Sentencia CIVIL Nº 1241/2021, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 623/2021 de 29 de Octubre de 2021

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000623/2021

M

SENTENCIA NÚM.: 1241/2021

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOSDOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN DON ANTONIO PEDREIRA GONZÁLEZ

En Valencia a veintinueve de octubre de dos mil veintiuno.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZON,el presente rollo de apelación número 000623/2021, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 001549/2018, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 23 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a Eva María Y Luciano, representado por el Procurador de los Tribunales don/ña PEDRO MORATAL SENDRA, y de otra, como apelados a CAIXABANK SA representado por el Procurador de los Tribunales don/ña MARGARITA SANCHIS MENDOZA, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Eva María Y Luciano.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 23 DE VALENCIA en fecha 23 de diciembre de 2020, contiene el siguiente FALLO: 'Que DESESTIMANDO la demanda deducida por D. Luciano y Dª Eva María, representados por el Procurador D. PEDRO MORATAL SENDRA, contra la mercantil CAIXABANK S.A., representada por la Procuradora Dª MARGARITA SANCHIS MENDOZA, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de las pretensiones contra la misma articuladas. Se imponen a la parte actora las costas del procedimiento.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Eva María Y Luciano, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento

La representación procesal de D. Luciano y Dª Eva María se alza contra la sentencia de fecha 23 de diciembre de 2020 dictada por la Ilma. Magistrada-juez titular del Juzgado de Primera Instancia núm. 23 de Valencia recaída en el juicio ordinario 1549/2018, que desestimaba las diferentes acciones ejercitadas en su demanda por los recurrentes frente la entidad Caixabank, S.A. con relación a un préstamo hipotecario con pacto referido a divisas.

La parte actora ejercitaba en el Suplico de la demanda, en la página 81, una acción de nulidad radical o relativa del acuerdo de divisas por incumplimiento de normativa imperativa o prohibitiva o vicio en el consentimiento por dolo o error; subsidiariamente acción de resolución del contrato respecto el instrumento financiero en que consiste en mecanismo multidivisa con indemnización de daños y perjuicios y la obligación de denominar el contrato a euros; subsidiariamente la acción de responsabilidad contractual por incumplimiento de la entidad con indemnización de daños y perjuicios y por último la acción de nulidad total o resolución total con restitución de prestaciones.

La sentencia aprecia la caducidad de la acción de anulabilidad por error en el consentimiento de acuerdo con el art. 1301CC con cita de la STS de 5 de octubre de 2020.

A continuación desestima el incumplimiento de la normativa imperativa de orden público económico y/o falta de transparencia y abusividad. Cita la STS de 27 de junio de 2020, entre otras, y la STJUE de 20 de septiembre de 2017. Se basa en el interrogatorio del director de la oficina y de otros dos trabajadores para fundamentar la desestimación de esta acción. Concluye que si ya tenían un préstamo hipotecario sobre su domicilio, en euros, firmado en 2002, y tomaron la iniciativa de sustituirlo por otro préstamo hipotecario en divisas ' y si la información que recibieron de la entidad fue suficiente en orden a ponerles en situación de los riesgos y complejidades de este producto' pudieron tener conocimiento real del contrato y sus consecuencias económicas, por lo que concluye que no falta transparencia.

Desestima la acción de resolución del contrato por incumplimiento, al amparo de los arts. 1124 y 1101CC, porque no hay déficit informativo ni prueba de mala fe ni de la negligencia de la entidad ni infracción del deber de lealtad.

Niega que proceda resolver sobre la eventual nulidad por abusividad por ser condiciones generales de la contratación la cláusula de intereses de demora y vencimiento anticipado porque no se mencionan en el Suplico de la demanda ( STS de 10 de diciembre de 2020).

Por todo ello, desestima cada una de las demás acciones y desestima la demanda con imposición de costas a la parte actora.

La parte demandante interpone recurso frente dicha sentencia. Defiende que su acción principal era la nulidad del pacto multidivisa ex LGDCYU y LCGC por incumplimiento del deber de información veraz, suficiente y oportuna del funcionamiento y riesgos del producto complejo. La decisión de primera instancia se basa en cuestiones que han sido superadas por la jurisprudencia (la iniciativa del cliente no excluye el deber de información y es irrelevante para la valoración de la transparencia; los testigos que no recuerdan a los demandantes y no participaron en este contrato no son suficientes si no se acompañan de prueba documental) y omite determinados pronunciamientos (son condiciones generales de la contratación, son consumidores y usuarios, la información precontractual escrito es insuficiente, no valora el interrogatorio de parte del actor). Afirma que la cláusula no supera el control de incorporación, que no basa la mera lectura de la escritura para tener suficiente información, que falta transparencia de la cláusula, que ésta es abusiva y solicita la valoración conjunta de toda la prueba.

En segundo lugar alega que, como acción subsidiaria, planteó la anulabilidad por error vicio en el consentimiento y no está caducada conforme la STS de 19 de enero de 2018. La juez a quo yerra el dies a quo porque es la finalización del contrato y si siquiera ha habido cambio de divisa, con más razón cuando se ha omitido información relevante. Existe error porque la entidad ha incumplido su deber de información y no les entregó documentos, sin que sea suficiente el tenor de la escritura pública para conocer la carga económica del contrato.

Todo ello con invocación de la jurisprudencia que estima conveniente.

En estos casos de anulabilidad se ha apreciado la nulidad parcial del contrato.

También hace alegaciones sobre la estimación de las demás acciones subsidiarias.

Por todo ello solicita la estimación del recurso, la revocación de la sentencia y la estimación íntegra de la demanda.

La parte demandada se opone al recurso en un escrito de 17 páginas. En primer lugar niega que la acción principal de la demanda fuera la nulidad de la cláusula por abusividad al amparo de la LGDCYU y la LCGC porque se turnó una demanda anterior al Juzgado de Primera Instancia núm. 25 bis, que rechazó su competencia por no ejercitar la acción por falta de transparencia de condiciones generales de la contratación y en el apartado 2 de la demanda, competencia objetiva, afirma que dicho órgano judicial no tiene competencia porque no ejercita una acción declarativa de nulidad por abusividad. Sin embargo, ahora, a lo largo de 26 páginas, invoca esta acción en un recurso de apelación. Denuncia que ello supone un cambio de la pretensión en el objeto para evitar las consecuencias de las propias acciones que ella misma ejercitó, que podrían concluir con la restitución de todo el capital prestado.

En todo caso afirma que hubo suficiente información, por referencia al documento 15, y que la sentencia valora correctamente la prueba y el recurso hace copia-pega genérico y sesgado de la jurisprudencia que le interesa.

A continuación alega que no ha habido error en la valoración de la prueba, que se supera el control de transparencia y abusividad respecto la acción indicada en el recurso; que la acción de anulabilidad por vicio está caducada y en cuanto al fondo que no hubo error y que la consecuencia sería la nulidad de todo el contrato.

Insiste en la ausencia de incumplimientos de la entidad que pudieran ser causa de resolución o responsabilidad.

Por todo ello solicita la desestimación del recurso de apelación.

SEGUNDO.-Objeto del procedimiento y segunda instancia. Incongruencia de la demanda.

1.- En el presente procedimiento se ha puesto de manifiesto un posible cambio de la pretensión en la segunda instancia. Así, el recurso de apelación, como su principal alegación, radica en la nulidad por abusividad de la cláusula de multidivisa. Sólo de forma secundaria analiza las demás acciones ejercitadas en la demanda.

Sin embargo, la parte recurrida estima los recurrentes están modificando la pretensión y el objeto del procedimiento, puesto que en primero instancia excluyeron expresamente en su demanda la acción de nulidad por abusividad.

El art. 456LEC dispone: ' En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación'.

El recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, acarreando tal postura una alteración de los términos del debate, con las negativas consecuencias tanto por impedir al tribunal de instancia pronunciase acerca de las cuestiones nuevas o fundamentos no articulados, como por privar a la otra parte de la posibilidad de alegar o probar sus propias manifestaciones, con quiebra del principio de contradicción e igualmente de las partes del proceso e infracción de las exigencias del art. 24 CE. Rige, al respecto, el principio general del derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur'· ( SSTS 19 de julio de 1989, de 21 de abril de 1992 y de 11 de abril de 1994; SAP Alicante, Sec. 5ª, de 25 de febrero de 2004; SAP Málaga, Sec. 4ª, de 12 de marzo de 2004).

Comenzaremos haciendo un análisis del tenor de la demanda.

En el apartado ' Jurisdicción y competencia' expresamente declara que no tiene aplicación el acuerdo del CGPJ de 25 de mayo de 2017 (pág. 20) y que no ejercita acciones individuales de la LCGC, que no se turne la demanda al Juzgado especializado porque no está dentro de su competencia.

En coherencia con lo anterior, el Suplico (pág. 81) no solicita la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula multidivisa.

Ahora bien, detectamos incongruencia en el seno del propio escrito rector porque en su pág. 33 hace un resumen de las acciones invocadas -con un tenor que después no traslada al Suplico- y se refiere a la acción de nulidad radical o relativa del acuerdo de divisas por incumplimiento de normativa imperativa, con mención de normativa bancaria, de normativa protectora de consumidores ( art. 10.1 y 4 LGDCYU), la LCGC ( arts. 1.1, 5.5, 7 y 8) e incumplimiento relativo a la buena fe y la usura (Ley Azcárate). En el desarrollo de este fundamento menciona el control de transparencia, de incorporación y de abusividad. Pero, como decimos, este argumento es absolutamente contradictorio con el alegato de la página 20, no se traslada al Suplico.

Por ello concluimos que no se ha ejercitado la acción de nulidad por abusividad del pacto multidivisa.

Ahora procede analizar el tenor del recurso de apelación y nos encontramos que, durante 26 páginas, reproduciendo abundante jurisprudencia, solicita la declaración de nulidad por abusividad del pacto multidivisa. De hecho comienza su exposición afirmando que su acción principal era la nulidad del pacto multidivisa por el incumplimiento del deber de información al amparo de la LGDCYU y la LCGC, extremo que sólo sería posible si se solicitara que se declarara nula por abusividad en el Suplico. Al respecto, nos remitimos al planteamiento del recurso contenido en el FD Primero de esta resolución y todas las sentencias del Tribunal Supremo citadas se refieren a supuestos de abusividad de cláusulas generales de la contratación.

En este punto coincidimos con la parte recurrida en que se ha producido un cambio del objeto del procedimiento y del debate tal y como quedó configurado en la primera instancia, hasta tal punto que, si realmente los actores hubieran ejercitado las acciones de nulidad por abusividad al amparo del TRLDCYU y la LCGC, el órgano judicial competente hubiera sido otro en virtud de los distintos Acuerdos del CGPJ recaídos desde 25 de mayo de 2017.

En consecuencia, centraremos el recurso de apelación en las acciones ejercitadas en el Suplico, siendo la acción principal la nulidad radical o anulabilidad por error en el consentimiento, que la juez a quo consideró que estaba prescrita.

TERCERO.-

Nuestra Sentencia de 10 de junio de 2021 (rollo 1477/2020 ) valora la acción de vicio en el consentimiento, concluyendo que no se pueden estimar estas acciones respecto préstamos hipotecarios con pacto multidivisa.

'Examen de la primera acción ejercitada: vicio del consentimiento (error). Esta Sección ha señalado ya, en precedentes resoluciones, la improcedencia, en casos análogos al presente, de la acción fundada en error vicio (por ejemplo, Sentencias nº 699/2017, de 20 de diciembre , o nº 22/2019, de 15 de enero). De una parte, porque se pretende vincular con el incumplimiento de deberes informativos en materia de productos financieros de inversión, invocando al efecto una normativa que no resulta aplicable (en particular, Sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de diciembre de 2015, BANIF Plus Bank, asunto C-312/14 ). De otra, porque no es viable la pretensión de nulidad parcial con base en error-vicio, pues la anulación por tal vicio del consentimiento debe conllevar la ineficacia de la totalidad del contratoy no sólo de determinadas cláusulas (entre otras, Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 490/2020, de 24 de septiembre , nº 4/2019, de 9 de enero , nº 66/2017, de 2 de febrero , nº 450/2016, de 1 de julio , o nº 380/2016, de 16 de junio ).

Sin perjuicio de ello, y en aras a la exhaustividad del pronunciamiento, debe en todo caso rechazarse la caducidadde la acción de anulabilidad por error en el consentimiento, excepción opuesta por la entidad demandada en la contestación a la demanda y reiterada en el recurso de apelación. La fijación del 'dies a quo'que a tal efecto propone la parte apelante no es propiamente conforme la doctrina jurisprudencial que interpreta el artículo 1301 IV del Código Civil, pues el plazo de caducidad no podía comenzar a contarse antes de que los clientes hubieran podido tener conocimiento de los hechos determinantes de la existencia del error, esto es, hasta que se revelaran propiamente los riesgos derivados del cambio de paridad de la divisa escogida respecto del euro, circunstancia que la argumentación de Caixabank no toma en consideración.

Y huelga decir que, como ya ha señalado con reiteración la presente Sección, no cabe apreciar caducidad en lo que se refiere a la acción basada en falta de transparencia y abusividad: ' una acción individual de nulidad por ser abusiva una condición general de la contratación no transparente que causa perjuicio al consumidor, cuya sanción es su nulidad absoluta o radical, ( artículo 83 TR-LGDCU , así, además, fijado por el Tribunal Supremo en sentencia 558/2017 de 16 de octubre ), excluye por completo el tema de la caducidad de la acción ex artículo 1301 del Código Civily el cómputo de los cuatro años, porque dicha acción no está sometida a plazo de caducidad o de prescripción ' (entre otras, Sentencias nº 1334/2019, de 23 de octubre de 2019 y nº 274/2020, de 27 de febrero ).

De esta manera, si bien es cierto que en la sentencia objeto de recurso no queda realmente claro qué acción, de las dos ejercitadas, acoge la Sra. Magistrada de la instancia para estimar le demanda en los términos reflejados en el Fallo, y el Auto dictado con posterioridad que resuelve 'no aclarar' la sentencia, pero destaca que la acción acogida fue la ejercitada con carácter principal, debemos desestimar la acción de anulabilidad por error-vicio del consentimiento, por no ser aplicable en este caso dicha acción como se ha razonado, sin perjuicio de que se analizarán el resto de motivos del recurso en relación con la acción de nulidad por abusividad de condiciones generales de la contratación, en los siguientes Fundamentos'.

Respecto la acción de vicio en el consentimiento por error en iguales términos se pronuncia la SAP Madrid, Sec. 21ª, de 8 de febrero de 2021 ROJ: SAP M 1027/2021 - ECLI:ES:APM:2021:1027 :

'(...)conforme ha venido reiterando de forma constante nuestro Tribunal Supremo, no cabe pretender la declaración de nulidad parcial de un contrato de préstamo en divisa, al amparo de vicio en el consentimiento, generado por un defecto de información sobre el producto y sus riesgos, en tanto que como indica nuestro Alto Tribunal en numerosas resoluciones como por ejemplo en las más recientes de 9 de Enero y 4 de Junio de 2019(recursos de casación 3442/16 y 1186/16), 15 de Julio y 5 de Octubre de 2020(recursos de casación 3518/17 y 4767/17) o en la de 11 de Diciembre de 2020(recurso de casación 2080/2018), caso de que se llegara a apreciar un '... error en el consentimiento prestado por demandante, porque desconocía los riesgos que entrañaba haber referenciado la cuenta de crédito a la moneda del yen japonés (su depreciación frente al euro), y pudiera ser calificado de sustancial, relevante e inexcusable, viciaría la totalidad del contrato, pero no sólo la parte correspondiente a la divisa en que se concertó el préstamo con la subsistencia del resto del contrato ( sentencias 450/2016, de 1 de julio , 66/2017, de 2 de febrero , 4/2019, de 9 de enero , y, más recientemente sentencia 490/2020, de 24 de septiembre ).', como se indica en la última de las sentencias citadas'. Los resaltados son nuestros.

Las mismas circunstancias concurren en el presente caso. Realmente el tenor de la sentencia valora la prueba con relación al deber de información de la entidad y concluye que no hay falta de transparencia y ni déficit de información. Podría parecer que no queda claro si desestima o no la acción de nulidad por abusividad pero ello queda descartado por la propia voluntad de las partes en su demanda, que expresamente excluyeron esta acción. Así que, en todo caso, habrá que entender referida la valoración de dicha prueba a la acción de vicio en el consentimiento.

Por otro lado, también rechazamos la caducidad de la acción al amparo del art. 1301CC y no compartimos el dies a quo fijado. La sentencia atiende al informe pericial aportado por la actora y considera que, si a partir de septiembre de 2008 se fueron incrementando las cuotas, los actores pudieron conocer los riesgos de la fluctuación de la moneda y por tanto ejercitar las acciones.

Sin embargo, la trabajadora de la entidad que reconoce atiende a los actores afirma que en ningún momento han formulado ninguna reclamación.

Por tanto, no queda acreditado que los actores percibieran dicha situación en septiembre de 2008 de forma inequívoca, clara y determinante de forma que hiciera desaparecer el error de su consentimiento; prueba que le corresponde a la entidad en virtud del art. 217.3LEC.

No existe prueba en el proceso de cuándo los actores pudieron tener conocimiento de la verdadera naturaleza del pacto multidivisa, pues no han formulado ninguna reclamación extrajudicial, escrita o verbal, frente la entidad, que pudiera acreditar de forma fehaciente que habían adquirido un conocimiento de los riesgos asumidos y las consecuencias económicas del pacto multidivisa. Tampoco se ha presentado prueba de la contratación de otros productos similares con posterioridad al presente ni de ninguna otra circunstancia de la que pueda inferirse la desaparición del error de la parte actora.

Tampoco existe prueba de la conclusión del contrato.

Por todo ello no se ha acreditado que haya acaecido el dies a quo de la presente acción más de cuatro años antes de la interposición de la presente demanda.

Esta posición es coherente con la doctrina actual sobre el carácter consensual del contrato de préstamo con relación a la STS de 12 de abril de 2015 en el sentido expuesto por la SAP Madrid, Sec. 21ª, de 8 de febrero de 2021 anteriormente citada:

'6.- Teniendo en cuenta lo anterior, a estos efectos, el contrato de préstamo bancario de dinero ha de entenderse consumado cuando se ha producido la entrega del dinero por el prestamista al prestatario (o a quien este haya designado), al tratarse del momento en que el cliente, que es la parte perjudicada por el error, recibe lo que la sentencia 89/2018, de 19 de febrero , denominó como 'una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato'.

7.- La entrega del capital del préstamo por el prestamista constituye la prestación esencial cuyas características determinan la existencia del error en el caso de préstamo en divisas como el que es objeto del recurso, puesto que el capital que se entrega está referenciado a una divisa, y esa vinculación es la que provoca que el prestatario afronte unos riesgos mayores que en un préstamo ordinario, que justifican la exigencia de una información más completa.

8.- La consecuencia de lo expuesto es que, en el contrato de préstamo bancario en dinero, el contrato haya de considerarse consumado cuando el prestamista hizo entrega del capital del préstamo al prestatario (en el préstamo objeto del litigio, más exactamente, el equivalente en euros del capital fijado en una divisa extranjera), a alguno de los prestatarios o a la persona designada por el prestatario.

9.- Consideramos que esta doctrina (que ciertamente supone, para el supuesto de préstamos bancarios de dinero, separarse de la contenida en la sentencia de 24 de junio de 1897 ) se ajusta a la reciente jurisprudencia que ha modulado el art. 1301.IV del Código Civil en atención al tipo de contrato de que se trate (contrato de seguro de vida unit linked, sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 ; contrato de arrendamiento de inmueble, sentencia 339/2016, de 24 de mayo ; contrato de swap, sentencia 89/2018, de 19 de febrero ; contrato de adquisición de bono estructurado, sentencia 365/2019, de 26 de junio , etc.); a la jurisprudencia que ha afirmado que el contrato de préstamo bancario de dinero tiene por lo general un carácter consensual ( sentencia 432/2018, de 11 de julio ); y, finalmente, supone una interpretación del art. 1301.IV del Código Civilajustada a la realidad social del tiempo presente, en el que los contratos bancarios de préstamo, en especial cuando gozan de garantía hipotecaria, tienen una duración media muy extensa, de forma que vincular la consumación del contrato con el agotamiento de sus prestaciones provocaría una situación de eficacia claudicante del contrato prolongada durante un periodo muy extenso de tiempo, difícilmente compatible con las exigencias de la seguridad jurídica.

10.- Es aplicable, por tanto, la doctrina jurisprudencial establecida en la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 , tal como hizo la sentencia recurrida. Un préstamo denominado en divisas, aunque no esté sometido a la normativa del mercado de valores y, en concreto, a la normativa MiFID, es un contrato que presenta una especial complejidad, pues la referencia a una divisa para fijar el importe en euros de las cuotas periódicas y del capital pendiente de amortizar, determina no solo la fluctuación de la cuota del préstamo, que puede ser muy importante, sino también la posibilidad de que pese a pagar puntualmente tales cuotas, el equivalente en euros del capital pendiente de amortizar por el cliente no disminuya o incluso se incremente aunque haya pasado un tiempo considerable desde que comenzó el pago de las cuotas periódicas. Por tal razón, la consumación del contrato, a los solos efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de los hechos determinantes de la existencia de dicho error o dolo.'El subrayado es nuestro.

Cosa distinta es que, ejercitada esa acción, no pueda tener acogida por lo expuesto en nuestra sentencia. Como declaramos en nuestra Sentencia de 17 de octubre de 2018 (rollo 761/2018 ) en un caso esencialmente idéntico al presente:

'Nos encontramos ante la contratación de un préstamo hipotecario, que no puede calificarse como producto complejo, derivando la complejidad de la cláusula multidivisa, que debe enjuiciarse a través del control de transparencia'.

CUARTO.-Demás acciones subsidiarias

La STS 14 de marzo de 2019 ROJ: STS 773/2019 - ECLI:ES:TS:2019:773 dispone:

' 1.- La sentencia del TJUE de 3 de diciembre de 2015 , caso Banif Plus Bank , asunto C-312/14 , posterior a la sentencia de esta sala 232/2015, de 30 de junio , declaró que el art. 4, apartado 1, punto 2, de dicha Directiva MiFID debe interpretarse en el sentido de que 'no constituyen un servicio o una actividad de inversión a efectos de esta disposición determinadas operaciones de cambio, efectuadas por una entidad de crédito en virtud de cláusulas de un contrato de préstamo denominado en divisas como el controvertido en el litigio principal, que consisten en determinar el importe del préstamo sobre la base del tipo de compra de la divisa aplicable en el momento del desembolso de los fondos y en determinar los importes de las mensualidades sobre la base del tipo de venta de esta divisa aplicable en el momento del cálculo de cada mensualidad'.

2.- Este tribunal, en su sentencia 608/2017, de 15 de noviembre , asumió la doctrina sentada en la citada sentencia del TJUE y modificó la anterior de su sentencia 323/2015, de 30 de junio. Así lo hemos confirmado también en la sentencia 599/2018, de 31 de octubre .

A los argumentos expresados en la citada sentencia 608/2017 nos remitimos, por ser plenamente aplicables al caso objeto de este recurso.

3.- La consecuencia de lo expuesto es que no se han infringido los artículos 79 y 79 bis de la Ley del Mercado de Valoresy los preceptos reglamentarios que los desarrollan, ni el art. 6.3 del Código Civilen relación con la infracción de estos preceptos de la Ley del Mercado de Valores.

4.- En el segundo motivo se denuncia también la infracción del art. 6.3 del Código Civilcon relación al art. 48.2 de la Ley de Disciplina e Intervención de entidades de crédito y de la orden de 5 de mayo de 1994.

5.- Esta impugnación no puede ser estimada puesto que, al igual que declaramos en las sentencias 716/2014, de 15 de diciembre, 323/2015, de 30 de junio, y 608/2017, de 15 de noviembre, con relación al incumplimiento de las normas que imponen los deberes de información respecto de los productos y servicios de inversión, la Ley de disciplina e intervención de entidades de crédito y la Orden de 5 de mayo de 1994 no prevén la nulidad de los contratos bancarios en cuya concertación el banco haya incumplido los deberes de información, sino sanciones administrativas. En la sentencia 599/2018, de 31 de octubre , lo hemos reiterado en un asunto relativo a un préstamo multidivisa.

6.- El incumplimiento de los deberes de información exigibles a las entidades bancariases relevante, como se verá más adelante, al realizar el control de transparenciade las cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores'. El subrayado es nuestro.

Ello determina la desestimación de las acciones subsidiarias interpuestas, relacionadas todas con el incumplimiento de los deberes de información impuestos en la normativa bancaria, ya sea a través de un incumplimiento contractual ex art. 1124 y 1101CC que determinaría la resolución del contrato con indemnización de los daños y perjuicios o ya fuera como responsabilidad contractual que determinaría igualmente la indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual.

La cuestión ha radicado, en este caso, en que la parte actora expresamente excluyó la acción de nulidad de cláusulas abusivas, ámbito en el que se desenvuelven las consecuencias del incumplimiento de la entidad por falta de información suficiente de la carga económica y jurídica del contrato a los consumidores. Como expresa el Tribunal Supremo, el incumplimiento de los deberes de información es relevante a la hora de valorar el control de transparencia de estas condiciones generales de la contratación para determinar estamos ante cláusulas abusivas.

Pero, en el presente caso, los actores optaron por no ejercitar dicha acción, excluyendo igualmente la competencia objetiva del órgano judicial especializado en su enjuiciamiento. En tal tesitura, el incumplimiento del deber de información de la entidad bancaria podrá tener otras consecuencias -como sanciones administrativas- pero no determina la nulidad parcial del contrato ni los demás efectos pretendidos en la demanda.

Por todo lo expuesto desestimamos el recurso de apelación formulado por los actores y confirmamos la sentencia de primera instancia, a salvo la declaración de caducidad de la acción de vicio en el consentimiento por error, a pesar que ello no tiene trascendencia en el fallo.

QUINTO.-Costas

No procede la imposición de costas en la segunda instancia, a pesar de la desestimación del recurso de apelación, en virtud del art. 398LEC, por cuanto se ha estimado el argumento de la caducidad de la acción de anulabilidad por error en el consentimiento en el sentido de declarar que dicha acción no se encontraba caducada, aunque tal pronunciamiento no tenga reflejo en el fallo porque dicha acción ha sido finalmente desestimada.

Ello con la pérdida del depósito a la parte demandante recurrente conforme a la DA 15ª LOPJ.

Vistos los preceptos legales citados, demás concordantes y de general aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Luciano y Dª Eva María contra la Sentencia de fecha 23 de diciembre de 2020 dictada por la Ilma. Magistrada-juez titular del Juzgado de Primera Instancia núm. 23 de Valencia recaída en el juicio ordinario 1549/2018, que SE CONFIRMA.

Todo ello sin condena en costas en la alzada por el recurso de apelación y con la pérdida del depósito a la entidad demandada recurrente

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.