Sentencia CIVIL Nº 124/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 16/2018 de 21 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00124/2018
Modelo: N10250
PLAÇA DES MERCAT Nº 12
Tfno.: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20
Equipo/usuario: MSC
N.I.G. 07032 41 1 2017 0000696
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000016 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de MAÓ
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000247 /2017
Recurrente: Gregoria
Procurador: JULIA DE LA CAMARA MANEIRO
Abogado: JOAN FARRÉS GIBERT
Recurrido: BANCO MARE NOSTRUM SA, Pablo Jesús , VENECIA SEIS 2011 SL
Procurador: BEGOÑA JUSUE HERNANDEZ, RICARDO JOSE SQUELLA DUQUE DE ESTRADA ,
RICARDO JOSE SQUELLA DUQUE DE ESTRADA
Abogado: ROSA MARIA HERVAS LOPEZ, ,
S E N T E N C I A Nº 124/18
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Don Carlos Gómez Martínez
MAGISTRADOS:
Don Gabriel Oliver Koppen
Doña Carmen Ordóñez Delgado
En Palma de Mallorca, a veintiuno de marzo de dos mil dieciocho.
VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes
autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Mahón, bajo el número
247/2017 , Rollo de Sala número 16/2018, entre partes, de una como demandante-apelante Dª. Gregoria
, representada por la Procuradora Dª. Julia de la Cámara Maneiro y dirigida por el letrado D. Joan Farrés

Gibert, de otra, como demandada-apelada, la entidad BANCO MARE NOSTRUM, S.A., representada por la
procuradora Dª. Begoña Jusué Hernández y dirigida por la letrada Dª. Rosa Hervás López. Han sido también
demandadas D. Pablo Jesús y la entidad VENECIA SEIS 2011, S.L., representadas por el procurador D.
Ricardo Squella Duque y dirigidas por el letrado D. Rafael Sánchez García, quienes se allanaron a la demanda
inicial.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. Gabriel Oliver Koppen.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de mAHÓN, se dictó sentencia en fecha 17 DE NOVIEMBRE DE 2017 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: QUE DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda presentada por la Procuradora Sra. De la Cámara, en nombre y representación de Dª. Gregoria contra D. Pablo Jesús , contra VENECIA SEIS 20111 SL, así como contra BANCO MARE NOSTRUM S.A., debo absolver y absuelvo a los citados de los pedimentos hechos en su contra sin expresa condena en costas respecto de los dos primeros y con condena en costas de la actora respecto a la entidad bancaria.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte DEMANDADA, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo día 16 de marzo de 2018.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- Dª. Gregoria interpuso demanda de juicio ordinario contra la entidad BANCO MARE NOSTRUM, S.A., D. Pablo Jesús y la entidad VENECIA SEIS 2011, S.L., en solicitud de que se dictara sentencia por la que se declare la nulidad radical y absoluta de pleno derecho, por falta del requisito esencial del consentimiento, del negocio jurídico de hipoteca sobre la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Mahón en escritura de fecha 3 de febrero de 2012 y de la fianza personal a favor de BANCO MARE NOSTRUM, ambas en nombre de D. Isidoro .

Como fundamento de su pretensión se alegan los siguientes hechos: 1.- D. Isidoro , padre de la demandante, nació el NUM001 de 1924 y en los últimos años de su vida su situación mental se fue deteriorando de manera que el año 2.012 ya sufría un estado de demencia que le impedía consentir libremente.

2.- Iniciado procedimiento de incapacitación, concluyó con sentencia dictada en fecha 12 de junio de 2013 en la que se declaró su incapacidad total y absoluta y se nombró tutora a la demandante.

3.- El padre de la demandante falleció el 18 de julio de 2013 y había dejado testamento otorgado en fecha 24 de noviembre de 1990 por el que se nombra herederos universales a sus hijos, la demandante y el codemandado Pablo Jesús , herencia que fue aceptada a beneficio de inventario.

4.- En fecha 2 de enero de 2012 D. Isidoro había otorgado unos poderes a favor de su hijo D. Pablo Jesús .

Haciendo uso de ese poder otorgó una escritura de préstamo a favor de la entidad VENECIA SEIS 2011, S.L., por importe de 500.000 euros con garantía hipotecaria constituida sobre una finca propiedad de D. Isidoro , así como una fianza a favor del BANCO MARE NOSTRUM.

5.- Al dejar de pagar el préstamo obtenido la entidad acreedora ha iniciado procedimiento de ejecución hipotecaria, que se tramita en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mahón bajo el número 80/2015 .

6.- La demandante interpuso demanda sobre la nulidad radical de la escritura de poder, que se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mahón bajo el número 206/2016 , procedimiento que se interpuso no solo contra D. Pablo Jesús , sino también contra las entidades BANCO MARE NOSTRUM y VENECIA SEIS 2011, S.L.

El procedimiento terminó con sentencia dictada en fecha 8 de noviembre de 2016 en la que se declara la nulidad del poder por falta de consentimiento válido y eficaz.

La sentencia fue confirmada por la Audiencia Provincial en fecha 24 de abril de 2017.

Considera la parte actora que siendo nulo de pleno derecho el poder, son nulos de pleno derecho los negocios jurídicos de constitución de hipoteca y fianza personal por falta del requisito esencial del consentimiento.

D. Pablo Jesús y la entidad VENECIA SEIS 2011, S.L., se allanaron a la demanda.

La entidad BANCO MARE NOSTRUM se opuso a la demanda alegando que no tuvo conocimiento del estado de salud de D. Isidoro hasta que fue emplazada en el procedimiento sobre nulidad de poder, cuatro años después del otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario, y que goza de la protección legal que se reconoce al tercero de buena fe. Se otorgó la escritura de préstamo en base a la representación que constaba en escritura pública y que fue calificada como suficiente por el Notario, de manera que la nulidad de dicho apoderamiento no es imputable a la entidad financiera, que goza de la posición de tercero de buena fe.

De conformidad con el artículo 34 de la Ley Hipotecaria la declaración de nulidad posterior del poder especial otorgado por D. Isidoro a favor de su hijo no determina por sí misma la nulidad de la hipoteca constituida a favor de la entidad financiera, que era ajena a las circunstancias y que actúa en todo momento de buena fe.

Es necesario desvirtuar la presunción legal de buena fe que la ampara.

En la sentencia dictada en primera instancia se desestima la demanda.

Se indica que para prosperar la pretensión de la parte demandante es necesario acreditar que la entidad bancaria autorizó el préstamo hipotecario con conocimiento de las maniobras de D. Pablo Jesús en el otorgamiento del poder notarial, pues solo de esa manera se puede destruir la presunción de buena fe y apariencia de legalidad en la actuación del Notario que confirió el apoderamiento.

No cabe hablar de extralimitación del poder oponible frente al banco.

Tampoco considera que fuera exigible al Banco que investigara acerca de la legalidad del poder con que concurrió al acto del otorgamiento el Sr. Isidoro , pues es el Notario quien tiene el deber de hacerlo en su momento y bajo su responsabilidad, invistiendo al poder la apariencia de legalidad precisa para ser usado frente a terceros.

Concluye señalando que no cabe extender al banco los efectos de la declaración de nulidad de un poder notarial usado por quien contrató con ella por ser ajeno a dicha entidad. La seguridad y confianza en el tráfico jurídico avalan que el poder notarial usado por el Sr. Isidoro era válido.

Frente a esta resolución interpone recurso de apelación la parte demandante con fundamento en los siguientes motivos: 1.- Infracción de los artículos 1259 y 1738 del Código civil e incorrecta aplicación por la sentencia del principio de protección del tercero en caso de representación aparente.

2.- Infracción por incorrecta apreciación de la concurrencia de la buena fe.

3.- Vulneración de las normas sobre la prueba de presunciones.

4.- Vulneración del principio de carga de la prueba y del principio de facilidad probatoria.

5.- Infracción del artículo 1.261 del Código civil sobre elementos esenciales del contrato.

6.- Falta de concurrencia de los requisitos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria .

7.- Infracción del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre las costas.

La parte demandada se opone al recurso y ratifica su posición, expresada en su escrito de contestación a la demanda, de que goza de la protección legal que se reconoce a tercero de buena fe y de su ignorancia de los hechos relativos al estado de salud del Sr. Isidoro y el proceso de incapacitación.



SEGUNDO.- En el primero de los motivos de su recurso la parte apelante incide y desarrolla la tesis que sostiene en la demanda de que habiendo sido declarado nulo de pleno derecho y, por tanto, inexistente, el poder otorgado por D. Isidoro a favor de su hijo, ello determina la nulidad de los contratos celebrados en base a ese poder por falta de consentimiento, por falta de un elemento esencial del negocio del representante con el tercero, el consentimiento del representado, sin que proceda la protección del tercero de buena, pues no nos encontramos ante un supuesto de insuficiencia, extralimitación, revocación o extinción del poder, sino de inexistencia del poder.

Tal y como resulta de la documentación aportada al procedimiento y no ha sido discutido, en fecha 3 de febrero de 2012 se otorgó escritura pública de préstamo hipotecario, en la que D. Isidoro constituía una hipoteca sobre la finca registral NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad de Mahón, Tomo NUM002 . Libro NUM003 , folio NUM004 , en garantía de un crédito concedido a la entidad VENECIA SEIS 2011, S.L., por importe de 500.000 euros, así como otorgaba una fianza personal de pago.

Si bien en la escritura se hizo constar la intervención de D. Isidoro de forma personal, en fecha 11 de junio de 2013 se otorgó acta de rectificación de la anterior escritura y se declaró que quien realmente compareció en la escritura fue D. Pablo Jesús , en representación de su padre en virtud de poder otorgado en fecha 2 de enero de 2012.

Este poder fue declarado nulo, por falta de consentimiento válido y eficaz, en sentencia dictada en fecha 8 de noviembre de 2016 dictada en el procedimiento ordinario tramitado bajo el número 206/2016, que fue confirmada por la dictada por la sección 5ª de esta Audiencia Provincial en fecha 24 de abril de 2017.

De esta manera, la constitución de la hipoteca y la fianza se otorgaron en base a un poder que era nulo.

Se trata de un supuesto de un negocio jurídico celebrado en representación sin poder. Todo negocio jurídico precisa como elementos esenciales el consentimiento, objeto y causa, conforme al artículo 1261 del Código civil . En la representación sin poder falta el elemento del consentimiento porque el falso representante no emite su declaración de voluntad, sino que lo hace en nombre de otro y éste, el pseudorepresentado, tampoco lo emite porque no dio poder de representación ( sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2008 ), situación que es la misma en la que nos encontramos cuando el poder fue declarado radicalmente nulo. El contrato otorgado sin tener representación es nulo, así lo dispone el artículo 1.259 del Código civil , salvo que se produzca su ratificación, lo que no ha ocurrido en este supuesto.

La cuestión que se ha planteada a la vista de las alegaciones de la parte demandada es si dicha nulidad cede por la protección que se les otorga como terceros de buena fe, que es, en definitiva, lo que ha declarado la sentencia de primera instancia y ha dado lugar a la desestimación de la demanda.

Considera este tribunal que no puede ampararse la parte demandada en su condición de tercero de buena fe por las siguientes razones: 1.- En la resolución objeto de recurso se cita la sentencia dictada por el Tribunal Supremo en 7 de octubre de 2014 , en la que trata del mantenimiento del contrato realizado de buena fe con un representante aparente.

Ahora bien, se basa en la realidad de un mandato aparente, que existe cuando el mandante aparente, con su comportamiento, genera en el tercero con quien se relaciona la convicción de la existencia del mandato, corroborado por la actitud del mandatario que actúa frente al tercero bajo esta apariencia de representación.

No es este el supuesto, en el que la escritura de constitución de la hipoteca se hace en base a un poder que ha sido declarado nulo y, por tanto, inexistente. No existe ninguna relación entre el mandante y la entidad crediticia que permita sostener la apariencia.

2.- El artículo 1738 del Código civil reconoce validez a lo realizado por el mandatario ignorando la muerte del mandante u otra cualquiera de las causas que hacen cesar el mandato respecto a terceros que hayan contratado de buena fe. Ello supone la existencia de un mandato válido que haya cesado por causa que ignoraba el mandatario. No resulta de aplicación al presente caso en el que no ha existido un mandato válido, pues el poder fue declarado nulo y ningún efecto válido pudo producir.

3.- Como ha señalado este tribunal en sentencia de 11 de septiembre de 2003 , la doctrina conforme a la cual es necesario proteger al tercero de buena fe en caso de extralimitación del poder es aplicable a supuestos en los que se observa la insuficiencia, extralimitación, revocación o extinción del mandato, pero no a aquellos en los que el acto dispositivo fue otorgado por tercero sin poder preexistente, que es la situación que concurre cuando el poder es nulo por falta de sus requisitos esenciales.

4.- No puede amparar la parte demandada su protección en la condición de tercero hipotecario a los efectos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria , pues no puede considerársele como tal. El artículo 33 de la Ley Hipotecaria dispone que la inscripción no convalida los actos o contratos que sean nulos con arreglo a las leyes. El artículo 34 es una excepción al anterior y la cualidad de tercero hipotecario no la origina el acto o negocio jurídico determinante de la adquisición de un derecho al que no es ajeno o extraño el que inscribe, con base en tal acto o negocio jurídico. Como ha declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 8 de febrero de 2005 , si el acto adquisitivo es inexistente, nulo o anulable, la fe pública registral no desempeñará la menor función convalidante o sanatoria, ya que únicamente asegura la adquisición del tercero protegido en cuanto la misma se apoya en el contenido del Registro, que para dicho tercero se reputa exacto y verdadero.

El recurso de apelación debe ser estimado, revocada la sentencia de instancia y dictada nueva resolución por la que, con estimación de la demanda interpuesta, se declare la nulidad de la hipoteca y de la fianza personal constituidas en nombre de D. Isidoro por escritura de 3 de febrero de 2012, se condene a la parte demandada a estar y pasar por esa declaración y se ordene la cancelación de la hipoteca en el Registro de la Propiedad.



TERCERO.- El artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación a las costas causadas en primera instancia, que deben imponerse a la parte demandada que se ha opuesto a las pretensiones de la parte demandante Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución estimatoria del recurso de apelación, no se hará especial mención a las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por Dª. Gregoria contra la sentencia dictada en fecha 17 de noviembre de 2017 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mahón en los autos del juicio ordinario de los que el presente rollo dimana.

Se revoca la sentencia de instancia y en su lugar: 1.- Se estima la demanda interpuesta por Dª. Gregoria contra la entidad BANCO MARE NOSTRUM, S.A., D. Pablo Jesús y la entidad VENECIA SEIS 2011, S.L.

2.- Se declara la nulidad radical y absoluta de pleno derecho, por falta del requisito esencial del consentimiento, del negocio jurídico de hipoteca sobre la finca registral no NUM000 del Registro de la Propiedad de Mahón, constituida en nombre de D. Isidoro , según escritura otorgada el 3 de febrero de 2012, ante el Notario Luis Pareja Cerdo, bajo el número 186 de protocolo.

3.- Se declara la nulidad radical de la fianza personal en favor de BANCO MARE NOSTRUM prestada en nombre de D. Isidoro según la misma escritura antes indicada.

4.- Se condena a los demandados a estar y pasar por el anterior pronunciamiento, y ordenando la cancelación en el Registro de la Propiedad de la citada garantía hipotecaria.

5.- Se imponen las costas causadas en primera instancia a la parte demandada que se ha opuesto a la demanda.

No se hace especial mención a las costas causadas en esta alzada, con devolución del depósito consignado para apelar.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.