Sentencia CIVIL Nº 124/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 150/2019 de 27 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Secció núm. 02 Civil de l'Audiència Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)

Plaça Josep Maria Lidón Corbí, 1, pl. 5a - Girona

17001 Girona

Tel. 972942368

Fax: 972942373

A/e: aps2.girona@xij.gencat.cat

NIG 1706642120158210416

Recurs d'apel lació 150/2019 2

Matèria: Apel lació civil

Òrgan d'origen: Secció Civil. Jutjat de Primera Instància i Instrucció núm. 5 de Figueres

Procediment d'origen: Procediment ordinari (Arrendaments - art. 249.1.6) 602/2015

Part recurrent / Sol licitant: Eva María , Benito

Procurador/a: Rosa Maria Bartolomé Foraster, Felipe Luis Fernandez Cuadros

Advocat/ada: Carlos Thomas Vall-Llosera, Josep Lluis Vazquez Carrera

Part contra la qual s'interposa el recurs: MERCADER GELI, S.C.

Procurador/a:

Advocat/ada:

SENTÈNCIA NÚM. 124/2019

Il lms. Srs.:

PRESIDENT

Sr JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT

MAGISTRATS

Sra. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO

Sr. JAUME MASFARRÉ COLL

Girona, 27 de març de 2019

Antecedentes

PRIMER. El 25 de febrer de 2019 es van rebre les actuacions de Procediment ordinari (Arrendaments - art. 249.1.6) 602/2015, procedents del Jutjat de Primera Instància i Instrucció núm. 5 de Figueres, a fi de resoldre el recurs d'apel lació interposat pels procuradors Rosa Maria Bartolomé Foraster i Felipe Luis Fernandez Cuadros en representació de Benito i de Eva María , respectivament, contra sentència de 12 de novembre de 2018 , en què consta com a part apel lada MERCADER GELI, S.C.

SEGON. El contingut de la decisió de la Sentència objecte de recurs és el següent:

'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta a instancias del Procurador Sr. Felipe Fernández, en nombre y representación de Eva María , solidariamente frente a Benito , representado por la Procuradora Sra. Rosa María Bartolomé y frente a la mercantil MERCADER GELI S.C, en situación de rebeldía de procesal en los presentes autos, DEBO:

.- DECLARAR la resolución contractual del contrato verbal de arrendamiento suscrito entre ambas partes en 1968, por concurrir causa de resolución legalmente prevista en el art. 114 del Decreto 4104/1964, de 24 de diciembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos, y en consecuencia, condenar al demandado Benito a dejar libre, expedita y a disposición de la actora el inmueble sito en Camallera, CALLE000 nº NUM000 , y a su desalojo si no lo realizara voluntariamente, con apercibimiento de no efectuar voluntariamente el desalojo, se procederá a su lanzamiento, todo ello sin expresa condena en costas a ninguna de las partes.

.- Absolver y absuelvo a la mercantil MERCADER GELI S.C de las pretensiones deducidas en su contra.'.

TERCER.El recurs es va admetre i es va tramitar de conformitat amb la normativa processal per a aquest tipus de recursos.

Assenyalat l'acte de deliberació, votació i decisió, ha tingut lloc el dia 27/03/2019.

QUART.En la tramitació d'aquest procediment s'han observat les normes processals essencials aplicables al cas.

Es va designar com a ponent el magistrat JAUME MASFARRÉ COLL.

Fundamentos

PRIMER.La demandada considera que no es pot donar lloc a la petició de resolució contractual feta per la contrapart. Defensa que el contracte verbal d'arrendament concertat entre els recurrents i el pare de la demandant ho és d'habitatge, i no de local, malgrat que des de sempre ha existit una petita botiga (d'electrodomèstics, en un principi, explotada pel senyor Benito , i de roba, després, explotada per la seva dona Eva María la cobertura d'una societat civil). Manté que tant les obres fetes a la finca arrendada com l'explotació d'una botiga en part del edifici a nom d'una societat civil eren fets coneguts i consentits per l'arrendador, causahavent de la demandant. Sosté també que, pel que fa a la botiga, l'explotació del negoci per una societat civil integrada pel matrimoni Benito - Santiaga i els fills d'ambdós, no suposa cap cessió de l'habitatge que permeti accedir a la pretensió de la contrapart.

El primer que cal dir és que la documentació adjuntada a les actuacions posa de manifest com, certament, la petita botiga que es trobava en l'edifici llogat era, per la seva superfície (són de veure, en aquest sentit, els informes de la senyora Africa i del senyor Miguel Ángel i la declaració del testimoni senyor Alfonso ) i pel seu escàs rendiment (confirmat per la testifical de l'esmentat senyor Alfonso , assessor fiscal dels demandats) una petita indústria domèstica que, conforme al que disposa l' article 4 LAU 1964 , d'aplicació al cas, no fa perdre el caràcter de contracte d'inquilinat del lloguer concertat verbalment. L'habitatge és la finalitat principal de l'arrendament, sent el bé llogat el domicili del senyor Benito , la senyora Santiaga i els fills del matrimoni. No es pot atendre a l'al legació de la contrapart, segons la qual la superfície de la botiga caldria entendre-la molt superior ja que, ens diu, disposa d'uns magatzems construïts per l'arrendatari que tenen a veure amb el negoci que s'explota. Aquesta afirmació no queda provada a les actuacions. La senyora Africa , perit de la demandant, fa constar en el seu informe que només ha fet una inspecció de l'exterior de la finca (fent constar, per altra banda, unes superfícies de botiga i coberts sumades, menors que les que conformen l'habitatge i garatge sumats).

Davant d'aquesta manca de prova la demandada, ara recurrent, argüeix que els coberts compleixen una finalitat de garatge i que, en tot cas, són espais que no tenen vinculació amb el petit negoci que s'explota a la finca. Una afirmació, per altra banda, que s'avé amb les declaracions del senyor Alfonso que, coneixedor del tema per la seva tasca d'assessor, va afirmar que la botiga pràcticament no donava rendiments atès el seu petit volum de negoci, la qual cosa fa pensar en el fet de no necessitar d'uns espais grans per emmagatzemar gènere.

Aclarida aquesta qüestió, cal estimar el primer motiu d'impugnació de la sentència, que es fonamenta en el fet que l'antic propietari i arrendador de la finca, senyor Fructuoso , coneixia i havia consentit tàcitament les obres fetes en la mateixa. El senyor Fructuoso vivia en una localitat propera a Camallera (Figueres) i mantenia un interès per l'habitatge llogat que fa pressuposar que coneixia les seves vicissituds. Així es desprèn del fet d'haver fet obres a l'habitatge (en bany i cuina) poc abans de llogar-lo i del fet mateix de concertar el lloguer. Poc després de llogar-se l'habitatge l'any 1968, l'arrendatari va fer un primer cobert (l'any 1969), fent un segon l'any 1989. La seva actuació, en aquest sentit, va ser pública, sol licitant les corresponents autoritzacins administratives, que van seguir els seus tràmits oportuns. De la mateixa manera, les obres que es van fer eren fàcilment visibles des de l'exterior, com així es desprèn de les fotografies adjuntades a les actuacions i resulta del mateix contingut del dictamen aportat amb la demanda. Doncs bé, des de la construcció dels coberts van transcorre 46 anys i 26 anys, respectivament, fins al moment de la mort del senyor Fructuoso l'any 2015. Durant tot aquest llarg període de temps l'antic propietari no va fer cap queixa derivada de la seva construcció, cap requeriment o actuació que posés de manifest la seva disconformitat amb els coberts construïts. Cal presumir, per raó del llarg període de temps transcorregut, que va poder conèixer fàcilment de l'existència d'aquestes obres, plenament visibles. El fet que no hagués fet constar el seu consentiment en un document escrit és quelcom que no té per què estranyar si partim del fet que el mateix contracte d'arrendament amb els ara recurrents no es va formalitzar tampoc per escrit, estant a la confiança de les parts contractants. Entenem, per tant, que cal presumir amb base als fets acreditats, i d'acord amb allò que preveu l' article 386 LEC , que va existir un clar consentiment tàcit per part de qui era propietari de l'habitatge per tal que les obres que ara es posen en qüestió es duguessin a terme. Per aquest motiu, la resolució contractual fonamentada en obres no consentides (amb base al que estableix l' article 114.7 LAU 1964 ) no pot ser estimada.

SEGON.Pel que fa a la possible cessió o traspàs no consentit al legat per la demandant cal dir, d'entrada, que la qualificació jurídica del contracte existent entre les parts com a arrendament d'habitatge fa que quedin fora les qüestions atinents als locals de negoci. I així, és indiferent el tema de la jubilació del senyor Benito com a explotador que va ser del negoci d'electrodomèstics, o les normes pròpies dels traspassos de locals. Cal dir, en tot cas, que si no hagués estat així, tampoc hauria estat possible acollir les pretensions de la demandant ja que, com raonarem, entenem que no hi ha hagut un tercer amb personalitat jurídica a qui s'hagi fet cessió o traspàs.

Cal desestimar també la pretensió d'haver-se transformat el destí de la finca. Es va arrendar com a habitatge (i així se n'ha fet ús), sens perjudici d'incorporar, des d'un inici, un negoci d'electrodomèstics que no canviava la qualificació jurídica del contracte i que ha tingut continuïtat, en el mateix espai, en un negoci de roba.

Tampoc es pot considerar que hagi existit un subarrendament o una cessió no consentida de l'habitatge. En primer lloc perquè, com hem dit, l'habitatge com a tal ha estat, des d'un primer moment, utilitzat pel senyor Benito i la seva família, i per ningú més. En segon lloc, perquè de la mateixa manera que succeeix amb les obres fetes a l'immoble, la botiga era exterior i pública i el propietari podia haver conegut sense problemes el seu destí com a botiga de roba regentat per la senyora Santiaga , muller del senyor Benito . Potser no podem arribar a la presumpció que, forçosament, això també comportés saber que s'explotava sota la forma d'una societat civil integrada per tots els membres de la família. Però, fins i tot si aquesta dada no li hagués estat facilitada a l'arrendador, la constitució de la societat civil dedicada a l'àmbit mercantil (negoci de compra-venda de roba) en un mer document privat (vegeu foli 203), sense escriptura pública ni inscripció en el registre mercantil, comporta que li manqui personalitat jurídica i que, per tant, en tot cas, no es pugui considerar feta cap cessió o traspàs a un tercer, havent de considerar que l'explotació del negoci es feia pels mateixos arrendataris. I cal tornar a recordar aquí els termes de l' article 4 LAU 1964 que inclou al cònjuge i parents fins al tercer grau com a persones que poden explotar la petita indústria domèstica sense que això modifiqui la naturalesa jurídica del contracte d'arrendament d'habitatge.

En aquest sentit podem citar la SAP Girona 13/2/13 , que deia el següent: ' Sentado lo anterior, esto es, la personalidad jurídica de la sociedad a cuyo favor se realizó la prestación de servicios profesionales, el problema se plantea en cuanto a la naturaleza claramente mercantil de la sociedad y sus efectos en cuanto a la extensión de la responsabilidad de los socios que la integran, debiéndose señalar, que la exención o menor intensidad en la exigencia del cumplimiento del requisito formal de la inscripción registral, no cabría con respecto a las sociedades que revistiesen una naturaleza estrictamente mercantil al establecer el artículo 1670 CC : ' Las sociedades civiles, por el objeto a que se consagren, pueden revestir todas las formas reconocidas por el Ccom', con lo cual, sólo cabe exigir con rigor el cumplimiento del deber de inscripción y de constitución mediante documento público de las denominadas mercantiles, afirmándose en la STS 30 Mayo 1992 con referencia a la sociedad civil, que cuando se constituye con un objeto claramente mercantil para adquirir su personalidad mercantil, precisa escritura pública e inscripción en el Registro Mercantil, de forma que no respetando las formalidades recogidas en el art. 119 del Ccom (escritura pública e inscripción), sólo cabría hablar de una sociedad irregular sin personalidad jurídica propia y, en consecuencia, rigiéndose 'por las disposiciones relativas a la comunidad de bienes' según indica el art. 1669 del CC , la acción entablada ha sido dirigida correctamente contra cualquiera de los socios de la entidad, procediendo la estimación del recurso ante la inexistencia, se reitera, de una situación litisconsorcial'.

I és que, com ens recorden, entre d'altres, les SSTS de 11 de octubre de 2002 , 6 Marzo 1991 , 3 Abril de 1991 , 6 Noviembre de 1991 y 8 de Julio de 1993 , 'desde el momento que los contratantes se obligaron a poner en común determinados bienes con intención de obtener un lucro, ello denota la existencia de una sociedad de naturaleza mercantil, dada la naturaleza de las operaciones o actividades que tal sociedad había de desarrollar, con lo que viene a aplicar el criterio objetivo que la doctrina científica mayoritariamente contempla para llegar a establecer la naturaleza civil o mercantil de la sociedad. Aceptando la realidad del contrato cualquiera que sea la forma en que se haya celebrado, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 1261 del Código Civil , ha de entenderse que estamos ante una sociedad mercantil, pero al no cumplirse los requisitos establecidos en el artículo 119 del Código de Comercio , es decir, escritura publica e inscripción en el Registro Mercantil, ha de considerarse a la sociedad como irregular y de aplicación la normativa de las sociedades colectivas que de modo especifico contempla el Código de Comercio, y en este sentido se pronuncian las SSTS de 28 de abril de 1998 y 14 de diciembre de 1999 , entre otras.Ya hemos señalado que la legislación civil ( art. 1.670 del CC ) permite la constitución de sociedades civiles con forma mercantil pero en modo alguno la legislación mercantil autoriza la constitución de sociedades de objeto mercantil con forma civil ( art. 122 del C de Com .).No siendo los elementos formales, sino el objeto social lo que determina la calificación de una sociedad como civil o mercantil y teniendo por objeto la sociedad demandada actividades mercantiles ha de concluirse que, con independencia de su denominación, la sociedad constituida tiene carácter mercantil por lo que, no estando inscrita en el Registro Mercantil carece de personalidad jurídica, sin que podamos aceptar que la voluntad de los socios sea determinante en cuanto a la forma societaria, dado que nos podemos encontrar en un fraude de ley, al eludirse con ello la obligación de cumplir determinados requisitos indispensables para que la sociedad, como entidad mercantil, tenga personalidad jurídica, como puede ser la necesidad de un capital mínimo u otros requisitos que la ley puede exigir y que va a ser objeto de control al momento de la presentación en el Registro Mercantil y de obligatorio cumplimiento para proceder a la inscripción'.

Constatem, en definitiva, que amb concordança amb el que ara hem exposat, la renda s'ha seguit pagant sempre de la mateixa manera i de forma conjunta, incloent-hi casa i botiga, per tractar-se d'un arrendament d'habitatge que no s'ha modificat en el temps i que, segons hem exposat, ni tan sols ha introduït a una tercer amb personalitat jurídica en l'ús de l'espai dedicat a negoci.

Per altra banda, cap perjudici s'ha causat a la demandant. El seu pare va concertar verbalment un arrendament que incloïa pis i botiga, havent tolerat les obres fetes al terreny i l'explotació de dos negocis per la família dins d'un espai del bé immoble arrendat. La seva successora no pot ara anar contra el consentiment, exprés o tàcit, que el seu pare va donar, i no pot aprofitar la manca de pactes escrits (el mateix arrendament va ser concertat, com hem dit, de forma verbal) per, contravenint allò que va ser permès sense problemes durant molts anys, amb una clara expressió de consentiment tàcit, mirar de qüestionar-lo en front de les clares presumpcions que operen en contra de les tesis que sosté, mai mantingudes pel seu pare durant els 47 anys en què ell va mantenir l'arrendament vigent que ara es qüestiona.

D'acord amb allò que disposa l' article 114 LAU 1964 (i, en especial, els seus apartats 2, 5, 6 i 7), procedeix l'estimació del recurs interposat per la part demanadada.

L'estimació del recurs presentat pels demandats comporta, necessàriament, la desestimació de la impugnació plantejada per la demandant, tota vegada que la mateixa es troba condicionada a una resolució contractual que aquí es denega.

TERCER.L'estimació del recurs interposat per la demandada comporta que imposem les costes d'instància a la part actora ( article 394 LEC ) i que no fem imposició de les costes d'aquesta alçada pel que fa a la interposició del seu recurs ( article 398 LEC ). La desestimació del recurs interposat per la part demandant fa que hagi de fer front a les costes derivades de la seva desestimació ( article 398 LEC ).

Fallo

Estimemel recurs interposat per Benito ,i desestimemel recurs interposat per Eva María , ambdós contra la sentència de 12 de novembre de 2018 del Jutjat de Primera Instància núm. 5 de Figueres dictada en les actuacions de Procediment ordinari (Arrendaments - art. 249.1.6) núm. 602/2015, en el sentit de desestimar íntegrament la demanda que es troba en l'origen d'aquestes actuacions, absolent al demandat de les peticions que s'hi contenen. En matèria de costes cal estar al fonament de dret tercer d'aquesta resolució.

D'acord amb la disposició final 16 i la disposició transitòria tercera de la LEC 1/2000 , contra aquesta Sentència es pot interposar recurs de cassació davant el Tribunal Suprem només si concorre la causa prevista en l'apartat tercer del número 2 de l'article 477. També s'hi pot interposar recurs extraordinari per infracció processal davant aquest Tribunal conforme al que preveuen els articles 468 i els següents de la mateixa norma, sempre que concorri aquell interès cassacional exigit pel recurs de cassació i s'hi formuli de manera conjunta. Aquests recursos s'hauran d'interposar davant d'aquesta Sala en el termini de vint dies.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i, una vegada ferma, retorneu les actuacions originals al Jutjat de Primera Instància i Instrucció d'on procedeix.

Així ho ha decidit la Sala, integrada pels Il lms. Srs. Magistrats indicats, els quals, a continuació, signen.