Sentencia CIVIL Nº 124/2020, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 624/2019 de 20 de Febrero de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA N.º 000124/2020
Ilmo. Sr. Presidente.
Don Miguel Fernández Díez.
Ilmos. Srs. Magistrados:
Don Javier de la Hoz de la Escalera.
Don Bruno Arias Berrioategortua.
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En la Ciudad de Santander, a veinte de febrero de dos mil veinte.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los
presentes Autos de juicio Ordinario, núm. 815 de 2018, Rollo de Sala núm. 624 de 2019 procedentes del
Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Santander, seguidos a instancia de Comunidad de Propietarios de la
AVENIDA000 número NUM000 de Camargo contra la entidad Residencial Cantabria, S.L.
En esta segunda instancia ha sido parte apelante: la entidad Residencial Cantabria, S.L., representada por el
Procurador Sr. González Fuentes, y asistida por el Letrado Sr. Fernández Perelló; y parte apelada: Comunidad
de Propietarios AVENIDA000 número NUM000 de Camargo, representada por el Procurador Sr. Mateo Pérez
y asistida por el letrado Sr. Collado Obregon.
Es ponente de esta resolución el Magistrado Ilmo. Sr. don Javier de la Hoz de la Escalera.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 6 de mayo de 2019 Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Estimando totalmente la demanda interpuesta por el procurador señor Mateo en representación de la Comunidad de Propietarios de la AVENIDA000 nº NUM000 de Camargo contra la entidad Residencial Cantabria S.L., condeno a la demandada a ejecutar las obras necesarias para que la evacuación de sus aguas pluviales se realice de forma que no ocasionen daños al edificio de la entidad demandante, acometiendo las obras indicadas en el informe del perito judicial, así como asumiendo el correcto mantenimiento del canalón y realizando las obras de reparación necesarias en el interior de las viviendas y bajos comerciales del edificio dañado, obras que se ejecutarán en los términos indicados en el informe del perito judicial, bajo apercibimiento de que de no verificarlo así se podrán realizar a sus expensas por un tercero en el plazo que se determine en ejecución. Se imponen las costas de esta instancia a la parte demandada'.



SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandada nterpuso recurso de apelación, que fue admitido a trámite; sustanciado el recurso por sus trámites, se elevaron las actuaciones a esta Ilma.

Audiencia Provincial en que, tras rechazarse la prueba documental aportada por al recurrente, se ha deliberado y fallado el recurso en el día de ayer.



TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

PRIMERO: La demandada apelante RESIDENCIAL CANTABRA S.L., (en adelante RESIDENCIAL) ha solicitado en esta segunda instancia que, con revocación de la sentencia del juzgado, se desestime íntegramente la demanda o, subsidiariamente, se determine que la causa de las humedades corresponde a ambas partes al cincuenta por ciento o, en fin, que se declare prescrita su responsabilidad por transcurso de mas de un año; la demandante apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DE LA AVENIDA000 NUM. NUM000 DE CAMARGO (en adelante la COMUNIDAD), solicitó la desestimación integra del recurso. En la demanda se pidió la condena a la demandada a realizar las obras necesarias para evitar daños por agua en el edificio de la COMUNIDAD, así como la reparación de los que ha sufrido por tal causa, con base en los arts. 586, 590 CC, 1902 y 1.908 CC, pretensión que como se ha expuesto fue íntegramente estimada en la instancia.



SEGUNDO: 1.- Los términos del recurso interpuesto suponen la reiteración en esta alzada de las cuestiones ya debatidas en la instancia, esencialmente la responsabilidad de los daños que sufre el edificio de la demandante, debiendo abordarse en primer lugar las cuestiones de hecho, para lo que este tribunal cuenta con plenitud de jurisdicción ( art. 456 LEC). Pues bien, las pruebas practicadas conducen a tener por probado que el edificio de la comunidad demandante - numero NUM000 de la AVENIDA000 -, viene sufriendo efectivamente el vertido del agua del tejado del edificio propiedad de la demandada; este edificio, el núm. 6 de la misma Avenida Cantabria, en estado inhabitable y con los huecos de fachada tapiados, tiene una cubierta a dos aguas en sentido perpendicular al eje de la calle, de manera que su faldón norte vierte las aguas hacia ese viento, en que colinda con el edificio núm. 4, de mayor altura; ese faldón dispone en esa colindancia de un canalón para recoger sus aguas para conducirlas y vertirlas a la vía publica por el Este, pero en la realidad y desde hace años no cumple su función porque está colmatado por suciedad, tierra y vegetación, de manera que el agua no discurre por él, lo rebosa y acaba penetrando en la pared del núm. NUM000 , produciendo los daños por los que se reclama. Los dos edificios colindantes tienen cada uno su propia pared, constando como construido el del núm. 4 en el año 1900 y el del núm. 6 en el año 1903, ambos según el catastro. La pared Sur del num.4 está acabada con enfoscado que no consta que sea hidrófugo, por la que no se filtran aguas ni humedades mas arriba de la zona de colindancia con el tejado de la demandada; y aunque en su encuentro con el canalón tiene un pequeño resalte -cuya autoría no consta-, que permitiría que este recogiese las aguas de lluvia de la fachada y las evacuase, el estado del canalón lo impide. El edifico núm. 4 tiene el tejado, en perfecto estado de conservación, a dos aguas en el sentido norte-sur, de manera que vierte las aguas al Este a la vía publica y al Oeste a terreno de su propiedad y no al sur ni sobre el tejado de la demandada; el agua de lluvia que golpea su fachada sur y, discurriendo por ella, cae al canalón, es muy poca, dada la orientación de la misma que no es la dominante en las lluvias en la región y su pequeña superficie, de unos 16 o 18 metros cuadrados. Además, ha de tenerse por probado que el edificio de la demandante tiene efectivamente daños por agua en el muro de su fachada sur, con afloramiento de humedad y filtraciones tanto en planta baja como primera, afectando a la integridad del muro y a una viga empotrada en él.

2.- Los anteriores hechos resultan, fundamentalmente, de las pruebas periciales practicadas, aunque tambien de las documentales y testifical. La realidad física de los edificios ya no es discutida, una vez aclarado que no tienen ninguna pared medianera sino que cada uno dispone de la suya, estando adosadas; y tampoco lo es en rigor la realidad del vertido de las aguas del faldón norte del num.6, ni el estado inútil y no funcional del canalón, en lo que coinciden todos los peritos, por mas que la demandada afirme, con apoyo en el testimonio de un albañil que fue empleado suyo, que hace pocos años lo limpió, pues la realidad comprobada mediante la inspección realizada por los peritos en periodo probatorio habla por si misma; e incluso el testigo propuesto, cuyas respuestas no permiten una convicción segura, reconoció que la limpieza que hizo fue parcial, lo que indica no solo el estado de suciedad del canalón en dicho fecha, sino que tal estado era muy anterior incluso a esa limpieza parcial. Ante esa realidad, la demanda alega el hecho de que las aguas de lluvia que mojan la pared sur del edificio núm. 4 discurren por ella y tambien caen sobre el canalón, lo que debe ser tambien afirmando como cierto, como se ha hecho, pero con la precisión de que la cantidad de agua que puede llegar al canalón desde esa pared es muy poca, en lo que coincidieron los peritos Sres. Coral Gervasio - doña Coral y don Gervasio -, y el señor Faustino , este ultimo de designación judicial, pues sus conclusiones en este punto se revelan mas coherentes con una norma de común experiencia en esta región, en la que es predominante la lluvia del Oeste mientras que la sur recibe muy poco agua, solo ocasionalmente, y es por definición una fachada mas soleada. Ya se ha afirmado que el edifico num.4 no recoge en su propio terreno las aguas que discurren por esa fachada sur, sino que caen al canalón precisamente porque en su junta la pared tiene un resalte que la cubre a tal efecto, como se aprecia en las fotografías y constataron los peritos, explicando don Gervasio que ese resalte es lo que protege el encuentro del canalón con la pared, en lo que abundó tambien el Sr. Gustavo . El perito sr. Hilario , propuesto por la demandada, sostuvo que en realidad ese resalte obstruye el canalón, conclusión que no puede ser acogida porque no fue compartida por ninguno de los otros peritos ni es respaldada por pruebas graficas, aclarando el perito sr. Gustavo que la teja de remate al frente puede inducir a error, pero que no lo obstruye y se puede limpiar. En cuanto al estado de la fachada sur del edificio de la demandante, de los informes periciales se desprende tambien que está acabada con enfoscado no hidrófugo y por tanto capaz de absorber agua, siendo una construcción técnica y materialmente tradicional pero no por ello defectuosa. En cuanto a los daños, los informes periciales son tambien suficientemente esclarecedores, en especial el del perito de designación judicial que pudo examinar el edificio de la demandante y valorar además los informes de los demás peritos.



TERCERO: 1.- A la vista de todo lo expuesto, no puede sino compartirse la conclusión alcanzada por el juez de instancia y afirmarse que los daños que sufre la vivienda de la demandante son causados por el agua de lluvia que proviene del tejado de la demandada y que el canalón en cuestión no recoge y evacua adecuadamente, sin que pueda tener relevancia causal y eficiente el agua que pueda caer proveniente de la fachada sur del mismo edificio núm. 6, por su escasez en cantidad y frecuencia. Es claro, a la vista de lo expuesto, que todo el agua de lluvia que recoge el faldón Norte del edificio núm. 6 acaba contra la pared del núm. 4, pues el sistema de evacuación de que dispone no funciona, y ello supone un aporte de agua muy relevante, 'mucha agua' como dijo don Gervasio , que evidentemente vierte directamente contra la fachada del núm. 4; la inexistencia de humedades y filtraciones en otras partes del muro sur de este edificio núm. 4 no afectadas por el vertido de agua de aquel faldón corrobora, como concluyó rozablemente el sr. Faustino , que la causa directa de las humedades y filtraciones se encuentra en ese canalón, y no en el estado de la fachada por mas que no tenga tratamiento hidrófugo o las aguas discurran por ella cuando llueva desde el sur; siendo de destacar que no por el hecho de que la pared sea antigua y construida con técnica tradicional puede inferirse que las humedades provienen de ella misma, en la que no se han acreditado grietas o fisuras que pudieran explicar los daños al margen del vertido de aguas indicado, aunque el perito propuesto por la demandada, que reconoció no haber apreciado grietas, afirmara la mera posibilidad de que hubiera fisuras; ni siquiera el hecho de que el enfoscado no sea impermeable y por tanto absorba algo de humedad puede reconocerse como causa de los daños, conforme a aquel razonamiento del perito de designación judicial. En cuanto a la duración de ese estado de cosas, es claro que el daño es producto de unas humedades y filtraciones no aisladas ni coyunturales, sino sostenidas en el tiempo, lo que es coherente con el estado del canalón ya al tiempo del acto de conciliación, cuando la propia parte demandante afirma haberlo limpiado, lo que ocurrió en el año 2016; por las manifestaciones del testigo propuesto, ya entonces el canalón estaba colmatado y ni siquiera entonces fue limpiado en su integridad ni puede afirmarse que eficientemente, vistas las explicaciones del testigo sobre las dificultades que tuvo pata hacerlo desde una escalera; y en el momento de la inspección ocular en este proceso se comprobó que tambien lo estaba.



CUARTO: Por todo lo expuesto, debe confirmarse tambien la decisión del juez de instancia al afirmar la responsabilidad de la demandada en los daños en cuestión, que nace de su falta de diligencia en la recogida de aguas de su tejado; el art. 586 CC impone al dueño de un edificio el deber de construir su tejado o cubierta de manera que las aguas pluviales caigan sobre su suelo propio o sobre la calle o sitio publico con la finalidad, que es resultado exigible, de no causar daño al predio contiguo; la norma es una disposición reguladora de las relaciones de vecindad e indudablemente de ella nace el derecho del colindante a exigir su cumplimiento y a la reparación causado por su vulneración, además de que su vulneración lo es también de la diligencia debida conforme al art. 1.902 CC. Puesto que, como ya se ha dicho, es el estado de ineficiencia del canalón lo que provoca en definitiva es que las aguas que caen en el tejado de la demandada no son recogidas y evacuadas en terreno propio sino que se vierten, desbordan y filtran en el muro colindante de la actora, causando los daños reclamados, ha de afirmarse que la demandada recurrente infringe su deber legal al respecto y es por tanto responsable de ese daño.

2.- Tambien por lo expuesto es descartable que la propia perjudicada haya contribuido al daño con su conducta como sostiene la recurrente como base de su pretensión de rebaja de su responsabilidad al cincuenta por ciento, pues por lo razonado no puede afirmarse que el agua que discurre por la pared sur de su edificio haya contribuido al daño de forma relevante y eficiente, dada su escasa entidad y escasa frecuencia. Pero además es descartable tambien la obligación legal que se postula, puesto que no es exigible conforme al art. 586 CC citado una conducta distinta, como pretende la recurrente al sostener que tambien la demandante ha infringido esa norma. La obligación de recogida de las aguas que impone el precepto se refiere únicamente al modo de construir los tejados o cubiertas, no los edificios en su conjunto ni sus fachadas; y aunque la razón de la norma impone una interpretación no restrictiva, que alcance a toda superficie que cumpla igual función de cubierta o tejado - por ejemplo, las albardillas de una tapia, o una terraza-, no alcanza a los paramentos verticales de toda edificación. Las sentencias que se invocan por la recurrente no abonan su tesis, en la que en definitiva equipara la pared de fachada con una cubierta o tejado, pues la SAP de Orense de 8 de octubre de 2012 que se invoca como precedente apreció responsabilidad en el dueño del edificio mas alto solo porque el defectuoso estado de las canalizaciones de su tejado incrementaba la intensidad del agua que caía sobre el tejado de la construcción mas baja, pero no por la defectuosa ejecución de la junta o encuentro de este tejado con el muro piñón colindante, de mayor altura, condenando en consecuencia solo a la recogida de las aguas del tejado; la STS de 25 de Octubre de 1986 que se cita se refiere a un supuesto distinto, un desagüe que vertía las aguas sobre el vecino; tampoco las demás que se citan resuelven supuestos similares al presente y la SAP Pontevedra de 12 abril 2011 que se cita en el recurso tampoco abona la tesis de la recurrente, ya que en el caso los daños eran imputables al dueño de la pared mas alta, pero por su propio mal estado constructivo, lo que aquí no ocurre.

3.- Por lo expuesto, no cabe admitir la concurrencia de responsabilidades que propone la apelante, debiendo mantenerse la atribución exclusiva de responsabilidad a la demandada. Tan solo cabe añadir que el hecho de que entre las obras a ejecutar se incluya la correcta ejecución conforme a la técnica constructiva exigible hoy en día, del encuentro entre el canalón y la fachada colindante no supone ningún exceso ni afirmación de responsabilidad de la propiedad del edificio núm. 4, sino que es consecuencia de la necesidad de asegurar el cabal cumplimiento por la demandada dada de su deber de recoger las aguar de forma que no causen daño al colindante, resultado para cuya obtención los peritos consideraron necesario, en el estado actual de las técnicas constructivas, las labores descritas por el perito de designación judicial en su informe, sustancialmente coincidente con el criterio expresado por los demás peritos, incluso el propuesto por la propia demandada, Sr. Hilario .



QUINTO: Por ultimo y subsidiariamente la apelante alega la prescripción de la acción, entendiendo aplicable el plazo de un año del art. 1.968 CC. La cuestión debe ser rechazada de plano por no haberse alegado oportunamente en la instancia, en la que nada se dijo sobre tal prescripción. Debe recordarse que el art. 456 LEC dispone que ' en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta ley, se practique ante el tribunal de apelación'; la STS de 18 mayo 2006, recordó que el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas ' contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas -'pendente apellatione nihil innovetur'-,'; porque el principio de preclusión que impera en nuestro proceso civil en cuanto a las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación, sin que pueda olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal 'a quo' como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas ( SSTS de 30 Octubre 2008, 30 enero 2007).



SEXTO: En aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 LEC., desestimándose íntegramente el recurso las costas de esta segunda instancia deben ser impuestas a la recurrente.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por RESIDENCIAL CANTABRA S.L. contra la ya citada sentencia del juzgado de primera instancia.

2º.- Condenamos a la recurrente al pago de las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia cabe interponer los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, que deben interponerse en legal forma ante esta Audiencia en plazo de veinte días.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente Sentencia ha sido publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe