegar a la conclusión de que se le informase de que le iban a quedar cicatrices verticales, ya que las misma no consta de manera concreta en el consentimiento informado, ni tampoco consta que se le informase a la paciente que esa iba a ser la técnica operatoria. Ahora bien, no se desconoce que en la demanda se reconoció que también se le indicó que podían quedarle cicatrices en los pliegues, reconocimiento que le lleva a concluir al perito del demandado que debieron también explicarle la existencia de las verticales, pero ello es una simple deducción ya que no hay una constancia expresa de esa explicación, la que tiene transcendencia al ser una cuestión relevante si tenemos en cuenta que afectó al resultado perseguido. Se debe destacar que en la propia hoja aportada por el doctor Millán (folio 189) y manuscrita por él, se indica bajo el epígrafe de tratamiento 'se propone aumento mamario asimetrico, 250-300, subpectoral+ .... areola circular', sin embargo, con fecha de 2 de marzo de 2006, fecha de la operación, a continuación se recoge que se realizo mastopexia + mastectomia, (después varias palabras ilegibles para el ponente) y se terminaba señalando implantes 210 PIP y cicatriz vertical larga, observando una clara diferencia entre el tratamiento propuesto y el realmente realizado. Téngase en cuenta que el artículo 8 de la ley 41/2002 de noviembre, cuanto recoge los requisitos del consentimiento informado establece que ' 1. Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso. 2. El consentimiento será verbal por regla general. Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. 3. El consentimiento escrito del paciente será necesario para cada una de las actuaciones especificadas en el punto anterior de este artículo, dejando a salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general, y tendrá información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos. 4. Todo paciente o usuario tiene derecho a ser advertido sobre la posibilidad de utilizar los procedimientos de pronóstico, diagnóstico y terapéuticos que se le apliquen en un proyecto docente o de investigación, que en ningún caso podrá comportar riesgo adicional para su salud. 5. El paciente puede revocar libremente por escrito su consentimiento en cualquier momento...'. Por todo ello debe concluirse, por un lado que la técnica empleada, según los peritos fue adecuada; sin embargo, no existe prueba que acredite que a la paciente se le informó de que al utilizarse esa técnica le quedarían cicatrices verticales, es mas el documento anteriormente presentado permite concluir lo contrario, que una cosa fue el tratamiento propuesto y otra el realizado, y sobre este ultimo, sin constancia que fuera consentido por la demandante. Encontrándonos que se produjo un resultado no perseguido o lo que es igual que de haber sabido que le quedarían cicatrices verticales no se habría operado, lo que implica concluir que no se le dio la información exigible y necesaria.

La anterior conclusión califica el cumplimiento de defectuoso por parte del médico demandado y la existencia de responsabilidad del demandado ante esa falta de información suficiente, pues '... es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que los actos de medicina voluntaria o satisfactiva no comportan por sí la garantía del resultado perseguido, por lo que sólo se tomará en consideración la existencia de un aseguramiento del resultado por el médico a la paciente cuando resulte de la narración fáctica de la resolución recurrida (así se deduce de la evolución jurisprudencial, de la que son expresión las SSTS 25 de abril de 1994 , 11 de febrero de 1997 , 7 de abril de 2004 , 21 de octubre de 2005 , 4 de octubre de 2006 , 23 de mayo de 2007 y 19 de julio 2013 ). Como con reiteración ha dicho esta Sala, el consentimiento informado es presupuesto y elemento esencial de la lex artis y como tal forma parte de toda actuación asistencial ( SSTS 29 de mayo ; 23 de julio de 2003 ; 21 de diciembre 2005 ; 15 de noviembre de 2006 ; 13 y 27 de mayo de 2011 ), constituyendo una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica, antes con la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y ahora, con más precisión, con la ley 41/2002, de 14 de noviembre de la autonomía del paciente, en la que se contempla como derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía de su voluntad. La información, por lo demás, es más acusada en la medicina voluntaria, en la que el paciente tiene un mayor margen de libertad para optar por su rechazo habida cuenta la innecesidad o falta de premura de la misma, que en la asistencial ( SSTS 21 de octubre de 2005 ; 4 de octubre 2006 ; 29 de junio 2007 ; 27 de septiembre 2010 ; 20 de enero 2011 )...'.

TERCERO.-

El recurrente, en el motivo cuarto, entró en la cuestión de la sustitución de las prótesis, que si bien la Juez 'a quo' en el fundamento de derecho cuarto indicó que ésta se había producido, el 12 de marzo de 2012, pero que no tenía ninguna relación causal con los perjuicios reclamados. Extremo fácticos que fueron expuesto por el demandante en el hecho tercero del demanda en el que señaló que: en enero de 2012, el médico demandado le llamó para informarle que las prótesis implantadas eran las P.I.P. y que si lo deseaba se las sustituiría, a lo que la actora se negó por la tardanza del médico en indicarle que llevaba ese tipo de prótesis.

Teniendo en consideración que la sustitución de las prótesis se produjo en una clínica distinta a la del demandado la Clínica Planas, únicamente cabría en esta reclamación, incluir como indemnización, el importe de la cuantía que se deriva de esa intervención, pues no hay constancia que esas prótesis hayan producido algún perjuicio a la demandante mas allá de la necesidad de su sustitución por las recomendaciones médicas.

En la demanda la cuantía de la indemnización reclamada ascendía a la suma de 36.797,97 € que se desgloso en el hecho séptimo de la demanda: 1º) 12.239,88 € por 12 puntos por secuelas estéticas. 2º) 1.017,17 € por los 15 días de baja impeditiva. 3º) 4.500 € por el retoque del doctor Millán. 3º) 100 € , 5681,80 € y 36790 € coste de la intervención en la Clínica Planas. 4º) 315 € para obtener la historia clínica. 5º) 910 € por las visitas a la Clínica del doctor Millán. Y 6º) 970 € la visita a la Clínica Planas. De estas cantidades, según la documental acompañada a la demanda, la actora abonó a la Clínica Planas las siguientes facturas: - visita al cirujano, factura de NUM000, como concepto visita a cirujano por importe de 100 € (folio 116), de fecha 29 de febrero de 2012; - factura de NUM001, por importe de 5.681 € (folio 117), de fecha 13 de marzo de 2012; - factura de NUM002, como concepto honorarios médicos y anestesia por importe de 3690 € (folio 118), de fecha 13 de marzo de 2012. Llas que deben ponerse en relación con que fue en la operación de 12 de marzo en la Clínica Planas donde le sustituyeron las prótesis y se actuó sobre las cicatrices (hecho quinto de la demanda). En el historial de la Clínica Planas ( folio 225 a 277) se expresa que a la actora se le practicó elevación mamaria, resecando la mayoría de las cicatrices anteriores y sustitución de las prótesis mamarias por otras nuevas en plano retropectoral 140 cc Allegran.

A lo anterior debe añadirse que en el año 2006 según el doctor Ezequiel las prótesis PIP eran las que mas se colocaban en la Comunidad Valenciana y que si bien en el año 2010 se recomendó vigilar a las pacientes con prótesis de esta marca, fue solo a partir de 2012 cuando se recomendó su sustitución.

Por demás, se ha constado que el doctor Millán realizó un control de la paciente, conforme el historial médico, y no se ha discutido que se ofreció su sustitución en 2012 siendo rechazado por la actora, lo que le permitió concluir a este perito que la actuación del médico calificó de correcta, y sin que esta cuestión fuera examinada por el perito Sr. Lorenzo en su informe pericial médico.

Con estos presupuestos se debe coincidir con la Juez 'a quo' en la medida que no se ha acreditado la existencia de perjuicios económicos derivados causalmente de esa intervención médica, mas allá de la sustitución de esas prótesis pero incluso en este supuesto la negativa de la actora rompió el nexo causal exigible para incluir el importe de esa operación en la cuantía de la indemnización, ya que aquella no nacería de un error médico sino de la relación de arrendamiento de servicios existente entre la demandante y el demandado.

CUARTO.-

En el ultimo motivo se ha insistido en la cuantía indemnizatoria solicitada por el concepto de daño moral que en la demanda se cuantificó en 6.000 €.

Declarada la responsabilidad médica, aunque no ha existido una prueba médica constatadora del grado sufrimiento que padeció la demandada. Que por demás, se ha comprobado con la declaración del marido, de la hermana y del ginecólogo de la demandada, este ultimo sin interés alguno sobre esta materia.

Reclamándose por este concepto 6.000 €, observado que que el daño moral se concreta en la perturbación en el ámbito personal de la demandante, aunque no incida en intereses económicos, por lo que su cuantificación no depende en principio de la prueba de tipo objetivo que se practique, sino del convencimiento de su existencia por parte del Tribunal por ser a él a quien le corresponde fijarlo equitativamente ( Sentencia Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2005 ). Siendo, por lo demás, que el daño moral constituye una noción dificultosa, relativa e imprecisa, en el que el impacto de la conducta que lo produce puede ser distinto dependiendo de la persona que lo sufre, por lo que es de difícil generalización, y la jurisprudencia alude, como situaciones básicas susceptibles de indemnización: el sufrimiento o padecimiento psíquico o espiritual, la impotencia, zozobra, ansiedad, angustia, sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre, trastorno de ansiedad, impacto emocional, etc. ( STS 19 de octubre de 2000).

Por ello, se acepta que la demandante haya padecido un sufrimiento o malestar de suficiente entidad para que resulte susceptible de ser indemnizado, si se tiene en cuenta, entre otros datos, que buscaba una mejora de su aspecto físico y no obtuvo el resultado comprometido atendiendo al carácter constatado de mejorable, lo que va más allá del propio subjetivismo, y además se tuvo que someter a la incertidumbre de una nueva operación para disminuir el impacto de las cicatrices. Ante ello la Sala considera adecuada la suma de 3.000 € para satisfacer esa perturbación que sufrió a consecuencia del resultado de la primera intervención.

QUINTO.-

Estimada la falta de consentimiento, procede examinar las consecuencias económica pues la actor reclamó la suma de 36.797,97 € que se desgloso en el hecho séptimo de la demanda: 1º) 12.239,88 €por 12 puntos por secuelas estéticas. 2º) 1.017,17 € por los 15 días de baja impeditiva. 3º) 4.500 € por el retoque del doctor Millán. 3º) 100 € , 5681,80 € y 36790 € coste de la intervención en la Clínica Planas. 4º) 315 € para obtener la historia clínica. 5º) 910 € por las visitas a la Clínica del doctor Millán. Y 6º) 970 € la visita a la Clínica Planas.

De estas cantidades conforme el articulo 1106 del CC, teniendo en cuenta que el incumplimiento del demandado se ha calificado de parcial al no haberse conseguido la totalidad del resultado buscado por la cicatrices verticales, pero si el resto de lo encomendado según los dictamenes periciales que calificaron el resultado de correcto. El demandado debe ser condenado al pago de las sumas por los perjuicios estéticos que estas produjeron, si bien parcialmente disminuido dado la reparación producida por la intervenciaon en la Clinica Planas. No así del resto de las cantidades por cuanto no calificado el incumplimiento de total, éste no libera del pago por los servicios recibidos, excluyéndose las cantidades satisfechas al doctor Millán por el arrendamiento de servicios existente entre ellos y las sumas a que ascendió la atención médica y asistencial prestada en la Clínica Planas, remitiéndonos a lo explicado en los fundamentos anteriores al referirnos a la sustitución de las prótesis.

SEXTO.-

Sobre las costas de primera instancia y de esta alzada, estimadas parcialmente la demanda y el recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer declaración de las de ambas instancias.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO.-

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales don José Antonio Peiro Guinot, en nombre y representación de doña Custodia, contra la sentencia nº 100/2015 de 30 de junio, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Paterna, en el juicio ordinario seguido con el numero 331/2014.

SEGUNDO.-

Revocar la Sentencia recurrida acordando en su lugar:

1º) Estimar parcialmente la demanda formulada por doña Custodia contra don Millán.

2º) Condenar al demandado a que abone a la actora la suma de trece mil doscientas treinta y nueve, con ochenta y ocho euros (13.239,88 €), mas los intereses legales desde la fecha de la reclamación.

3º) No hacer declaración sobre las costas de primera instancia.

TERCERO.-

No hacer declaración sobe las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 8º, devuélvase al recurrente la totalidad del depósito.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla y la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el orden civil, a tenor de la Ley 10/12 de 20 de Noviembre, modificada por Real Decreto Ley 1/2015, si concurrieran los presupuestos procesales para ello.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.