Sentencia CIVIL Nº 124/2022, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 893/2021 de 04 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCIÓN OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA

ROLLO DE SALA Nº 893 (CL-832) 21

PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 5204/19

JUZGADO Primera instancia num. 5 bis Alicante

SENTENCIA NÚM. 124 /22

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a cuatro de febrero de dos mil veintidós

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de cláusula contractual condición general de la contratación y reclamación de cantidad, seguido en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante con el número 5204/19, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la demandada, la mercantil Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., representada en este Tribunal por el Procurador Dª. Gemma Donderis de Salazar y dirigida por el Letrado Dª. Patricia Navarro Montes; y como parte apelada la parte demandante, D. Bienvenido, representado en este Tribunal por el Procurador D. Javier Fraile Mena y dirigido por el Letrado Dª. Nahikari Larrea Izaguirre, que ha presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos de Juicio Ordinario número 5204/2019 del Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante, se dictó Sentencia de fecha 7 de mayo de 2021, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador don Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Bienvenido, contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., representado por la Procurador doña Gemma Donderis de Salazar :

1.- Debo declarar y declaro la nulidad, por abusiva, de la estipulación quinta

relativa a la imposición de gastos a cargo del prestatario, contenida en las escrituras de 3 de diciembre de 2.003 y 11 de marzo de 2.009, otorgadas por las partes, eliminándolas del contrato.

2.- Debo declarar y declaro la nulidad, por abusiva, de la estipulación sexta, relativa al tipo de interés de demora, contenida en la escritura de 3 de diciembre de 2.003, eliminándola del contrato.

3.- Debo condenar y condeno al demandado al pago de 1.443,67 euros, más el interés legal computado desde la fecha de abono.

4.- Se imponen las costas a la parte demandada.'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte referenciada. Seguidamente, tras el traslado y formulación de la oposición al recurso se emplazaron a las partes y se elevaron los autos a este Tribunal en fecha 21 de junio de 2021 donde fue formado el Rollo número 893/CL- 832/21, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 1 de febrero de 2022, en que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.-Declara la Sentencia de instancia la nulidad de la cláusula de gastos contenidas en las escrituras de 3 de diciembre de 2.003 y 11 de marzo de 2.009, así como la de intereses de demora de la primera de las escrituras, condenando a la restitución de los importes que se dicen en la parte dispositiva de la sentencia, con imposición de las costas procesales a la entidad demandada.

Crítico con esta resolución, formula recurso de apelación la entidad prestamista que opone la prescripción de las acciones de reclamación en relación a las abonadas con ocasión del préstamo suscrito en enero de 2003, afirma la validez de la comisión de apertura, denuncia en tercer lugar incongruencia de la Sentencia y, finalmente, critica la imposición de costas procesales.

Examinaremos por separado cada uno de los motivos.

SEGUNDO.-Dice la parte apelada que el recurso de apelación debería ser inadmitido por vulneración de los artículos 458.2 y 459 LEC al no haberse hecho la impugnación de la sentencia de instancia con estricta sujección a la LEC al no procederse a indicar los pronunciamientos, hechos o fundamentos concretos de la Sentencia que viene a impugnar, limitándose a reiterar, de forma genérica, los argumentos ya contenidos en la contestación a la demanda.

Por otro lado, no puede concluirse que se esté ante un supuesto del art. 459 LEC al no alegarse infracción de normas procesales o garantías procesales.

Pues bien, la pretensión de inadmisibilidad debe ser rechazada. De forma evidente, la supuesta infracción del art. 459 LEC por cuanto que el efecto que deriva del incumplimiento de dicha norma no es la inadmisión sino la desestimación del motivo relativo a una infracción de naturaleza procesal. Pero también la primera porque, lejos de lo que sostiene la parte oponente al recurso de apelación, éste argumenta de manera sistemática, clara, ordenada y consecuente al suplico que formula en relación al limitado objeto del recurso, perfectamente delimitado al inicio del escrito, sobre aquello que constituye un contenido perfectamente identificable en la Sentencia, estableciendo la relación causal entre exposición alegatoria el pronunciamiento impugnado conforme exige el art. 458.2 LEC.

Es por ello que examinaremos el recurso de apelación, comenzando con la alegación de la prescripción.

Por lo que hace a la prescripción de la acción restitutoria de los importes correspondientes a la escritura de 2003 este Tribunal, vista la STJUE de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, ha venido a modificar su criterio en materia de prescripción y, en particular, sobre la determinación del momento de inicio del cómputo del plazo pues, como se verá, se opta por abandonar la tesis inicial que atendía a la declaración de nulidad por las razones que se dirán a continuación.

Para el análisis de la cuestión que se nos formula debemos partir de la STJUE de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 que reconoce como compatible con el derecho de la Unión la consideración de la acción de restitución de cantidades indebidamente abonadas por el prestatario como acción autónoma y distinta de la declarativa de nulidad.

Dice al respecto la Sentencia en su apartado 84 que ' De lo anterior se sigue que el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad.'.

Admite por tanto la dualidad de acciones y, tanto más, que cada acción puede estar sometida a un plazo o considerarla imprescriptible no exigiendo, en suma, uniformidad en cuanto a la viabilidad temporal de la acción.

En el caso del derecho español esa dualidad se produce pues no hay duda que siendo la acción declarativa de nulidad promotora de un caso de nulidad de pleno Derecho o nulidad radical de la cláusula litigiosa según los artículos 8.1 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación y 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, se trata de una acción imprescriptible, no obstante lo cual la acción de condena a la restitución de los gastos indebidamente abonados que sí está sometida a un plazo de prescripción, siendo casi unánime la posición relativa a que dicha acción está sometida al plazo general de las acciones personales previsto en el artículo 1.964.2 del Código civil que si bien era inicialmente de quince años, se ha reducido por la Ley 42/2015, a cinco años 'desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación', con la previsión -DT 5 ª- de que si la acción de restitución se considera nacida antes del 7 de octubre de 2015 (día siguiente al de la publicación en BOE y que fija la entrada en vigor de la Ley 42/2015) porque antes de esa fecha podía exigirse el cumplimiento de la obligación, se ha de aplicar el plazo de prescripción de quince años si bien con el límite de prescripción a los cinco años de la entrada en vigor de la Ley 42/2015.

También sobre la duración de cinco años del plazo de prescripción se pronuncia el TJUE, no formulando ninguna objeción al considerarlo conforme con el principio de efectividad: ' 87. Dado que plazos de prescripción de tres años ( sentencia de 15 de abril de 2010, Barth, C-542/08 , EU:C:2010:193 , apartado 28) o de dos años ( sentencia de 15 de diciembre de 2011, Banca Antoniana Popolare Veneta, C-427/10 , EU:C:2011:844 , apartado 25) han sido considerados en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia conformes con el principio de efectividad, debe considerarse que un plazo de prescripción de cinco años aplicable a la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula abusiva no parece, en principio y sin perjuicio de la apreciación por parte del órgano jurisdiccional remitente de los elementos mencionados en el anterior apartado 85, que pueda hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva 93/13.'.

Pero si no hay ya problema sobre la autonomía de la acción de restitución de lo indebidamente abonado por efecto de una cláusula contractual abusiva ni sobre el plazo aplicable, sí es notoriamente controvertido el momento de inicio del cómputo del plazo, del dies a quo.

Al respecto de este tema dice el TJUE que ' Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, debe responderse a la decimotercera cuestión prejudicial planteada en el asunto C-224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución.'.

Es necesario por tanto, establecer una regla que sea compatible con dicha doctrina. Y para su análisis debemos partir en primer lugar del artículo 1.969 CC conforme al cual ' El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse.', precepto que acoge el principio de laactio nataconforme al cual no comienza a correr el plazo de prescripción mientras la acción no nace, lo que ocurre cuando puede ser ejercitada y, no, antes.

La jurisprudencia -entre otras, la STS número 350/2020, de 24 de junio-, al interpretar este precepto, declara: ' Alude al principio de tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a la jurisdicción y sostiene, con referencia a la sentencia núm. 544/2015 , que 'El día inicial para el ejercicio de la acción es aquel en que puede ejercitarse, según el principio actio nondum nata praescribitur [la acción que todavía no ha nacido no puede prescribir] ( SSTS de 27 de febrero de 2004 ; 24 de mayo de 2010 ; 12 de diciembre 2011 ). Este principio exige, para que la prescripción comience a correr en su contra, que la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar.'.

Es preciso por ello determinar el momento en el que concurren los elementos fácticos y jurídicos idóneos para que el prestatario pueda ejercitar válidamente su acción de condena.

A partir del mes de septiembre de 2020, esta Sección fijó como dies a quola fecha del pago de los gastos por el prestatario al considerar que en ese momento concurrían los elementos fácticos y jurídicos para poder ejercitar la acción de restitución.

Sin embargo, reiterados pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sentencias de 9 de julio de 2020, apartados 67 y 75; 16 de julio de 2020, apartado 91; 22 de abril de 2021, apartado 66 y; 10 de junio de 2021, apartado 46), en aplicación del principio de efectividad que informa la autonomía procesal de los Estados miembros en virtud del cual las normas nacionales sobre prescripción no pueden hacer imposible la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos, en nuestro caso, por la Directiva 93/13, han fijado como dies a quodel plazo el del momento en que el consumidor tuvo conocimiento razonable del carácter abusivo de la cláusula sin que pueda considerarse como tal el momento en que se produjo el enriquecimiento injusto.

Este Tribunal considera que el momento del conocimiento del carácter abusivo de la cláusula no puede hacerse depender del conocimiento individual por cada uno de los prestatarios sobre el carácter abusivo de la cláusula de gastos y de la posibilidad de exigir la restitución de los pagos indebidos porque sería contrario al principio de seguridad jurídica. De un lado, ante préstamos otorgados en la misma fecha, con una cláusula de gastos idéntica y con una coincidente fecha de pago de los gastos, el plazo de prescripción comenzaría a correr en función del conocimiento adquirido por cada uno de los prestatarios-consumidores. De otro lado, haría imposible de forma objetiva el momento concreto de la adquisición del conocimiento por ese prestatario-consumidor sobre el carácter abusivo de la cláusula porque dependería de su exclusiva voluntad, lo que vulneraría el artículo 1.256 del Código civil.

Al reiterar la jurisprudencia del Tribunal de Justicia como término inicial del plazo de prescripción el momento del 'conocimiento razonable' del carácter abusivo de una cláusula por parte del consumidor, consideramos que debemos estar al momento en el que un prestatario pudo conocer objetivamente el carácter abusivo de la cláusula de gastos y la posibilidad del ejercicio de la acción dirigida a su restitución.

Este momento viene determinado por la STS Pleno Sala Primera de 23 de diciembre de 2015 porque es la primera vez en que expresamente la jurisprudencia nacional declara el carácter abusivo de la cláusula sobre gastos con un contenido similar al del presente procedimiento y porque fue el fundamento jurídico en el que se apoyaron numerosos procedimientos iniciados por multitud de prestatarios-consumidores en cuyas demandas solicitaban la declaración de nulidad de la cláusula de gastos y la restitución de los gastos indebidos.

Como en nuestro caso la demanda fue presentada en diciembre del año 2019, y es evidente que no había transcurrido el plazo de cinco años, hemos de confirmar la desestimación de la excepción de prescripción por las razones contenidas en la presente Sentencia.

TERCERO.-Plantea seguidamente la recurrente como motivo de apelación, extensamente formulado, la validez de la comisión de apertura, condición contractual sobre la que no se pronuncia la Sentencia, ni declarativa ni condenatoriamente, porque no fue objeto de este litigio.

En consecuencia, no nos pronunciaremos sobre el motivo de que se trata dado que sin duda se trata de un mero error material cometido en el escrito de apelación.

CUARTO.-Denuncia en su tercer motivo la recurrente, incongruencia ultra petita de la Sentencia porque condena a devolver a la entidad la totalidad de los importes abonados por la parte contraria en su día en concepto de Notaría y gestoría cuando, si se atiende a los hechos, fundamentos de derecho y suplico de la demanda, la parte actora tan solo solicita la restitución de la mitad de dichos importes.

En efecto, que en el hecho tercero de su demanda la cuantificación de la acción de reclamación de cantidades surge de solicitar la devolución de la mitad de los importes relativos a Notaría y gestoría y la totalidad por Registro de la Propiedad.

Sin embargo, el Juez a quo, amparándose en que los efectos de la declaración de nulidad de una cláusula contractual se producen ex lege y pueden ser apreciados de oficio, acuerda dictar sentencia condenando a mi mandante a la devolución del importe total de los gastos relativos a la Notaría y la gestoría.

Pero la acción de reclamación de cantidad en los términos expresados en el escrito de demanda queda fijada por la parte, limitando al Juez en no conceder más de lo solicitado y resultando indiferente que la jurisprudencia se haya pronunciado en uno u otro sentido acerca de quién es el obligado al pago por cada uno de los conceptos.

Habida cuenta de todo ello, y siendo que el Juez a quo, en el presente caso, ha otorgado más de lo solicitado en la demanda, ninguna duda cabe en el hecho de afirmar que lo acaecido en el presente proceso constituye una infracción de dos principios esenciales de nuestro ordenamiento jurídico como lo son el principio de justifica rogada (recogido en el art. 216 de la LEC) y el principio de exhaustividad, congruencia y motivación de las sentencias (recogido en el art. 218 de la LEC).

En el caso de Autos, la parte actora solicita en concepto de acción de reclamación de cantidad el importe total de 393,42 €, que surge de solicitar la devolución de la mitad de los importes relativos a Notaría y gestoría y la totalidad por Registro de la Propiedad. Sin embargo, el Juez a quo, acuerda dictar sentencia condenando a mi mandante a la devolución del importe total de los gastos relativos a la Notaría y la gestoría.

Así pues, siendo que el Juez a quo ha otorgado más de lo solicitado en la demanda, ninguna duda cabe terminar el presente recurso afirmando lo ya anunciado por esta parte al inicio del presente, esto es, que en el caso de autos se ha dictado sentencia con infracción del principio de justicia rogada (recogido en el art. 216 de la LEC) y el principio de exhaustividad, congruencia y motivación de las sentencias (recogido en el art. 218 de la LEC), constitutivo de incongruencia ultra petita, debiéndose dictar, de este modo, sentencia mediante la cual se acuerde no haber lugar a lo dictado por el Juzgado a quo y condenando a mi mandante únicamente a devolver la cuantía solicitada de contrario en su escrito de demanda, esto es, 393,42 € y cuyo importe tiene su origen en la suma de la mitad de los importes relativos a Notaría y gestoría y la totalidad de los de Registro de la Propiedad.

Posición del Tribunal.

Lo cierto es que la Sentencia de instancia condena al pago de la mitad del arancel notarial y no a su totalidad, teniendo en cuenta que la reclamación de la parte actora era de esa mitad. Y condena al pago íntegro del arancel registral tal cual se pretendía en la demanda al igual al pago del gasto por tasación si bien este último, como en el caso de los honorarios por gestoría, a su totalidad lo que denuncia el recurrente, excede de la petición formulada en la demanda con base a la jurisprudencia que imponía el reparto entre las partes por mitades.

Pues bien, y teniendo en cuenta en primer lugar que el cumplimiento del art. 459 LEC en relación a la incongruencia está limitado al caso de omisión y no a otras formas de incongruencia que impondrían vulnerar el principio de intangibilidad de las Sentencias - art 214.1 LEC-, la conclusión que alcanzamos que procede el reintegro de la totalidad del gasto por gestoría teniendo en cuenta la doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020 a la interpretación jurisprudencial relativa a la restitución de gastos, en este caso, de honorarios de gestoría sobre el que se ha pronunciado expresamente la STS 555/2020, de 26 de octubre, modificando su posición anterior al igual que la STS 27 de enero de 2021 respecto de los gastos por tasación. Y lo que en síntesis afirma el recurrente es que tal decisión del Tribunal de instancia constituye un caso de incongruencia ultra petita dado que a la postre, se ha dado más de lo pedido.

Pues bien, hay sin duda una decisión judicial que afecta al importe de lo reclamado. Pero tal decisión, meramente cuantitativa, se adopta en sede de un litigio con consumidor respecto del que los criterios de apreciación de oficio están reconocidos por la jurisprudencia del TJUE en relación al principio de efectividad siempre y cuando, como es el caso, no se produzca indefensión propia de la introducción sorpresiva de cuestiones nuevas no planteadas en los escritos de alegaciones, lo que de nuevo nos retrae al hecho de que no hay variable en la naturaleza de la pretensión sino solo de cuantía.

Baste recordar que en su sentencia de 20 de septiembre de 2018, caso OTP Bank asunto C-51/17 se prevé la facultad del juez nacional de señalar de oficio el posible carácter abusivo de una cláusula contractual no invocada por el consumidor, pero ello, haciendo expresa mención a que lo sea en apoyo de su pretensión. Parece lógico entender que cuando la pretensión cuantitativa depende de una pretensión previa formulada regularmente -gastos-, la petición de incremento en base a la doctrina posterior del propio TJUE sea elemento suficiente como para interpretar que no hay indefensión de la parte normalmente demandada, en tanto que no se excedería esa finalidad última que persigue la normativa de protección de los consumidores, de corregir cualquier desequilibrio que pudiera existir entre estos y el profesional. Al contrario, se ocasionaría un nuevo desequilibrio en perjuicio del consumidor, desnaturalizando, como bien apunta también el Tribunal Supremo, la función de asistencia del letrado si no se pudiera dar cumplimiento a la protección del consumidor sin detrimento de los derechos procesales de las partes, valiéndose de los mecanismos que la legislación procesal confiere al Tribunal, en este caso, a su intervención de oficio que no es cierto que se limite a la declaración de nulidad sino también a sus efectos pues solo desde estos se puede ver ressarcido el consumidor en el daño derivado de una clásula abusiva cuando así lo solicita.

De hecho, el TS en su Sentencia de 22 de abril de 2015, destaca que ha asumido la jurisprudencia comunitaria y que ya en su Sentencia de 9 de mayo de 2013 declaró que el principio de efectividad del Derecho de la Unión no sólo exige facultar al juez para intervenir de oficio, sino que impone a éste el deber de intervenir, lo que resultaba obligado para todos los tribunales, pudiendo. Y todo ello sin olvidar lo básico, a saber, la primacía del derecho comunitario, que no es sino como se interpreta por el TJUE y la naturaleza de norma de orden público e imperativa del art. 6 de la Directiva 93/13, habiendo señalado al respecto el TJUE en sus Sentencias de 26 de octubre de 2006, asunto C-168/05 y 6 de octubre de 2009, asunto C-40/08, que en la medida en que un órgano jurisdiccional nacional deba, en aplicación de sus normas procesales internas, estimar la inobservancia de normas nacionales de orden público, también debe estimar tal recurso basado en la inobservancia de las normas comunitarias de este tipo (ap. 36 S-26/10/2006 y ap. 53 S-6/10/2009), añadiendo la STJUE de 6 de octubre de 2009 que ' dada la naturaleza y la importancia del interés público en que se basa la protección que la Directiva 93/13 otorga a los consumidores, procede declarar que el artículo 6 de dicha Directiva debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen rango de normas de orden público'.

El motivo queda por ello desestimado.

QUINTO.-Crítico con la decisión en materia de costas, afirma que habiéndose procedido al allanamiento de la demandada previamente a su contestación resulta de aplicación el artículo 395 de la LEC.

Dice que este sentido que la sentencia infringe el art LEC y de lo dispuesto en el art. 4.2 bis del RDL 1/2017.

Que se determina la existencia de mala fe a la hora de imponer las costas, pero es evidente que el banco se allanó a lo solicitado de contrario y por tanto, es de aplicación el artículo 395 de la LEC.

Debemos de partir que el banco presentó escrito de allanamiento con anterioridad a la preclusión del plazo para contestar a la demanda, solicitando la no imposición de las costas causadas en esta instancia, puesto que en base a lo establecido en el art 395 se tiene que apreciar expresamente mala fe en el demandado para que sea procedente la condena en costas.

En ese punto es preciso poner de manifiesto que, la presentación de una reclamación previa de contrario no puede atribuir de forma automática mala fe; no se puede en entender que dicha reclamación cumple los requisitos necesarios para entenderla como un requerimiento fehaciente y serio, pues la misma no detalla con precisión qué conceptos reclama, qué cuantías solicita ni lo más importante: no aporta las facturas que acreditan los citados pagos y qué porcentajes corresponderían a cada parte.

No puede otorgarse el mismo valor a una reclamación extrajudicial genérica y ambigua que a otra que aporta con detalle cuantías reclamadas, aportando las facturas abonadas y la cláusula que impone tal pago. Y como ambas reclamaciones no son idénticas, los Tribunales no le pueden dar idéntico trato.

Posición del Tribunal.

Como seguramente conoce el recurrente, es criterio de este Tribunal que cuando el allanamiento es parcial, no procede introducir criterios de valoración de la mala fe del art. 395 LEC porque el citado precepto no es de aplicación a tales supuestos sino, exclusivamente, a los casos de pleno allanamiento.

En consecuencia, no procede efectuar valoración alguna sobre la existencia de mala fe ya que el criterio dominante para resolver las costas es el art. 394 LEC, que es el que responde al fundamento de la Sentencia de instancia, y que es además apropiado al principio de primacía y la jurisprudencia del TJUE.

En conclusión, es acertada la invocación del art. 394.1 LEC, no cabe sino desestimar el recurso de apelación

Es por ello que no procede estimar el motivo ni, en consecuencia, el recurso de apelación.

SEXTO.-En cuanto a las costas procesales de esta alzada, no cabe sino hacer expresa imposición de las costas procesales al apelante al haberse desestimado el recurso de apelación - art 398.2 LEC-.

SÉPTIMO.-Habiéndose desestimado en parte el recurso de apelación, procede acordar la pérdida a dicha parte del depósito efectuado para recurrir - Disposición Adicional Décimoquinta nº 9 LOPJ-.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación entablado por la demandada, la mercantil Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., representada en este Tribunal por el Procurador Dª. Gemma Donderis de Salazar, contra la Sentencia de fecha 7 de mayo de 2021 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución; y con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se acuerda la pérdida al apelante de la totalidad del depósito efectuado para recurrir.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán interponerse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banco de Santander, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-