Sentencia CIVIL Nº 1243/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 1236/2018 de 26 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
N.I.G.: 0801942120178043000
Recurso de apelación 1236/2018-2ª
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 842/2017
Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA BBVA S.A.
Procurador/a: Ana Maravillas Campos Perez-Manglano
Abogado/a: Salvador Samuel Tronchoni Ramos
Parte recurrida: Paula , Pascual
Procurador/a: Manuel Aguilar De La Rosa
Abogado/a: Daniel Hernandez Ros
Cuestiones.- Nulidad cláusula suelo. Control de transparencia. Efectos de la declaración de nulidad.
SENTENCIA núm. 1243/2019
Composición del Tribunal:
JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO
Anna Esther Queral Carbonell
MARTA PESQUEIRA CARO
Barcelona, a veintiséis de junio de dos mil diecinueve.
Parte apelante: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.
Parte apelada: Pascual y Paula .
Resolución recurrida: Sentencia.
Fecha: 5 de febrero de 2018.
Parte demandante: Pascual y Paula .
Parte demandada: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.

Antecedentes

PRIMERO. El tenor literal del fallo de la Sentencia apelada es el siguiente: 'Que ESTIMO la demanda interpuesta el Procurador de los Tribunales don Manuel Aguilar de la Rosa, en nombre y representación de don Pascual y de doña Paula frente a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., y en consecuencia: 1.- Declaro la nulidad Cláusula TERCERA BIS, que estipula literalmente: 'Se pacta expresamente que el tipo de interés aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, durante el período de interés variable del crédito, superior al 12% nominal anual ni inferior al 3,50% nominal anual'.

Declaro que se mantenga la vigencia del contrato sin la aplicación del mencionado límite.

2.- Condeno a la entidad financiera demandada a la eliminación de la precitada condición general de la contratación relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable de la referida escritura de Préstamo Hipotecario.

3.- Condeno a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la referida cláusula 'suelo', resultando su cuantía del sumatorio de la diferencia existente entre los intereses abonados en aplicación de dicha cláusula suelo y los que resulten de suprimir la mencionada cláusula, aplicando el tipo de referencia más el diferencial previsto en la escritura de fecha 10 de Marzo de 2.006 (hasta julio de 2015), determinándose todo ello en fase de ejecución.

4.- Condeno a la demandada a abonar el interés legal de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula suelo desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción.

5.- Todo ello con expresa imposición de costas a la demandada '.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito oponiéndose y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 19 de junio de 2019.

Ponente: magistrada Anna Esther Queral Carbonell.

Fundamentos

PRIMERO . Términos en los que aparece contextualizado el conflicto en esta instancia.

1. La demandante ejercitó una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula suelo, incorporada como condición general de la contratación, al contrato crédito hipotecario a interés variable que tienen suscrito con la entidad financiera demandada de fecha 10 de marzo de 2010. Solicitaba la declaración de nulidad de dicha cláusula y la condena de la demandada a devolverle las cantidades indebidamente percibidas al amparo de la cláusula suelo, más los intereses legales.

2. La parte demandada opuso un defecto en el modo de proponer la demanda por indeterminación de la cuantía reclamada y vulneración del artículo 219 LEC . Alegaba que en 2010 se pactó la rebaja de la cláusula suelo del 3,5 al 3%, por lo que la misma nunca se llegó a aplicar, sin que proceda, por ello, un pronunciamiento de condena. Opuso que en 2013 se eliminó del contrato dicha cláusula, y que, en todo caso, sería válida por superar el doble control de transparencia de TS.

3. La resolución recurrida estimó íntegramente la demanda declarando la nulidad de la cláusula impugnada por no superar el control de transparencia del TS y resultar abusiva, a la vez que condenó al Banco demandado a eliminarla del contrato y a devolver a los actores las cantidades abonadas indebidamente a su amparo, con sus intereses legales y con imposición de las costas procesales a la parte demandada.

4 . El recurso del banco demandado se funda en una errónea valoración de la prueba, defendiendo la validez de la cláusula suelo por cumplirse los requisitos exigidos por el Tribunal Supremo en Sentencia de 9 de mayo de 2013 sobre transparencia e información precontractual, reproduciendo los argumentos de la contestación a la demanda. También se opuso al pronunciamiento de condena solicitando su revocación, al no haber sido nunca aplicada la cláusula suelo, de modo que, a lo sumo, la demanda sería estimada únicamente en parte, sin imposición de las costas procesales.

5. La parte actora se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia por sus propios fundamentos.



SEGUNDO. Principales hechos que sirven de contexto para el análisis de la controversia en esta alzada.

6. No se discute que el 10 de marzo de 2006, los demandantes suscribieron con la entidad Caixa d'Estalvis de Manresa (actualmente Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.) un contrato de crédito con garantía hipotecaria por un importe de hasta 261.000 euros, cantidad que la acreditada recibió como primera disposición, a devolver en 40 años.



TERCERO. Sobre el control de transparencia de las cláusulas suelo suscritas por consumidores.

Doctrina jurisprudencial.

7. Planteados los términos del debate y entrando a analizar la validez de la cláusula, la cuestión litigiosa ha de resolverse de acuerdo con los criterios sentados por distintas resoluciones de esta Sección, en línea con la jurisprudencia del Tribunal Supremo concretamente la Sentencia de 9 de mayo de 2013 - ECLI:ES:TS:2013:1916 y la posterior de 8 de septiembre de 2014 - ECLI:ES:TS:2014:464 /2014 -. Esta jurisprudencia la hemos sintetizado en la Sentencia de esta Sección de 18 de julio de 2018 ( ECLI:ES:APB:2018:7270 ).

Estos criterios permiten considerar que tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, pueden ser objeto de control por la vía de incorporación, a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación .

Junto a ese primer control, el Tribunal Supremo añade un segundo control de transparencia de las cláusulas no negociadas en contratos suscritos con consumidores, que incluye el control 'de comprensibilidad real de su importancia en desarrollo razonable del contrato'.

El fundamento del control de transparencia se sitúa por la jurisprudencia en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 , que admite el control de abusividad de una cláusula relativa a un elemento esencial del contrato (excluidas en todo caso las relativas a la adecuación entre el precio y retribución, de una parte, y los bienes o servicios, de otra, que sirven de contrapartida).

8. Ese control de transparencia, entendido como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que supone para él, esto es, pueda conocer y prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que se deriven del contrato y sean de su cargo (STJUE 30 de abril de 2014, apartado 73, y STJUE de 21 de marzo de 2013, C-92/11 , apartado 49).

9. En consecuencia, la exigencia de transparencia, tal y como ha sido entendida por el TJUE y por nuestro TS, no puede reducirse a un plano formal y gramatical sino que debe tener en cuenta todas las circunstancias del asunto concreto, y en particular la información facilitada al consumidor en el momento de celebrarse el contrato, y debe centrarse, además de en el examen de las propias cláusulas, en sus aspectos formal y lingüístico, en la evaluación exacta de las consecuencias económicas de las mismas y en los nexos que puedan tener con otras del contrato.

10. La justificación del control de contenido por la falta de transparencia de la cláusula relativa a un elemento esencial del contrato procede del perjuicio que de la misma se puede derivar para el consumidor a consecuencia de la alteración de la onerosidad o carga económica que se deriva del contrato, que es consecuencia de que se le imposibilitó para elegir conscientemente la mejor de entre las diversas ofertas disponibles en el mercado.

La exigencia de transparencia se proyecta de forma esencial en la aptitud de la cláusula para hacer comprender al consumidor que, si bien el interés pactado por el préstamo era variable, estaba sometido a un límite importante por debajo del cual no podría bajar, cualquiera que fuera la evolución del mercado y, como consecuencia, del índice al que se hubiera referenciado el tipo variable fijado.

11. Es por ello por lo que las circunstancias que deben ser tomadas en consideración para analizar la transparencia de la cláusula son diversas y atienden de forma esencial a su ubicación en el contrato o a la información facilitada por la entidad financiera en la oferta comercial realizada o bien en las negociaciones o tratos que las partes llevaron a cabo.

12. Así pues, para llevar a cabo el control de transparencia, como establece el Tribunal Supremo, en su reciente Sentencia núm. 36/2018, de 1 de enero de 2018 : 'Resulta muy importante no perder de vista su razón de ser, tal y como lo afirma la sentencia 171/2017, de 9 de marzo : 'La ratio de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , era básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. De tal forma que un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactados.

'Si partimos de la base de que, incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato. Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento.

'Por eso, el control de transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó'.

13. En conclusión, la cláusula limitativa de los tipos de interés debe considerarse una condición general y, aunque afecta a un elemento esencial del contrato - al precio - es posible realizar el control de transparencia .



CUARTO. Carácter abusivo de la cláusula suelo. Valoración del tribunal.

14. No insiste en esta alzada la parte demandada en defender que la cláusula suelo impugnada no es una condición general de la contratación por haber sido negociada, sino que el recurso se limita a argumentar su validez, por la preceptiva y suficiente información precontractual prestada a la demandante. Al respecto, estimamos, de conformidad con el criterio de la sentencia apelada, que la cláusula suelo impugnada no supera el control de transparencia.

15. De entrada, la cláusula suelo es clara y sencilla, esto es, que cumple con la llamada transparencia formal o documental. La cláusula dice lo siguiente: (...) 'Se pacta expresamente que el tipo de interés aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, durante el período de interés variable del crédito, superior al 12% nominal anual ni inferior al 3,50% nominal anual'.

Supera, por tanto, el control de incorporación como entiende la sentencia.

16. Del análisis de la escritura pública se desprende que en la cláusula tercera bis, bajo la rúbrica ' Tipo de interés variable', se establece que el tipo de interés nominal anual, aplicable a cada periodo, será el que resulte de adicionar un margen constante al tipo de interés de referencia, o el sustitutivo, según los siguientes epígrafes y, a continuación, se añade que ' no obstante , se pacta expresamente que el tipo de interés aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, durante el período de interés variable del crédito, superior al 12% nominal anual ni inferior al 3,50% nominal anual'. Es posteriormente que se fija el índice de referencia, el diferencial, las bonificaciones y los tipos sustitutivos.

La cláusula suelo, si bien se sitúa al principio de la cláusula tercera bis, justo antes del tipo de referencia y el diferencial, se encuentra bajo la misma cláusula del tipo de interés variable, sin destacar ni remarcar de ninguna manera de que se trata de una limitación a la variabilidad del tipo de interés, lo que genera confusión al consumidor sobre su alcance.

17. En cuanto a la información precontractual, no existe prueba documental escrita de la comercialización del crédito hipotecario con cláusula suelo, tal y como reconoce la sentencia recurrida. En concreto, no se facilitó oferta vinculante ni borrador de la escritura pública ni consta ningún otro documento relativo a las condiciones del crédito hipotecario emitido y entregado antes de su firma que permitiera a la parte demandante conocer, antes del momento de la contratación, las condiciones del contrato y, en concreto, la existencia de la cláusula suelo que suponía un límite a la variabilidad del tipo de interés. La entidad demandada no aporta ninguna documentación al respecto al contestar la demanda y no se ha practicado ninguna prueba testifical.

18. En consecuencia, debemos compartir los razonamientos de la sentencia, pues el acervo probatorio analizado nos llevan a concluir que no existió suficiente información precontractual sobre la cláusula suelo, como tipo de interés mínimo, por lo que debemos confirmar la sentencia de instancia que declara la nulidad de dicha cláusula.



QUINTO. Sobre los efectos de la declaración de nulidad.

19. Impugna la recurrente el pronunciamiento de condena a devolver las cantidades abonadas indebidamente en aplicación de la cláusula suelo, solicitando su revocación, pues, como ya opuso al contestar la demanda, alega que la estipulación impugnada nunca fue aplicada, denunciando que la sentencia no se ha pronunciado sobre ello.

20. Al respecto, debemos hacer constar que en el acto de la audiencia previa la juzgadora resolvió el primer motivo de oposición del escrito de contestación sobre defecto en el modo de proponer la demanda y vulneración del artículo 219 LEC , que, a pesar de dicha rúbrica, se refería al mismo motivo del recurso citado, esto es, que no existió perjuicio alguno, pues la cláusula suelo nunca se había aplicado. La juzgadora resolvió que en el trámite de ejecución de sentencia se establecería la cantidad a devolver, según los cuadros de amortización que presentara cada parte, y la entidad demandada, preguntada expresamente al respecto, adujo que no recurría dicha decisión, por lo que acataba que, en caso de ser declarada nula la cláusula suelo impugnada, la fijación de las cantidades a devolver se fijarían en ejecución de sentencia, lo que precisamente ha resuelto la sentencia. No insistió en que, al no haber sido aplicada la cláusula, no existiría cantidad alguna a liquidar, fijándolo como hecho controvertido para ser resuelto en sentencia. Contrariamente, se fijó como único objeto del debate el doble control de transparencia de la cláusula suelo. Dicha postura adoptada por el banco en la audiencia previa contraviene el motivo del recurso mencionado.

21. Por otro lado, el efecto de la declaración de nulidad de la cláusula suelo es el que la sentencia recurrida estableció, esto es, la devolución por el banco de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula anulada, que bien puede liquidarse en ejecución de sentencia al tratarse de una mera operación aritmética, al margen de su resultado, por lo que dicho pronunciamiento es correcto.

En consecuencia, el recurso del banco no puede prosperar.



SEXTO. Costas procesales.

22. La desestimación del recurso del banco supone la imposición de las costas de esta alzada al apelante, de conformidad con el artículo 398 LEC . Se ordena la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. contra la sentencia de 5 de febrero de 2018 dictada por el Juzgado de Primera instancia núm. 50 de Barcelona , que confirmamos.

Se imponen al apelante las costas procesales y se ordena la pérdida del depósito constituido al recurrir.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.