Sentencia Civil Nº 124/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 881/2015 de 16 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Rollo nº 000881/2015

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 124

SECCIÓN SÉPTIMA

Ilustrísima Señora Magistrada Ponente:

DOÑA Mª CARMEN ESCRIG ORENGA.

En la Ciudad de Valencia, a diecisiete de marzo de dos mil dieciséis.

Vistos, por la Ilma. Sra. DOÑA Mª CARMEN ESCRIG ORENGA,Magistrada de la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Verbal - 000732/2015, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 27 DE VALENCIA, entre partes; de una como demandante - apelante/s Adelaida , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. Mª CARMEN VILLALOBOS VILLAREJOS y representado por el/la Procurador/a D/Dª ELENA CLIMENT FERRER. y de otra como demandada-apelada BANKIA S.A. dirigida por el Letrado DOÑA HELENA LLORENS DE ARQUER y representada por la Procuradora DOÑA ELENA GIL BAYO.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 27 DE VALENCIA, con fecha 23 de septiembre de 2015, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Que desestimo la demanda formulada por la Procuradora Dª Elena Climent Ferrer en nombre y representación de Dª Adelaida contra Bankia S.A y en consecuencia debo absolver y absuelvo a la citada demandada de las pretensiones en su contra deducidas y ello con expresa condena en costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día catorce de marzo de 2016 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de doña Adelaida formuló demanda de juicio verbal contra la entidad Bankia SA en ejercicio de una acción de anulabilidad y subsidiaria de Responsabilidad contra ctual con reclamación de daños y perjuicios, de los contra tos de suscripción de acciones dentro de la oferta pública de suscripción. En su escrito, tras negar que pudiera existir prejudicialidad penal, alega que confiada en la imagen de solvencia que la entidad proyectaba y en el prestigio que en ese momento tenía su presidente, así como los beneficios que presentaban sus cuentas, la actora dio la orden de adquisición de acciones por un valor de 5000.-€, adquiriendo 1.333 títulos por una valor de 4.988,75.-€; la actora era empleada de Bankia pero no gozaba de mayor información, sobre la situación patrimonial de Bankia, que la de cualquier otra persona. Estas acciones junto a otras que heredó de su madre y que tenían su origen en el canje de participaciones preferentes, fueron vendidas en junio de 2013, recuperando la suma de 11,44 €.-, por tanto, sufrió unas pérdidas de 4.987,31.-€.- Invoca en su demanda la existencia de unos hechos notorias respecto de la situación financiera de Bankia y los sucesivos acontecimientos sobre su evolución bursátil.

La demandada se opuso a la pretensión actora.

La sentencia de instancia desestima la demanda, resolución contra la que se alza la parte actora invocando diversos motivos que pasamos a examinar. La demandada ha pedido la confirmación de la citada resolución.

SEGUNDO .- En la resolución del presente recurso de apelación hemos de partir de lo dispuesto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, conforme al cual "La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado."

TERCERO.- Como primer motivo de su recurso, la parte apelante invoca que la sentencia yerra al valorar la prueba practicada y los efectos que pudo tener la venta de las acciones en el ejercicio de la presente acción. La sentencia alega la falta de acción para el ejercicio de la acción y, en segundo lugar, que la venta constituiría un acto propio que impide el ejercicio de la acción.

Estima la parte que la Audiencia Provincial de Valencia ya se ha pronunciado sobre la posibilidad de ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios puesto que el daño se materializa en el momento de la venta de las acciones;

En segundo lugar, alude a que no existe dato alguno que permita concluir que la actora procedió a la venta de las acciones conociendo el alcance y las consecuencias derivadas del producto contra tado. Precisa que la demandada vendió las acciones de Bankia en el año 2013, porque era titular de las que ella compró en la oferta pública de venta y de otras, que había heredado de su madre, fruto del canje de unas obligaciones subordinadas por acciones, que tuvo lugar en mayo de 2013, y cuando se alza la suspensión, en junio de 2013, procede a la venta de todas las acciones. En el presente caso no fueron especulativas ni la compra ni la venta de las acciones. El título jurídico de la imputación de la responsabilidad sería el folleto de emisión que publica Bankia con la salida a Bolsa.

Igualmente invoca que no puede aplicarse, en este supuesto, la doctrina de los actos propios, pues la responsabilidad por el folleto no está vinculada a que las mantenga en su poder, sino que se extinguirá con el transcurso del plazo de prescripción.

Finalmente solicita que, en todo caso, no se le condene al pago de las costas.

La representación procesal de Bankia SA se opone al presente recurso aludiendo a que la parte varía los fundamentos de hecho y de derecho en el recurso de apelación, pues ahora está introduciendo dos acciones diferentes, la del artículo 1101 del CCívil y la del artículo 28 de la Ley del Mercado de Valores .

En segundo lugar, esgrime que es de plena aplicación la doctrina de los actos propios pues la transmisión de las acciones se revela como un acto propio de trascendencia jurídica, con independencia de las razones o causas subjetivas que lo motivaron.

En tercer lugar estima que la demandada cumplió con todas las obligaciones legales y contra ctuales que asumió.

CUARTO.- Para resolver el presente recurso, es necesario realizar un relato de aquellos hechos que consideramos relevantes en la materia debatida:

Siguiendo el Auto de esta Sección del 1 de diciembre de 2014, Roj: AAP V 151/2014 Nº de Recurso: 496/2014 , Nº de Resolución: 217/2014, Ponente: MARÍA FILOMENA IBÁÑEZ SOLAZ, poder citar como hechos de especial relevancia los siguiente:

1º.-Con fecha de 28 de junio-de 2011 la Junta General de Accionistas y el Consejo de Administración de BFÁ y, posteriormente, la Junta General de Accionistas y el Consejo de Administración de BANKIA, adoptaron los acuerdos necesarios para poner en marcha la salida a bolsa de BANKIA mediante la realización de una Oferta Pública de Suscripción y Admisión de Negociación de Acciones (OPS).

2°.-Para ello confeccionó un tríptico publicitario y emitió un 'Folleto informativo' de la oferta pública de suscripción y admisión a negociación de acciones de Bankia SA, registrado en la CNMV en fecha 29 de junio de 2011, presentando la operación como un reforzamiento de los recursos propios, a fin de realizar una 'aplicación adelantada' de nuevos y exigentes estándares internacionales, que contribuiría a potenciar el prestigio de la entidad. En el propio Folleto se indicaba que, debido a la reciente integración de las distintas Cajas, la única información consolidada y auditada disponible eran los estados financieros intermedios resumidos de 'Grupo Bankia' correspondiente al trimestre cerrado a 31 de marzo de 2011.

3°.-Bankia salió efectivamente a bolsa el día 20-7-2011 emitiendo 824.572.253 nuevas acciones de 2 euros de valor nominal y una prima de emisión por acción de 1,75 euros (en total 3,75 euros por acción), siendo la inversión mínima exigida de 1.000 euros. Implicaba una ampliación del capital de 1.649 millones de euros con una prima de emisión de 3.442 millones de euros.

4°.-Ese mismo día, 20-7-2011 el presidente de Bankia, efectuó un discurso en la Bolsa de Madrid afirmando que 'estar hoy aquí es, en sí mismo, todo un éxito'. Subrayó que 'la salida al mercado de Bankia se ha considerado un punto de referencia del sector bancario español' y, tras dar las gracias a 'los 347.000 nuevos accionistas de Bankia y a los 11 millones de personas que siguen depositando su confianza en nosotros', manifestó que 'la salida a Bolsa es una decisión estratégica porque hace más fuerte a nuestra entidad y consolida su papel de liderazgo en la banca universal española'. A continuación, el Sr Horacio se refirió a que BANKIA tenía 'unas premisas de gestión muy claras> centradas en la solvencia, la gestión rigurosa de riesgos en todas las fases del ciclo y la eficiencia y austeridad de costes'. Y añadió que 'así es como Bankia pretende crecer y crear rentabilidad de forma sostenible y esto se traducirá en valor para nuestros nuevos accionistas'. Respecto a las premisas con las que partía Bankia, hizo referencia a que 'la solvencia, el talento, una gestión rigurosa de riesgos y una política eficiente en los costes' eran las bases sobre las que partía la nueva andadura de la entidad financiera, que contaba con un posicionamiento 'de primer nivel' una cuota de mercado del 10% y 281 mil millones de activos, 'suficientes para acceder a los mercados financieros internacionales'. Este discurso fue ampliamente difundido en la prensa, radio, y en diferentes cadenas de TV.

5º En fecha 21-11-2011 el Consejo de Administración de Banco de Valencia, SA, filial de Bankia, solicitó la intervención del Banco de España, lo que se llevó a cabo, descubriéndose activos problemáticos por importe de 3.995 millones de euros (el 18,5% del total), pasando así a ser el primer banco nacionalizado de los varios que lo serían después. Pasó a ser administrado por FROB con el objetivo de estabilizarlo y recapitalizarlo y hacer posible una posterior enajenación a otra entidad mediante un proceso competitivo.

6. El 8-12-2011, la EBA (European Banking Authoríty) comunicó a través del Banco de España que las necesidades adicionales de capital para el 'Grupo Bankia' se situaban en 1.329 millones de euros sobre datos de septiembre de 2011, que debían ser cubiertos a finales de junio de 2012. Atendiendo a dicha solicitud el 20-1-2012 el 'Grupo BANKIA-BFA' presentó un Plan de Capitalización al Banco de España, previa su aprobación por el consejo de administración de BFA. En dicho Plan se recogían las medidas de capital que iba a adoptar el 'Grupo' para cubrir las necesidad de capital identificadas, que incluían la conversión de las participaciones preferentes del FROB en instrumentos de capital y otras medidas como la venta de activos no estratégicos y mejoras de los activos ponderados por riesgo.

7°.-No obstante, el mensaje que se seguía trasladando por Bankia y por BFA a los inversores era de máxima tranquilidad. En el Hecho relevante comunicado por BFA a la CNMV el día 8-12-2011, expresamente se indicaba que la reciente ampliación de capital, con una captación de recursos de 3.092 millones de euros, hacía que la entidad se en contra ra en un 'cómoda situación de solvencia'.

8°.-Una vez pasado ya el plazo legal de presentación de las cuentas anuales aprobadas y auditadas por BANKIA y por BFA, Bankia procedió el 4-5-2012 a remitir a la CNMV las 'Cuentas Anuales Individuales' correspondientes al ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2011 y las 'Cuentas Anuales Consolidadas' de dicho ejercicio, pero sin auditar y a través de un 'hecho relevante'. En las citadas cuentas anuales se incluía, un beneficio de 305 millones de euros (304,748 euros exactamente) o bien un beneficio de 309 millones considerando que las denominadas cuentas 'pro forma', contemplan diversos ajustes realizados en el perímetro de negocio final. Dichos resultados eran, aparentemente, coherentes y consistentes con los resultados contables publicados de cara a la salida a bolsa e incluso con los resultados que la propia BANKIA había difundido respecto del tercer trimestre del ejercicio 2011, en los que la citada entidad informaba que el resultado atribuido al Grupo acumulaba 295 millones de euros en septiembre de ese año.

9°.-El día 7-5-2012, el entonces presidente de la entidad, dimitió y comunicó su intención de proponer a la Junta de BFA la designación de otra persona, reiterando la confianza en la fortaleza de la entidad.

10º Dos días después, el día 9-5-2012, éste pidió la intervención del BFA a través del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), que adquirió el 100% de BFA y el 45 % de Bankia.

11º A pesar de la toma de control por parte del FROB y la renovación del equipo directivo de la entidad, la cotización de BANKIA seguía en caída, llegando a perder por momentos más de un 30 % el día 17 de mayo.

12º El día 25-5-2012, Bankia comunicó a la CNMV la aprobación de unas nuevas cuentas Anuales del ejercicio 2011, esta vez auditadas, en las cuales se reflejaban unas pérdidas de 2.979 millones de euros, frente a los 309 millones de beneficio declarados, y sin auditar, apenas 20 días antes.

A la vista de la incertidumbre generada por estas nuevas cuentas y la caída de la cotización, a primera hora del viernes 25-5- 2012 la CNMV suspendió la cotización de las acciones de BANKIA a petición de la propia entidad (el día anterior había cerrado a 1,57 euros, menos de la mitad del precio de salida que fueron 3,75 euros por acción, el 20-7-2011).

En la tarde del mismo día Bankia solicitó una inyección de 19.000 millones de euros para recapitalizar BFA, matriz de BANKIA (de los que 12.000 serán para esa entidad). Estos 19.0000 millones sumados a los 4.465 millones ya concedidos, ofrecían la cantidad de total de 23.465 millones de fondos públicos, convirtiendo este recate en el mayor de la historia de España y uno de los mayores de Europa. Los 4.465 millones de euros citados, eran el importe de participaciones preferentes que el FROB había suscrito y desembolsado en diciembre de 2010 cuando se creó el BFA y este aprobó la emisión de participaciones preferentes por tal importe, que después pasó a Bankia en mayo de 2011 autorizándose por el FROB que se convirtiesen en capital.

En abril de 2013, dentro de las operaciones de reestructuración de la situación financiera de Bankia se reduce el valor de las acciones de 2 euros a 1 céntimo de euro, y pasa el valor de 100 acciones a ser de 1 euro.

La Sección 9 de esta Audiencia Provincial, en la Sentencia del 25 de noviembre de 2015, dictada en el Rollo de Apelación 1343/2015. Ponente, GONZALO CARUANA FONT DE MORA, también indica: "Así con tal precisión efectuamos las siguientes valoraciones;

a) El dato esencial de que las cuenta sociales de la emisora del ejercicio social 2011, confeccionadas, aprobadas, auditadas y depositadas en el Registro Mercantil por Bankia SA, dan un resultado de pérdidas para dicho año de 3.030 millones de euros, frente al dato del folleto que a mitad del año 2011, fija unos beneficios de 309 millones de euros. Esta Sala, como ya ha motivado en otras resoluciones, no acepta la tesis de la representación de Bankia de distinguir a modo de varias cuentas sociales; unas a data de emisión del folleto; otras cuentas confeccionadas que no fueron siquiera sometidas a aprobación y las -reformuladas- depositadas en el Registro Mercantil. Sólo existen unas únicas cuentas sociales que son las aprobadas y depositadas en el Registro Mercantil y que han seguido todo el proceso (trámite) legal para cumplir tal obligación y por imperativo legal ( artículo 254 de la Ley de Sociedades de Capital ) son las que reflejan la imagen fiel de la sociedad. No es admisible que frente al resultado claro y tajante de esas cuentas sociales y con tal valor, se diga que la situación económico-financiera verdadera de la emisora no es la reflejada en tales cuentas, sino la fijada en unos estados contables auditados, que no tienen la cualidad de cuentas sociales sino datos que la emisora de motu propio debe imperativamente aportar para que pueda procederse a su verificación (que no comprobación de realidad) por el organismo da autorización de la OPS que es la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV)."

QUINTO.- Narrado brevemente el discurrir los hechos, nos centraremos en el examen de las diversas cuestiones que suscita la parte recurrente y a los motivos de oposición que esgrime la parte apelada, y por razones sistemáticas, en primer lugar, aludiremos a los cambios de acciónque denuncia la parte apelada.

Es conocido que la acción no se identifica por la denominación que se le atribuya sino por los hechos que sirven de base a la misma y constituyen la causa de pedir, así como por el petitum que, finalmente formula la parte, lo que nos permite excluir que nos hallemos ante un supuesto de introducción de hechos nuevos o de cambio de acción.

Sobre esta materia se ha pronunciado recientemente el Tribunal Supremo en la Sentencia 3 de febrero de 2016, Roj: STS 91/2016, Nº de Recurso: 541/2015 , Nº de Resolución: 23/2016, Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES: "Primer motivo:

Planteamiento:

1.- Se formula por el cauce del art. 469.1.3º LEC , por infracción del art. 456.1 LEC , ya que la sentencia recurrida estima el recurso de apelación sobre la base de hechos que no fueron planteados por los demandantes en la demanda, sino que se introdujeron de forma extemporánea, alterando la causa de pedir, y provocando indefensión a la demandada ( art. 24 CE ).

2.- En el desarrollo del motivo, se aduce, en síntesis, que ha existido una mutatio libelli y que la Audiencia reinterpretó la causa de pedir, puesto que en la demanda el error de los demandantes se cifraba en el desconocimiento de que habían adquirido acciones de 'Bankia' y en los riesgos de tal operación; mientras que en el recurso de apelación se argumentó el error con base en la existencia de información incorrecta e inexacta en el folleto explicativo de la oferta pública de adquisición de acciones, que habría llevado a los demandantes a la creencia errónea de estar adquiriendo acciones de una compañía mercantil solvente.

Decisión de la Sala:

1.- Conforme al art. 412 LEC , una vez se haya establecido lo que sea objeto del procedimiento en la demanda y la contestación, las partes no podrán alterarlo posteriormente. Prohibición de la mutación de la pretensión (mutatio libelli) que tiene como fundamento histórico la proscripción de la indefensión ( sentencias de esta Sala de 26 de diciembre de 1997 y 12 de marzo de 2008 ). El demandado sólo puede defenderse, al contestar a la demanda, de las alegaciones que aquella contiene, que no pueden modificarse a lo largo del proceso, salvo que existan hechos nuevos o de nueva noticia ( art. 286 de la propia LEC ), las precisiones en la audiencia previa del artículo 426 en relación, precisamente, con el artículo 412.2, y la reconvención (artículo 406). Sólo conociendo los términos de la pretensión, que pueden precisarse en la forma citada, pero no modificarse, podrán ser discutidos por el demandado, articulando medios de prueba dirigidos a tal fin. Esta prohibición de cambio de demanda es uno de los efectos de la litispendencia en sentido amplio, como estado procesal; y la apreciación de que se vulnera este principio de la mutatio libelli supone que no puede tacharse de incongruente la sentencia que no resuelve sobre los hechos o pretensiones nuevos indebidamente introducidos en el proceso en momento extemporáneo ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2002 , 22 de mayo de 2003 , 3 de febrero de 2004 , 21 de octubre de 2005 , 23 de octubre de 2006 , 146/2011, de 9 de marzo , y 44/2014, de 18 de febrero ; y del Tribunal Constitucional 182/2000 y 187/2000 , ambas de 10 de julio; 93/2002, de 23 de abril ; y 126/2011 , de 18 de julio).

2.- A su vez, como venimos afirmando reiteradamente (por todas, sentencia de esta Sala 718/2014, de 18 de diciembre ), la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la apelación es un principio fundamental del recurso de apelación, recogido en el art. 456.1 LEC . Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado, sino una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación: la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera. El apelante no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada. Y, correlativamente, el tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta.

3.- Pues bien, sobre estas bases, no puede compartirse que la Audiencia haya 'reinterpretado' la demanda o haya consentido una modificación de la pretensión. Al contra rio, en el fundamento jurídico tercero de su sentencia parte de la imprecisión y confusionismo de la demanda, pero al mismo tiempo resalta, y en ello coincidimos, que lo fundamental es que se alegó que los demandantes no conocían las condiciones de la inversión que realizaron, ni los riesgos asumidos. Asimismo, en la demanda se alegó que hubo un déficit de información por parte de la entidad emisora-ofertante (hechos segundo y cuarto de la demanda), y que ello produjo un error en el consentimiento prestado (hecho quinto). En los fundamentos jurídicos se adujo la infracción de la Ley del Mercado de Valores (fundamento de derecho tercero), se invocaron expresamente los arts. 1265 , 1266 , 1300 y 1303 CC , y se mantuvo que Bankia SA incumplió su obligación de una información clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo; y se solicitó en el 'suplico' la nulidad de la orden de compra de las acciones por error vicio del consentimiento.

4.- Por consiguiente, puede que la demanda inicial del procedimiento no fuera un dechado de formulación y precisión jurídica, pero lo cierto es que las bases fácticas y jurídicas del pretendido error en la prestación del consentimiento contra ctual estaban expresadas en dicho escrito, por lo que no se produjo a la parte demandada la indefensión cuya evitación está en el sustrato de los principios procesales de prohibición de la mutatio libelli ( art. 412 LEC ) y nihil innovatur pendente apellatione ( art. 456.1 LEC ). Razón por la cual este primer motivo de infracción procesal ha de ser desestimado."

En segundo lugar , y respecto de la posibilidad de formular la presenta reclamación aun cuando ya se han vendido las acciones, estimamos que sí es posible, porque la acción de daños y perjuiciospuede ejercitarse en cualquier momento, tanto si se formula vinculada a la nulidad del contra to como si se interpone de modo independiente, así, como cita la parte, el Tribunal Supremo en su sentencia del 18 de enero de 2007 (ROJ: STS 176/2007 ), Sentencia: 1/2007, Recurso: 924/2000 , Ponente: XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ, nos dice que: "Se plantea aquí, por primera vez en la jurisprudencia, una cuestión que había presentado la doctrina hace poco más de medio siglo, que es el ejercicio de acciones derivadas del dolo. Sobre si cabe, primero, la acción de anulación de contra to y reclamación de indemnización de daños y perjuicios (acumulación de dos acciones), segundo, la acción de anulación, sin reclamación de indemnización (una sola acción) y, tercero, la acción de reclamación de indemnización de daños y perjuicios, sin ejercitar la acción de anulación (una sola acción, es el caso presente). La respuesta debe ser afirmativa, tanto porque no hay norma que excluya cualquiera de las tres posibilidades, como porque sí hay una norma aplicable a un caso similar de ineficacia, que es la resolución que contempla el artículo 1124 del Código civil , que admite como perfectamente compatibles y, al tiempo, independientes, la acción de resolución y la de resarcimiento, que pueden ser ejercitadas conjunta o independientemente, sin que la posibilidad de ineficacia excluya la indemnización, ni viceversa, ni la acumulación. En el presente caso, no se ha pedido la nulidad de negocio jurídico alguno, sino se ha ejercitado la acción de indemnización de daños y perjuicios por una actuación dolosa de los demandados y tales perjuicios son la falta de posibilidad de cobro de aquel crédito que fue cedido con sus intereses."

En tercer lugar , igualmente estimamos que la venta de las acciones que en su día adquirió la demandante no constituye un acto propio que determine una posterior vinculación jurídica. En mi opinión, ni mantener las acciones en el tiempo, observando como pierden su valor económico y, por tanto, como desaparece la inversión, ni la venta de las acciones como medio de limitar las pérdidas, constituyen una manifestación de la doctrina de los actos propios como confirmación del contra to viciado en su origen por una nulidad radical generada por un vicio de consentimiento, que únicamente podría quedar convalidado cuando la parte tuvo pleno conocimiento de las causa generadora del vicio del consentimiento.

Además, en todo caso son los demandantes compradores, quienes han perdido el valor de la inversión, y no el que las ha adquirido con posterioridad, por ello reclaman una indemnización por los daños y perjuicios que el engaño que provocó los datos que constaban en el folleto y que determinaron su voluntad les ha generado, dado que compraron una cosa, para invertir en ella, cuando en la realidad estaban adquiriendo otra, y su inversión se ha frustrado totalmente.

Sobre la doctrina de los actos propios en el ámbito de los contra tos bancarios y, concretamente, en el de los contra tos Marco de Operaciones Financieras (CMOF) y contra tos de swaps, se ha pronunciado recientemente el Tribunal Supremo, en la sentencia del 3 de febrero de 2016 (ROJ: STS 320/2016 ) Sentencia: 19/2016, Recurso: 3202/2012 , Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES, manteniendo el criterio ya sustentado en resoluciones anteriores, criterios que, por sus peculiaridades, son plenamente aplicables al presente caso. En la misma se dice: "III.- Tercer motivo.-

Planteamiento:

Se enuncia al amparo del art. 477.2.2º LEC , por infracción de los artículos 7.1 , 1.310 , 1.311 y 1.313 del Código Civil y la jurisprudencia que los interpreta, al no declarar la sentencia recurrida subsanado el supuesto error padecido en la contra tación, en virtud de la doctrina de los actos propios. Según dicho motivo, resumidamente, el hecho de que la relación contra ctual entre las partes hubiese durado varios años, que se firmaran hasta siete contra tos de swap diferentes y el cliente hubiera recibido sin objeción varias liquidaciones positivas supone un acto propio que implica que, aunque hubiera existido un error inicial, el mismo fue superado y el cliente acabó finalmente teniendo conocimiento cierto del producto para emitir un consentimiento válido y convalidar el error que, en su caso, pudiera haber tenido anteriormente.

Decisión de la Sala:

1.- En cuanto a los supuestos actos propios de la demandante, que implicarían la prestación tácita del consentimiento, tenemos ya afirmado en numerosas resoluciones que, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contra to, ni incluso el encadenamiento de diversos contra tos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contra to, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.

Además, existiendo error excusable e invalidante del contra to, no puede considerarse que la demandante hubiese subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido se adquiere cuando las liquidaciones devienen negativas y se informa del concreto importe de la cancelación de los contra tos. Por el hecho de recibir unas liquidaciones positivas por parte de la entidad financiera en la cuenta corriente del cliente, o por cancelar anticipadamente el producto ante el riesgo cierto de que tal situación se vaya agravando y suponga un importante quebranto económico, no se está realizando voluntariamente ningún acto volitivo que suponga indudable o inequívocamente la decisión de renunciar al ejercicio de la acción de nulidad, toda vez que para poder tener voluntad de renunciar a la acción de nulidad derivada de error consensual, es preciso tener conocimiento claro y preciso del alcance de dicho error, lo cual no se ha producido en el momento de recibir las liquidaciones positivas, pues el cliente piensa que el contra to por el que se garantizaba que no le subirían los tipos de interés, está desplegando sus efectos reales y esperados, y por lo tanto no es consciente del error padecido en ese momento. No resultando, pues, de aplicación la doctrina de los actos propios y los artículos 7.1 , 1.310 , 1.311 y 1.313 del Código Civil .

2.- En relación con lo anterior, hemos de tener en cuenta que la confirmación tácita solo puede tener lugar cuando se ejecuta el acto anulable con conocimiento del vicio que le afecta y habiendo cesado éste, según establece inequívocamente el artículo 1.311 del Código Civil . Como dijimos en la Sentencia de 14 de octubre de 1998 :

«En el estricto sentido de la palabra, tanto gramatical como jurídicamente, «consentimiento» no es algo que es concedido después de un acto. El concepto gramatical del vocablo significa anuencia, permiso, licencia, venia o autorización; es decir, hace mención a que sólo puede recaer sobre algo todavía no realizado. El significado jurídico aparece en el art. 1262 CC , según el cual «el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contra to »; esto es, la pauta legal indica que sólo versará sobre lo que se ofrece y se acepta respecto de una futura relación contra ctual, pero no sobre lo ya verificado.

Si la referida actitud se manifiesta pasivamente tras el conocimiento posterior del negocio jurídico, la situación admite distintas lecturas, mas en tanto no se haya consumado la prescripción o la caducidad de acciones, siempre será posible la impugnación del acto por vía legal».

3.- Hemos dicho en la reciente Sentencia 535/2015, de 15 de octubre , al resolver un recurso de casación prácticamente idéntico, que «[l]a confirmación del contra to anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración».

Cierto es que en este caso se firmaron hasta siete contra tos de swap distanciados en el tiempo, pero como acertadamente razona la sentencia recurrida, que los clientes no formularan reclamación hasta que recibieron las liquidaciones negativas resulta lógico, al ser entonces cuando pudieron percibir su error, máxime si el encadenamiento de contra tos venía dado por la inconveniencia del vencimiento anticipado de los anteriores, habida cuenta su elevado coste y la falta de constancia de una clara explicación sobre sus bases, que se planteó ante la alarma creada por las primeras liquidaciones negativas. Y como hemos recordado en la sentencia 742/2015, de 18 de diciembre , la celebración de contra tos anteriores no puede constituir una confirmación tácita de otros posteriores, por cuanto que tales contra tos son anteriores en el tiempo. La confirmación de un negocio anulable puede producirse por hechos posteriores a su celebración, pero no por hechos anteriores.

No concurre, en suma, el requisito del conocimiento y cese de la causa de nulidad que exige el art. 1311 del Código Civil . De acuerdo con la narración de hechos fijada en la instancia, las demandantes fueron conscientes del error cuando comenzaron las liquidaciones negativas por cantidades muy importantes, por lo que no hubo confirmación del negocio, ni expresa ni tácita.

4.- Tampoco puede considerarse que constituya una confirmación de los contra tos anulables el hecho de que en los mismos se contuviera una mención predispuesta en la que se advertía genéricamente del posible riesgo de la operación; puesto que no se trata de un hecho posterior realizado cuando el vicio de la voluntad ha desaparecido y con conocimiento de este. Además, a la falta de eficacia de este tipo de menciones ya nos hemos referido anteriormente.

Razón por la cual no cabe considerar que en este caso se produjera una confirmación de los contra tos que sanara su anulabilidad. Lo que debe conducir a la desestimación de este segundo motivo de casación."

En cuarto lugar , y sobre el fondo de la cuestión debatida, aplicando las consideraciones expuestas al supuesto enjuiciado, considero que procede la estimación de la acción subsidiaria formula en la demanda, porque la actora adquirió unas acciones, como participación en el capital social de una mercantil -atendiendo a los estados contables que publicó la propia mercantil- que la realidad ha puesto de manifiesto que no eran ciertos, por lo tanto, lo que se le entregó no es lo que ella compró, no se correspondía con lo que decía la propia oferta pública de venta que se estaba vendiendo y se le iba a entregar.

Ciertamente que la actora procedió a la venta de las acciones y si bien ello impide que pueda instar una acción derivada de una nulidad radical, dado que no puede procederse a la restitución de las prestaciones, no es obstáculo para que, habiendo sido objeto de un engaño, pueda reclamar los daños y perjuicios que tal adquisición y posterior venta le ha generado.

El Tribunal Supremo, en la sentencia del 3 de febrero de 2016, Roj: STS 91/2016, Nº de Recurso: 541/2015 , Nº de Resolución: 23/2016, Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES, en su supuesto de compra de acciones de Bankia nos dice: "[...] Además, en el razonamiento de la sentencia es obvio que si los demandantes no hubieran incurrido en tal error sobre la situación económica de Bankia, no habrían consentido en adquirir las acciones. De la sentencia recurrida se desprende que los adquirentes de las acciones se hicieron una representación equivocada de la situación patrimonial y financiera, y de la capacidad de obtención de beneficios, de Bankia y, consecuentemente, de la posible rentabilidad de su inversión. Tras adquirir las acciones, a los pocos meses, se hizo evidente que los demandantes habían adquirido acciones de una sociedad cuya situación patrimonial y financiera era muy diferente de la que se expresaba en el folleto de la oferta pública, pues presentaba unas pérdidas multimillonarias, hubo de ser intervenida y recibió la inyección de una elevadísima cantidad de dinero público para su subsistencia. De ahí proviene el carácter sustancial del error en la suscripción de las acciones.

La cualidad de pequeños inversores que tienen los demandantes hace que este error deba considerarse excusable, pues, a diferencia de lo que puede ocurrir con otros inversores más cualificados, carecen de otros medios de obtener información sobre los datos económicos que afectan a la sociedad cuyas acciones salen a cotización y que son relevantes para tomar la decisión inversora.

3.- De acuerdo con el art. 30.bis de la Ley del Mercado de Valores , «[una oferta pública de venta o suscripción de valores es toda comunicación a personas en cualquier forma o por cualquier medio que presente información suficiente sobre los términos de la oferta y de los valores que se ofrecen, de modo que permita a un inversor decidir la adquisición o suscripción de estos valores».

El folleto que exige la normativa sobre el mercado de valores en los supuestos de ofertas públicas de suscripción de acciones como la formulada por Bankia ( arts. 26 y siguientes de la Ley del Mercado de Valores y 16 y siguientes del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre ) tiene por finalidad justamente informar a los potenciales inversores sobre la conveniencia de suscribir las acciones que se ofertan, por tener la sociedad una saneada situación patrimonial y financiera y una expectativa fundada de obtener beneficios, para que puedan formar su consentimiento con conocimiento de los elementos esenciales y los riesgos que pueden afectar previsiblemente a las acciones objeto de la oferta pública. Máxime si se trata de pequeños inversores, que únicamente cuentan con la información que suministra la propia entidad, a diferencia de los grandes inversores, que pueden tener acceso a otro tipo de información complementaria.

El art. 27.1 de la Ley del Mercado de Valores prevé:

«El folleto contendrá la información relativa al emisor y a los valores que vayan a ser admitidos a negociación en un mercado secundario oficial. El folleto contendrá toda la información que, según la naturaleza específica del emisor y de los valores, sea necesaria para que los inversores puedan hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores. Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible».

Que cada concreto inversor haya leído en su integridad el folleto presentado ante la CNMV o no lo haya hecho, no es tan relevante, puesto que la función de tal folleto es difundir la información sobre la situación patrimonial y financiera de la sociedad cuyas acciones son ofrecidas públicamente entre quienes, en diversos ámbitos de la sociedad, crean opinión en temas económicos, de modo que esa información llegue, por diversas vías, a esos potenciales inversores que carecen de otros medios para informarse y que no han de haber leído necesariamente el folleto, como ocurrió en el caso de los demandantes, a quienes la información llegó a través de una empleada de la sucursal de Bankia en la que tenían abierta su cuenta bancaria, lo que generalmente determina una relación de confianza entre el empleado de la sucursal bancaria y el cliente habitual.

No hacen falta especiales razonamientos para concluir que si los datos económicos recogidos en el folleto no hubieran contenido las graves inexactitudes que afirma la sentencia recurrida, la información difundida a través de la publicación de tal folleto y los comentarios que el mismo hubiera suscitado en diversos ámbitos, habrían disuadido de realizar la inversión a pequeños inversores como los demandantes, que no tienen otro interés que el de la rentabilidad económica mediante la obtención y reparto de beneficios por la sociedad y la revalorización de las acciones, y que no tienen otro medio de obtener información que el folleto de la oferta pública, a diferencia de lo que puede ocurrir con los grandes inversores.

4.- Que lo adquirido por los demandantes hayan sido acciones de una sociedad anónima no resulta obstáculo a la apreciación de la nulidad de la orden de suscripción de acciones por concurrencia de error vicio del consentimiento.

Es cierto que diversas resoluciones de Audiencias Provinciales, así como un sector de la doctrina científica, consideran que anular el contra to de suscripción de acciones supone, de facto, anular el aumento de capital. Para ello, consideran que la anulación de la adquisición de las acciones objeto de una oferta pública no es posible por lo previsto en el art. 56 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital , que establece una relación tasada de las causas de nulidad de la sociedad entre las que no se encuentran los vicios del consentimiento. Sostienen que habría que acudir exclusivamente a la responsabilidad por daños y perjuicios prevista en las normas sobre el folleto ( arts. 28.3 de la Ley del Mercado de Valores , actual art. 38.3 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015 , y 36 del Real Decreto 1310/2005 ), pues no cabría una acción de nulidad contra ctual por vicios del consentimiento.

En nuestro Derecho interno, los desajustes entre la normativa societaria (fundamentalmente, art. 56 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital ) y la normativa del mercado de valores (básicamente, art. 28 de la Ley del Mercado de Valores ) provienen, a su vez, de que, en el Derecho Comunitario Europeo, las Directivas sobre folleto, transparencia y manipulación del mercado, por un lado, y las Directivas sobre sociedades, por otro, no están coordinadas.

No obstante, de la Sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013 (asunto C-174/12, caso Alfred Hirmann contra Immofinanz AG ) se desprende que las normas sobre responsabilidad por folleto y por hechos relevantes son lex specialis respecto de las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas.

Según la interpretación del TJUE, el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales. De acuerdo con esta sentencia, el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que establezca la responsabilidad de una sociedad anónima como emisora frente a un adquirente de acciones de dicha sociedad por incumplir las obligaciones de información previstas en las Directivas comunitarias y que obligue a la sociedad a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las mismas

Por tanto, los acreedores de la sociedad no están protegidos hasta el punto de que la sociedad no pueda contra er deudas de resarcimiento. Y ello abre la puerta, aunque la previsión legal parezca apuntar prioritariamente a la acción de responsabilidad civil por inexactitud en el folleto, a la posibilidad de la nulidad contra ctual por error vicio del consentimiento ( arts. 1300 y 1303 del Código Civil ) cuando, como en el caso de los pequeños inversores que han interpuesto la demanda, dicho error es sustancial y excusable, y ha determinado la prestación del consentimiento. En tal caso, no se trata de una acción de resarcimiento, pero los efectos prácticos (la restitución de lo pagado por las acciones, con restitución de estas a la sociedad para que pueda amortizarlas) son equiparables a los de una acción de resarcimiento como la contemplada en esta sentencia del TJUE (reembolso del importe de la adquisición de las acciones y entrega de estas a la sociedad emisora)."

SEXTO.- Por todo lo expuesto, debemos concluir, con la estimación del presente recurso y la revocación de la sentencia de instancia y, en su lugar, estimando la demanda, condenamos a la demandada a que abone a la demandante la suma de 4.987,31.- €, resultado de la diferencia entre el precio de compra y el de venta de las acciones (4.998,75 -11,44).

Esta cantidad devengará los intereses legales correspondientes desde la fecha de la venta de las acciones y se materializó la pérdida.

Al estimarse la demanda, condenamos a la demandada al pago de las costas de la primera instancia y al estimarse el recurso no hacemos expresa condena al pago de las costas causadas en esta alzada, todo ello según disponen los artículos 394 y 398 de la LEC .

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMOel recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Adelaida contra la sentencia de fecha 23 de septiembre de 2015 dictada en los autos número 732/15 del Juzgado de Primera Instancia número 27 de Valencia , resolución que revocamos y, en su lugar, estimando la demanda, condenamos a Bankia a que indemnice a la demandante en la suma 4.987,31.- €, resultado de la diferencia entre el precio de compra y el de venta de las acciones (4.998,75 -11,44).

Esta cantidad devengará los intereses legales correspondientes desde la fecha de la venta de las acciones.

Las costas de la primera instancia serán abonadas por la parte demandada y no se hace expresa condena al pago de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe Recurso de Casación pues se ha seguido por los cauces del juicio verbal atendiendo a la cuantía.

Y, a su tiempo, con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, para constancia y ejecución de lo resuelto, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así lo acuerdo, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Doy fe: la anterior resolución, ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada Doña Mª CARMEN ESCRIG ORENGA, estando celebrando audiencia pública, en el día de la fecha. Valencia, a diecisiete de marzo de dos mil dieciseis.