Sentencia CIVIL Nº 124/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 267/2016 de 14 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 267/2016 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 880/2014
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC SA
Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem
Abogado/a: Ignasi Fernández de Senespleda
Parte recurrida: Guillerma , Bruno
Procurador/a: Pedro Moratal Sendra
Abogado/a: Nuria Vilarnau Canamassas
SENTENCIA Nº 124/2018
Barcelona, 14 de marzo de 2018
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dña. Amelia
MATEO MARCO, Dña. Isabel Adela GARCIA DE LA TORRE FERNANDEZ y en funciones de refuerzo la
Magistrada- Juez Dª Beatriz GARCIA VALDECASAS ALLOZA, actuando la primera de ellas como Presidente
del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 267/16, interpuesto contra la sentencia dictada el día 2 de
noviembre de 2015 en el procedimiento nº 880/14, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de
Barcelona en el que es recurrente CATALUNYA BANC, S.A. y apelados D. Bruno y Dña. Guillerma y
previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Estimo íntegramente la demanda formulada por la representación procesal de demandante Doña Guillerma y Don Bruno contra Cataluña BANC SA y declaro la nulidad por existencia de error vicio en los contratos siguientes y efectúo los siguientes pronunciamientos: Declaro la nulidad radical por ausencia de consentimiento en la suscripciónde las órdenes de compra de deuda subordinada de fecha 28.7.11, 6ªemisión, por importe de 36.000 euros.

Condeno a CATALUÑA BANC SA a estar y pasar por tales declaraciones y a la restitución a los actores de la suma de 36.000 euros y a pagar elinterés legal de tal suma desde las fechas de perfección de cadacontrato, que se elevará en dos puntos desde la fecha de esta sentencia,hasta que se restituya tal importe, y en cuanto a la obligación derestitución del demandante se limitará a descontar previamente losrendimientos brutos obtenidos por las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes (debiendo llevarse a cabo la determinación dela cantidad resultante en ejecución de sentencia).

Declaro que la titularidad de todos los títulos pase a la demandada, una vez que se haya restituido el importe anterior.

Todo ello con condena a la parte demandada al pago de las costas procesales causadas en esta instancia, sin sujeción al límite del 394.3 LEC.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada-Juez Ponente Dª Beatriz GARCIA VALDECASAS ALLOZA.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento del litigio por las litigantes. Sentencia de instancia. Recurso de apelación.

La representación procesal de los Sres. Bruno y Guillerma instó demanda de juicio ordinario contra Catalunya Banc S.A. peticionando: ' 1. Se declare la nulidad por error en el consentimiento del contrato para la adquisición de OBLIGACIONES DE DEUDA SUBORDINADA 6ª EMISION de 28 de julio de 2011, así como las operaciones siguientes de canje y venta, y en consecuencia, se condene a CATALUNYA BANC a devolver a los actores el importe de 36.000 euros, más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de ejecución de la orden de compra, minorado en las cantidades que hubiesen percibido los actores. Subsidiariamente se declare el incumplimiento por parte de CATALUNYA BANC, SA de sus obligaciones legales de diligencia, lealtad e información en la venta de los instrumentos objeto de la presente demanda, en los términos regidos en la misma, y como consecuencia de ello se condene a CATALUNYA BANC a indemnizar en concepto de daños y perjuicios en la suma de 8.072,06 euros, más los intereses legales que correspondan. Y costas'.

La demandante fundamentó su pretensión en que tratándose los actores en el momento de la contratación, de personas de edad avanzada, clientes habituales de la entidad demandada, con un perfil conservador y minorista y con un nivel de formación básica y sin conocimientos financieros ni experiencia previa en este tipo de inversiones, adquirieron los títulos de obligaciones de deuda subordinada, en la confianza que mantenían con la entidad demandada, en la creencia de que se trataba de un producto sin riesgo y que podrían recuperar su dinero en cualquier momento. Refieren los actores que no recibieron en ningún momento la información necesaria que les permitiera comprender el tipo y las características esenciales de la inversión y que no se valoró la idoneidad del producto ni su conveniencia para ellos, de tal forma que de haber conocido la realidad del producto no lo hubieran contratado. Que en el año 2013 la deuda subordinada fue canjeada por acciones de la propia demandada en virtud de la correspondiente resolución del FROB de 7 de junio del 2013 y se procedió también a su venta al FGD ante el temor de pérdida de la totalidad de la inversión y con reserva de acciones, obteniendo cierta cantidad. Afirma la actora, que aceptaron la venta para obtener liquidez pero que tal acto no debe entenderse como una confirmación del negocio y que solicitaron el arbitraje pero que les fue denegado. Considera la actora que la demandada incumplió gravemente sus deberes legales de información, de tal forma que estima que el contrato es nulo por falta de consentimiento, subsidiariamente que es nulo por vicio (error) en el consentimiento y subsidiariamente que la demandada incumplió sus obligaciones contractuales de información, diligencia y lealtad por lo procedería la resolución contractual con la indemnización de daños y perjuicios.

La entidad demandada se opuso a la demanda, solicitando la desestimación de la misma y la condena en costas a la parte actora con los argumentos que en síntesis indicamos: error en la determinación de la cuantía al no tener en cuenta los rendimientos obtenidos durante la vigencia del contrato y la cantidad obtenida por la venta en el FGD, actos contradictorios con las acciones ejercitadas, imposibilidad de ejercitar la acción de anulabilidad del artículo 1301 CC por cuanto, a partir del canje de las obligaciones por acciones y de la posterior venta de las acciones al FGD, la actora ya no posee la cosa o el objeto del contrato y, de estimarse la acción que ejercita, no podría restituir lo que voluntariamente vendió; de la no concurrencia de error excusable; que se trasladó la información necesaria para conocer el producto no ostentando un cargo de asesoramiento sino el cumplimiento de un mandato y habiendo cumplimentado el TEST DE IDONEIDAD, pese a no existir un contrato de gestión de inversión o gestión de carteras que obligare a ello; confirmación del negocio anulable tras el canje en acciones y posterior venta al FGD, imposibilidad de declarar su nulidad; que no ha incurrido la demandada en dolo, negligencia o morosidad por lo que no procedería el pago de ninguna indemnización; e inexistencia de nexo causal entre cualquier acción de la demandada y el daño que se reclama, porque la pérdida patrimonial es debido a la fuerte crisis económica, resultando la reclamación del interés legal improcedente, y siendo que en caso de estimarse la pretensión de la demandante, sería de aplicación mismo interés legal en la obligación restitutoria que le corresponde.

La sentencia de instancia no apreció la incompatibilidad entre el ejercicio de la acción de nulidad con el canje primero y la venta después efectuada por los actores, como tampoco la falta de legitimación pasiva de los demandados por considerarse meros mandatarios; y apreció falta de información al consumidor que causó error en el consentimiento al no poder apreciar los contratantes que el producto podía suponer iliquidez o riesgo de pérdida del capital, estimando la demanda con recíproca devolución de prestaciones con los intereses correspondientes a cargo de la demandada.

Frente a la expresada resolución ha planteado recurso la representación de la demandada Catalunya Banc SA con fundamento en las consideraciones que en síntesis indicamos: carga probatoria de la información, cumplimiento de la misma por la demandada; improcedencia de la condena a abonar el interés legal del dinero sobre el precio de la inversión desde el momento de la adquisición de los títulos valores por no poderse solicitar ahora un tipo de interés superior al que teóricamente hubiera percibido; interesando la correcta restitución de las prestaciones entre ambas partes al no constar en el fallo la devolución por parte de la actora de lo obtenido por la venta en el FGD, más solo los rendimientos obtenidos.

La parte actora se opone a la apelación, e interesa la desestimación del recurso, con imposición de las costas de la alzada a la recurrente.



SEGUNDO.- Naturaleza jurídica y marco normativo de las obligaciones de deuda subordinada.

Como ha declarado la STS de 25 de febrero de 2016 , Sentencia 102/2016 , en términos generales, se conoce como deuda subordinada a unos títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (en caso de concurso, art. 92.2 Ley Concursal ). A diferencia de las participaciones preferentes, que suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento.

El capital en ningún caso está garantizado y estos bonos no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos.

Básicamente, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y en el Real Decreto 1370/1985. Sus características son las siguientes: a) A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año; b) No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor; c) Se permite su convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión; d) El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior.

Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores, sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores.

Tras la promulgación de la Ley 47/2007, este producto financiero se rige por lo previsto en los arts.

78 bis y 79 bis LMV; mientras que con anterioridad a dicha normativa MiFID, se regían por lo previsto en el art. 79 LMV y en el RD 629/1993, de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios.

Interesa recordar que las obligaciones constituyen, con carácter general, valores emitidos por una sociedad en serie o en masa como consecuencia de un empréstito que ha realizado y que reconocen la existencia a su cargo de una deuda, siendo su finalidad económica la de proporcionar a la sociedad determinados medios patrimoniales.

Las obligaciones subordinadas son una modalidad de las obligaciones antes descritas cuya única diferencia estriba en su situación jurídica en caso de procedimiento concursal del emisor, toda vez que en aplicación de las reglas de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes y conforme a la mención que efectúa la CNMV en su guía informativa sobre los productos de renta fija, 'Ese tipo de emisiones las llevan a cabo las entidades de crédito, bancos y cajas, porque les computan como recursos propios al calcular el ratio de solvencia exigido por el Banco de España'.

La emisión de obligaciones viene actualmente regulada en el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, de Sociedades de Capital, en cuyo artículo 401 dispone que las sociedades de capital podrán emitir y garantizar series numeradas u otros valores que reconozcan o creen una deuda, reiterando en esencia lo anteriormente establecido en el artículo 284 del real decreto legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre que aprobó el texto refundido de la ley de sociedades anónimas ahora derogado por la norma 1/2010 citada.

La denominada 'financiación subordinada' fue sancionada por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras, y se define por exclusión como toda aquella financiación que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, van tras los acreedores comunes y por delante de los preferentistas y accionistas.

Los artículos 12 y 14 del Real Decreto 216/2008, de 15 de febrero , de recursos propios de las entidades financieras, refrendan la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contraten con la entidad, y han sido en parte modificadas por el real decreto 771/2011, de 3 de junio.

Atendida la naturaleza de las indicadas obligaciones el Banco de España ya destacó en su Memoria de Supervisión Bancaria de 2003 que 'aun cuando gran parte de estos instrumentos se negocia en mercados organizados entre inversores institucionales...es cada vez más frecuente la existencia de emisiones distribuidas a la clientela a través de la red de oficinas de las entidades', y añade que 'En este último caso, el BE insiste especialmente en la necesidad de informar claramente a la clientela sobre la naturaleza de estos valores, que constituyen verdadero capital de riesgo, y, cuando los tipos de interés que se practican no reflejan de manera realista dicha naturaleza, advierte a los emisores del posible riesgo reputacional en que incurren'.

Por tanto, ante estas consideraciones, y el hecho demostrado de que las obligaciones subordinadas son inversiones de alto riesgo, no se puede considerar que se informara adecuadamente de la naturaleza del producto y menos aún que el perjuicio finalmente producido deba desvincularse de esta naturaleza y asociarse a la crisis económica, como si de un hecho fortuito e imprevisible se tratara, porque lo que está en discusión es que el cliente supiera que el producto en el que invertía podía suponer la pérdida del capital si no lograba venderlo en el mercado secundario, lo que puede ocurrir con una crisis financiera como la acontecida o por una crisis que afecte solo a la entidad.

La inapropiada y masiva comercialización a minoristas de perfil conservador de estos productos por parte de las entidades bancarias ha obligado a los poderes públicos a tomar medidas encaminadas a minimizar sus efectos y a la futura mejor protección del cliente bancario y a su correcta información.

Véase en tal sentido el estudio efectuado por el Defensor del Pueblo en marzo de 2013 o la Comunicación de 10 de abril de 2014 de la CNMV sobre comercialización de instrumentos financieros complejos, entre otros muchos, y sobre todo, el Real Decreto-Ley 24/2012 de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de créditos, que tras calificar a las obligaciones subordinadas de instrumentos híbridos, adopta medidas de futuro con las que trata de evitar lo que en el preámbulo denomina que han sido 'prácticas irregulares' en su comercialización, norma que ha estado vigente hasta el 15 de noviembre de 2012 en que ha sido derogada por la ley 9/2012 de 14 de noviembre de reestructuración y resolución de entidades de crédito, en cuyos artículos 39 y siguientes adopta medias de gestión de los instrumentos híbridos y deuda subordinada 'para asegurar un adecuado reparto de los costes de reestructuración o de resolución de la entidad conforme a la normativa en materia de ayudas de Estado de la Unión Europea y a los objetivos y principios establecidos en los artículos 3 y 4 y, en particular, para proteger la estabilidad financiera y minimizar el uso de recursos públicos', añadiendo que 'Las acciones que incluyan los planes de reestructuración y de resolución a los efectos del apartado anterior podrán afectar a las emisiones de instrumentos híbridos, como participaciones preferentes u obligaciones convertibles, bonos y obligaciones subordinadas o cualquier otra financiación subordinada, con o sin vencimiento, obtenida por la entidad de crédito, ya sea de forma directa o a través de una entidad íntegramente participada, directa o indirectamente, por aquella'.

Dicho carácter complejo se deduce, igualmente, de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificaron las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/ CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis.



TERCERO.- Deber de información a cargo de la entidad financiera.

Las entidades financieras se encuentran en una situación de superioridad frente a sus clientes pues disponen de una mayor información para gestionar sus intereses en el mercado y para asesorarles en la contratación de unos u otros productos. Y, por otra parte, los clientes confían en la entidad financiera con la que mantienen, por lo general, una relación duradera, lo que conlleva que el cliente medio se fíe de sus recomendaciones.

Sobre estos parámetros, de profesionalidad, por parte de la entidad financiera, y de confianza, por parte del cliente, es sobre los que se asienta la relación de clientela en el mercado financiero, lo que implica a su vez la exigencia de un estricto deber de información, que es a lo que responde el conjunto de las normas contenidas en la Ley de Mercado de Valores (LMV), por incorporación a nuestro ordenamiento de la denominada normativa MiFID, lo que tuvo lugar mediante Ley 47/2007, de 19 de diciembre, y que incide fundamentalmente en el cumplimiento por las entidades de especiales deberes informativos, para cuyo cumplimiento será necesario recabar información del propio cliente, a través de los test de idoneidad y de conveniencia, mediante los cuales la entidad bancaria sabrá si el producto es conveniente para el cliente, y si éste tiene el bagaje cognitivo suficiente para comprender el riesgo que comporta.

En relación con el deber de información conviene precisar que el mismo no se introdujo con la incorporación de la normativa MiFID a la Ley del Mercado de Valores, sino que ya estaba previsto en el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, que desarrollaba las previsiones contenidas en los arts. 33 , 44 , 78 y 86 de la LMV, y estuvo vigente hasta el 17 de febrero de 2008, en que fue derogado por el RD 217/2008 .

Hasta dicha fecha regulaba, junto con la LMV, los deberes de las entidades de crédito en la comercialización de instrumentos financieros. En concreto, en su art. 16, bajo la rúbrica 'Información a la clientela sobre operaciones realizadas', establecía un deber de información con la debida diligencia sobre todas las operaciones de sus clientes. Su Anexo, denominado 'Código General de Conducta de los mercados de valores', contenía además unos específicos deberes de actuación en el marco de la operación en el mercado de valores: (i) con imparcialidad y buena fe, prohibiendo a la entidad inducir a la realización de un negocio con el fin exclusivo de obtener el un beneficio propio; (ii) con cuidado y diligencia; (iii) facilitando toda la información disponible al cliente, información que sea clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, etc.

Con posterioridad a la incorporación de la normativa MiFID a nuestro ordenamiento jurídico, el deber de información se ha acentuado.

Así en el art. 79 bis LMV, dice: '3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado.

La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias'.

Por su parte, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que ha refundido en un único texto normativo el Real Decreto 867/2001, de 20 de julio, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establece en el art. 64.1 : 'Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

Corresponde a la entidad demandada la carga de probar que informó de manera clara y suficiente a los ahora demandantes de la naturaleza y efectos del producto, así como de que era idóneo para las necesidades y características de los clientes.

Esta distribución de la carga de la prueba resulta, en primer lugar, de la disposición contenida en el párrafo último del artículo 217 LEC , en el sentido de que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, los tribunales deberán tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio, y es claro que la demandada está en mejor situación para acreditar los extremos indicados pues conocía el producto que ofertó y llevó la iniciativa en su contratación.

La jurisprudencia ha sido rigurosa en esta exigencia de prueba, resultando de interés la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 también del Tribunal Supremo, que 'La confianza que caracteriza este tipo de relaciones negociales justifica que el cliente confíe, valga la redundancia, en que el profesional al que ha hecho el encargo de asesorarle y gestionar su cartera le ha facilitado la información completa, clara y precisa. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. Al cliente que ha comunicado al profesional que desea inversiones con un perfil de riesgo muy bajo no puede perjudicar que no haya indagado sobre el riesgo que suponían los valores cuya adquisición le propone dicho profesional, porque no le es jurídicamente exigible. El hecho de que el codemandante fuera empresario tampoco puede justificar que el banco hubiera cumplido las obligaciones que la normativa legal del mercado de valores le impone. La actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 20 junio 2014 dijo: '...Como afirma la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011), 'la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 de la Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4. 4 de la Directiva 2004/39/CE . El art. 4.4 de la Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales.

Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público. De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55)'.



CUARTO.- Análisis de la prueba practicada en autos sobre información y asesoramiento.

La recurrente insiste en que ofreció información suficiente y veraz, pero no acredita que trasladara a los clientes las peculiaridades inherentes al producto y su riesgo estructural.

De la prueba practicada en el procedimiento no resulta acreditado que se proporcionara información clara, imparcial, compresible, no engañosa, suficiente y leal a la parte demandante.

Los actores alegan que pensaban que estaban contratando productos similares a un depósito, cuando en realidad no era así. No consta que la demandada les informase en ninguna de las adquisiciones de la verdadera naturaleza y riesgos de las obligaciones subordinadas que suscribieron.

Se trata de un matrimonio mayor, con estudios básicos, y sin conocimientos financieros específicos; que confiaron en el producto que les ofertó el director del banco. El test Mifid se realizó, solo a la Sra. Guillerma , tratándose de un informe genérico sin definir la situación financiera concreta de los actores y sin que se haya acreditado como fue la mecánica para cumplimentarlo en tanto que simplemente llegaron a la conclusión de que tenía conocimientos financieros avanzados, lo que no resulta acreditado con ninguna otra prueba.

Añadir, que el hecho de haber obtenido con anterioridad otros productos de inversión no puede hacer pensar que los demandantes tuvieran una dilatada experiencia inversora. El tener otros productos financieros de similares caractéristicas no define a los actores como un clientes aptos y de comprensión suficiente en el mercado financiero, porque en primer lugar, se desconoce en qué circunstancias, en qué contexto, y qué información se le suministró por parte de la entidad bancaria para la adquisición de las mismos, y en segundo lugar, si ésta fue la adecuada. En este sentido es únanime la Jurisprudencia del Tribunal Supremo al manifestar que 'La Audiencia tampoco afirma que se hiciera un estudio previo del perfil inversor del cliente, o que se considerase si la inversión en participaciones preferentes era adecuada a dicho perfil. Y en cuanto al posible conocimiento previo del producto por parte del cliente, aparte de que se olvida que el deber de información compete a la entidad financiera y es un deber activo, no de mera disponibilidad, la contratación anterior de otro producto similar, sin que conste que en su momento se ofreciera al cliente información suficiente y adecuada, no permite descartar la existencia de error en el consentimiento.' ( STS Sala de lo Civil 67/2017 de 2 de febrero ).

Y la existencia de una libreta en la que se iban haciendo los apuntes referentes a las obligaciones subordinadas, de forma similar a la de un depósito, pudo hacerles pensar que, efectivamente, se trataba de un producto similar a un depósito, que es lo que alegan que pensaban estar contratando. Y, siendo así, nada ocurrió que les sacara del error, porque se comportaron como si de un depósito se hubiera tratado, cobrando los rendimientos en los términos pactados.

En el caso de autos ni consta que se informase de nada con antelación a la suscripción de las órdenes de compra, ni se explicó la naturaleza del producto ni sus riesgos, de forma simultánea a la contratación. Desde luego, no resulta tal información de las órdenes de compra incorporadas a la demanda y a la contestación a la demanda, en las que no pueden tener el valor que pretende la recurrente, las frases genéricas o estereotipadas que figuran en las mismas, tales como la indicación de que a efectos de prelación de créditos la deuda subordinada se sitúa detrás de todos los acreedores comunes, pues se trata de menciones irrelevantes que, como dijo la sentencia del Tribunal Supremo de 10/7/15 , no eluden el deber del banco de acreditar que la información se proporcionó. Las propias órdenes son elocuentes en cuanto a la información que se proporcionó y que, sin embargo hubieran exigido de la entidad el suministro de una información pre contractual más concisa y clara sobre la realidad contratada, dado que definían el producto como agresivo, indicado para inversores que buscan la rentabilidad de la renta variable.

Por otra parte, la información fiscal que se remitía periódicamente tampoco informaba de la naturaleza y riesgos de los títulos, amén de que la información debía haberse prestado antes de la suscripción de la orden de compra para cumplir su cometido de permitir una contratación con total conocimiento de lo que se contrataba.

En cuanto a la información verbal, se desconoce qué es en concreto lo que se explicó a los actores, pero la testigo que declaró, la Sra. Brugués Vendrell, manifestó que consideraba el producto como seguro, sin riesgo y con liquidez a través del mercado secundario, por lo que difícilmente se pudo informar a los actores de unos riesgos que ni los mismos empleados de la demandada tenían presentes.

CAIXA CATALUNYA (actualmente CATALUNYA BANC) era la que venía obligada a tomar en consideración el perfil inversor del cliente, que no se obtuvo de ningún modo, para prestarle el asesoramiento adecuado, con independencia de que la orden de compra fuere o no anterior a la transposición a nuestro Derecho de la Directiva MiFID (Markets in Financial Instruments Directive).

A tenor de lo manifestado en el FUNDAMENTO

TERCERO de la presente resolución conviene diferenciar en este punto entre asesoramiento recurrente y puntual, siendo el primero aquel en que el cliente tiene una relación continuada con su asesor que periódicamente le presenta recomendaciones de inversión, mientras que en el segundo la relación comercial con el cliente no se desarrolla habitualmente en el ámbito del asesoramiento sino que la entidad realiza una concreta recomendación de inversión.

Por tanto, cabe advertir asesoramiento en materia de inversión cuando exista una recomendación sobre instrumentos financieros concretos, ya sea explícita o implícita, siempre que la recomendación sea personalizada, es decir, que se presente como idónea al inversor basándose en sus circunstancias personales.

En este sentido la Comisión Nacional de Mercado de Valores en su Guía sobre la prestación de asesoramiento en materia de inversión, de 23 de diciembre de 2010, efectúa a este respecto dos consideraciones relevantes: (i) entiende como recomendación personalizada la que se realice de forma implícita, lo que acontece cuando 'un instrumento se presente como idóneo para un inversor y en la conversación se utilicen palabras relacionadas con sus circunstancias personales', debiendo tomarse para ello en consideración 'tanto la naturaleza de la información que se recaba como la forma de relacionarse con el inversor.' (ii) la comercialización masiva entre los clientes de banca comercial de productos complejos de riesgo medio o alto, realizada por los bancos en los últimos años, determina que pueda advertirse un asesoramiento en materia de inversión derivado de la utilización de un lenguaje con elementos de opinión y presentando la inversión como idónea para los clientes con la finalidad de que el inversor adopte la decisión de adquirir el instrumento financiero; máxime en aquellos supuestos en los que la red comercial tiene fijados determinados objetivos comerciales, o recibe incentivos que priman la venta de un determinado producto frente a otros.

Pues bien, en el caso de autos no cuesta afirmar la existencia de recomendaciones personalizadas para la adquisición de instrumentos financieros cuando estamos ante la comercialización masiva de participaciones preferentes y deuda subordinada por parte de la entidad demandada y asimismo que el cliente presentaba un perfil minorista y conservador -no cuestiona este extremo la demandada-.

Por otra parte, la posesión de los títulos durante el tiempo que duró la inversión y hasta el canje obligatorio y posterior venta de las acciones al FGD y el cobro de rendimientos, no elimina la obligación de la entidad demandada de proporcionar la información a la que nos hemos referido, que debió ser anterior a la suscripción, y ello porque la complejidad de los términos y condiciones que en él se describen hubieran precisado que el Banco facilitara a las actoras una información pre-contractual suficiente y comprensible que les permitiera adquirir pleno conocimiento de las implicaciones del contrato. No se alcanza a entender a que se debe la afirmación de la entidad bancaria cuando subraya 'que cumplieron con todas las obligaciones exigidas', cuando además no aporta ningún apoyo documental sobre la posible información escrita facilitada a los clientes para la ejecución de este tipo de operaciones, puesto que de la lectura de los documentos, se desprende que en él se exponen una serie de condiciones generales todas ellas, sin que en ningún momento se haga referencia alguna a la concreta, determinada y especifica situación financiera de la parte actora, las ventajas y desventajas de la contratación, y su nivel de conocimientos. No se detalla un informe personalizado que constante que por parte de la entidad se estudió la situación concreta de los actores y la idoneidad y conveniencia de la contratación.

La entidad bancaria de recabar los datos adecuados y suficientes a fin de identificar el tipo de inversor de que se trata y su experiencia inversora, además de aquellos necesarios a fin de recomendarle el producto que mejor se adapte a su situación financiera y objetivos de inversión. Nada de esto se hizo por la demandada.

Por lo tanto, habiéndose realizado labores de asesoramiento, incumbía, a la entidad bancaria, proporcionar, con la debida antelación, información imparcial, clara, comprensible, adecuada, leal y no engañosa sobre el producto financiero y estrategias de inversión, con orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos.

En el caso de autos, pese a estar en presencia de un producto complejo, pese a ser los actores, clientes minoristas, y pese a tratarse de personas con estudios básicos y con nulos conocimientos financieros, lo cierto es que no se proporcionó información adecuada ni siquiera con la realización del test de idoneidad a que estaba obligada la entidad demandada, ni tampoco se desaconsejó la inversión, a la vista de que no se había recabado la información correspondiente.

No consta, por tanto, acreditado que se obtuviera información sobre los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) de ambos demandantes, ni tampoco sobre su situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad), para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convinieran.

El incumplimiento por parte de la demandada de los deberes que le eran exigibles conforme a las reglas de la buena fe contractual, atendida la complejidad del producto y el riesgo que entrañaba su contratación para quien era un cliente minorista y conservador, permiten concluir que la referida parte incumplió una de las obligaciones esenciales de la actividad bancaria, siendo el deber de la entidad demandada facilitar a la demandante un producto más adecuado a sus necesidades y sin el riesgo inherente a las obligaciones subordinadas.

Por consiguiente, debemos ratificar la valoración de la instancia de que la información no había sido correcta.



QUINTO.- Vicio de la voluntad. Error en el consentimiento .

Lo expuesto hasta el momento, permite afirmar que la inadecuada información ofrecida a los ahora demandantes determinó que éstos prestaran su consentimiento de forma viciada.

Siendo cierto que no siempre es equiparable en términos absolutos la falta de correcta información y el error vicio, también lo es que 'en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba' ( SSTS 21 de noviembre de 2012 y 29 de octubre de 2013 ). Se trata del que se conoce como 'error provocado' al que se refiere el art. 4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL) que la jurisprudencia utiliza como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en el Código Civil ( STS 17 de diciembre de 2008 ).

La Sala 1º del Tribunal Supremo que en la sentencia de 22 de mayo de 2006 , entre otras, señala que 'para que el error, como vicio de la voluntad negocial, sea invalidante del consentimiento es preciso, por una parte, que sea sustancial o esencial, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste ( sentencias de 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y 12 de noviembre de 2004 )' , añadiendo más adelante que ' y, además, y por otra parte, que sea excusable, esto es, no imputable a quien los sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración'.

Como recuerda la reciente STS de 21 de noviembre de 2012 , hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Y e s lógico que un elemental respeto a la palabra dada -pacta sunt servanda- imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado (...) La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos '.

En la Sentencia del Pleno de 20 de enero de 2014 el Tribunal Supremo , después de recordar la anterior doctrina según la cual 'por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio' añade que ' no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error. ( ...) Por otra parte, en este tipo de contratos, el error, que ha de recaer sobre su objeto, afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'. Este razonamiento efectuado en un supuesto en el que el producto ofrecido era un swap es de perfecta aplicación al presente caso.



SEXTO.- Excusabilidad del error.

Acerca de este extremo resulta esclarecedora la STS de 20 de enero de 2014 , anteriormente reseñada, al destacar que 'La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros', añadiendo que la 'necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

La expresada resolución concluye que 'La existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

Estas consideraciones son ya doctrina consolidada y así se refleja en la STS de 8 de julio de 2014 y en las más recientes de 10 y 13 de julio de 2015 .

Por consiguiente, acreditado en autos la deficiente información, la inidoneidad del producto y su no conveniencia para los actores, que no podía disponer y no dispuso de otro medio distinto de conocimiento de la entidad del producto que la ofrecida por la demandada, es obligado colegir que se le causó un error invencible que determinó una contratación viciada.

SÉPTIMO- Restitución de prestaciones e Intereses.

Combate la apelante, en primer lugar, que no se condene a la demandante al reintegro de la suma obtenida por el FGD, tras la venta de las acciones, habiendo adquirido la suma de 27.927,94 euros.

El artículo 1.303 del Código Civil , que dispone la restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia del contrato cuando se da lugar la declaración de nulidad de una obligación, según declara la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de abril de 2009 , 'tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas puedan volver a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador ( sentencias de 22 de septiembre de 1989 , 30 de diciembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra ( sentencias de 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 30 de diciembre de 1996 -llegar hasta donde se enriqueció una parte y hasta donde efectivamente se empobreció la otra-)'.

Tiene también declarado el Tribunal Supremo que la aplicación del artículo 1303 del Código Civil , a los supuestos de nulidad radical o absoluta y a los de anulabilidad o nulidad relativa, no requiere petición expresa del acreedor (aunque en el caso sí la hubo por la parte demandada) por ser consecuencia necesaria de la declaración de nulidad ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2011 , entre otras).

Lo que se persigue a través de la restitución que prevé el artículo 1303 del Código Civil , con el fin de evitar cualquier tipo de enriquecimiento sin causa, es la restitución integral de las prestaciones realizadas en virtud de un contrato que se ha declarado nulo.

En consecuencia, procede la estimación del motivo alegado, debiendo descontarse de la suma a la que viene obligada a entregar la entidad financiera, lo que los actores obtuvieron tras la venta de las acciones al FGD; al igual que los rendimientos que percibieron, como ya señaló el Juez de Instancia.

Discute de igual modo CAIXA BANC, que se le condene al pago de los intereses legales desde el momento de la adquisición de los títulos valores.

Por tanto, lo que cuestiona ahora la demandada es que la actora pueda percibir el interés legal desde la fecha de las inversiones en concepto de fruto del capital cuando lo que pretendía era obtener la rentabilidad de un plazo fijo, bastante inferior al interés legal.

En esa idea, los intereses, que se consideran frutos o rendimientos de un capital, se devengan respecto de un capital que se presume productivo, desde el momento en que cada una de las partes dispuso del mismo y respecto del total capital del que dispuso.

El interés a que se refiere el artículo 1303 del Código Civil , como forma de obtener la íntegra restitución de lo entregado, no puede ser otro que el interés legal (así lo han entendido sentencias del Tribunal Supremo de 27/10/05 , o de 6/6/16 ), que es la medida correctora que garantiza la íntegra restitución sin enriquecimiento injusto a favor de ninguna de las partes.

En consecuencia, tal argumento no puede admitirse por resultar contrario a la previsión de artículo 1303 CC en relación con el artículo 1108 del mismo texto legal , sin que podamos ahora especular sobre la rentabilidad que pudieran haber obtenido los demandantes de haber podido disponer del capital invertido durante todos estos años.

Así, teniendo en cuenta los efectos restitutorios de la nulidad relativa que se declaró en sentencia, los actores deberán reintegrar a la demandada a su vez, no sólo los rendimientos obtenidos, y lo obtenido en la venta al FGD, sino también los intereses legales correspondientes desde que dispusieron de dichas cantidades. Es decir, correlativamente al pago de los intereses del principal invertido desde la fecha de suscripción de la deuda subordinada, se debería acordar el pago a favor de CATALUNYA BANC de los intereses devengados por tales cantidades percibidas por los actores desde la fecha de su percepción; sin que por ello deba entenderse, a efectos de costas, que la estimación de la demanda deje de ser total.

OCTAVO.- Costas.

Las consideraciones expuestas determinan la estimación parcial del recurso, y en consecuencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no procede la condena en costas.

Fallo

Se acuerda estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A.

contra la sentencia de 2 de noviembre de 2015 en el procedimiento nº 880/14 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Barcelona en los autos de que este rollo dimana, que revocamos en el siguiente extremo: 'en cuanto a la obligación de restitución del demandante se limitará a descontar previamente la suma de 27. 927,94 euros obtenida tras la venta al FGD, y los rendimientos brutos obtenidos por las obligaciones subordinadas (debiéndose llevar a cabo la determinación de la cantidad en ejecución de sentencia). Así como los intereses legales correspondientes desde la disposición de tales sumas'.

No procede la imposición de costas en esta alzada.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.