Sentencia Civil Nº 125/2008, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 83/2007 de 03 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A 125/08

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

Manuel de la Hera Oca

MAGISTRADOS

Margarita Alvarez Ossorio Benítez

Antonio Marín Fernández

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2 DE EL PUERTO DE SANTA MARIA

JUICIO ORDINARIO Nº 196/2005

ROLLO DE SALA Nº 83/2007

En Cádiz a 3 de abril de 2008.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Ordinario que se ha dicho.

En concepto de apelante ha comparecido el Pdor. Sr. Ruiz de Velasco y Linares en nombre y representación de Diego, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Rodríguez García.

Como apelada ha comparecido la Pdora. Sra. Rico Sánchez en nombre y representación de Marta, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Wiesenthal Gómez.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Antonio Marín Fernández, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de los de El Puerto de Santa María por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 10/noviembre/2006 por el meritado Juzgado en el procedimiento civil nº 196/2005, se sustanció el mismo ante el referido Juzgado. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previsto en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.

SEGUNDO.- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. El día 25/junio/2007 se celebró la vista del recurso con la asistencia de las representaciones letradas de cada una de las partes quienes informaron lo pertinente en defensa de sus respectivas posiciones de parte. Reunida la Sala al efecto quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del recurso: las bases de la responsabilidad. El recurso debe ser parcialmente acogido, dándose lugar a la estimación de algunas de las pretensiones resarcitorias deducidas por el Sr. Diego. Vaya por delante que resolvemos sobre una cuestión absolutamente compleja que tenemos aún por abierta ante la falta de pronunciamientos seguros del Tribunal Supremo al respecto. Cierto es que el alto Tribunal resolvió asuntos basados en supuestos similares en el año 1999, pero desde entonces -y particularmente tras la reforma operada en el ámbito matrimonial a través de la Ley 15/2005 - diferentes Audiencias Provinciales se han ido pronunciando en sentido diverso al Tribunal Supremo abriendo una línea de interpretación que nosotros hacemos propia.

Quizás convenga desde este primer momento fijar con claridad los términos del debate. Tanto desde el punto de vista fáctico, como del capital problema del fundamento de las responsabilidades exigidas.

Fijemos nuestra atención en primer lugar en los hechos. A la vista de la prueba practicada, no es difícil -y básicamente las partes han mostrado su acuerdo al respecto- extraer los que a continuación se relacionan: (1) Diego y Marta contraen matrimonio el día 23/septiembre/2000. Poco tiempo después surgen problemas en su relación que determinan que ya en el año 2001, Diego acuda a un psicólogo en solicitud de apoyo para superar la crisis por la que atravesaba su matrimonio. A la consulta del psicólogo, y a instancias de éste, acude también Marta, siéndole ofrecida a la pareja una terapia matrimonial que no se lleva a efecto al mostrarse ella reacia a la propuesta; (2) A la altura del mes de junio de 2001, Marta mantiene relaciones sexuales con un compañero de trabajo, Santiago, que determinan el nacimiento el día 24/marzo/2002 de una hija, Concepción, cuya filiación, en tanto que nacida constante matrimonio, es atribuida al Sr. Diego. En el momento de la concepción los cónyuges, pese a la crisis de su relación, seguían manteniendo relaciones sexuales; (3) En el mes de noviembre de 2002, la Sra. Marta presentó demanda de separación contra su esposo, firmándose por ambos Convenio Regulador en diciembre de ese mismo año que fue, a su vez, aprobado por sentencia de separación dictada el día 18/marzo/2003. Entre otros extremos se atribuía la guarda y custodia de la menor a la esposa mientras que el Sr. Diego disponía de un régimen de visitas y se obligaba a pagar una pensión de alimentos para su hija de 150 euros mensuales; (4) En julio de 2003 ante la sospecha del Sr. Diego sobre su paternidad -derivada del parecido de su hija con el Sr. Santiago que ya era pareja sentimental de su esposa-, se somete a pruebas de paternidad en un laboratorio privado de las que resulta que no es el padre de Concepción con una probabilidad del 99%; (5) A la vista de ello, el Sr. Diego deduce demanda de impugnación de paternidad en noviembre de 2003. A dicha demanda no se opone la Sra. Marta. Tras la tramitación del correspondiente procedimiento, en cuyo seno el Instituto Nacional de Toxicología confirma la ausencia de paternidad, se dicta sentencia el día 15/julio/2004 por la que se declara que el actor no es el progenitor de Concepción con los pronunciamientos inherentes a tal declaración; (6) Finalmente, y sin perjuicio de incidir posteriormente sobre el particular, el Sr. Diego, además de satisfacer determinados gastos como fueron los derivados de la alimentación de su hija, los desplazamientos desde su domicilio en Rota hasta Sevilla -donde residía su esposa e hija- para ejercer su derecho de visitas, de la prueba de paternidad realizada y del procedimiento de impugnación antes referido, sufrió una evidente afectación psicológica diagnosticada como Trastorno Distímico que requiere del correspondiente tratamiento.

Estos son básicamente los hechos sobre los que hemos de operar. Con base en los mismos el Sr. Diego articula su demanda que fundamenta en dos circunstancias bien diferentes. Es importante destacarlo puesto que en la sentencia recurrida la Juez a quo resalta que el fundamento de la responsabilidad exigida se encuentra en "un hecho generador común: la infidelidad de Doña Marta constante el matrimonio". En realidad, el actor busca la legitimación de su pretensión en aspectos parcialmente diversos. Por un lado alude a que "la demandada, que mantenía relaciones sexuales plenas fuera del matrimonio, al quedar embarazada, debió advertir a [su esposo] de la posibilidad de que el embarazo no fuera de él" y "es de la ocultación de la información de la que resultan las responsabilidades que ahora se reclaman". También es cierto que se cita expresamente el deber de fidelidad accesoriamente como causa de pedir: pese a manifestar en la demanda que "no es que la demandada tuviera obligación de guardarle fidelidad (...) y del incumplimiento de dicha obligación dimanen las responsabilidades que ahora se reclaman", termina por indicar que la demandada "en su condición de esposa (...) infringió el deber de fidelidad para con su esposo".

Pues bien, la Juez a quo consideró en punto al primero de los argumentos que "no puede entenderse acreditado que la Sra. Marta tuviera pleno conocimiento de que su hija no lo fuera en realidad del que por entonces era su esposo", esto es, que no concurre "la conducta dolosa o la mala fe de la Sra. Marta, cuya concurrencia se hace necesaria". Y en lo que hace al segundo, entendió que el quebrantamiento de los deberes conyugales carecen de sanción específica fuera del hecho de ser considerados como causas de separación matrimonial.

Con ello no hizo otra cosa que seguir -quizás con una inadecuada interpretación de los hechos- lo que hasta el momento ha sido la tesis del Tribunal Supremo al respecto. Efectivamente, en casos similares al de autos, la sala 1ª del Tribunal Supremo ha mantenido las siguientes posiciones: (1) En la sentencia de 22/julio/1999 consideró inaplicable el art. 1902 del Código Civil al caso por no apreciar dolo en la conducta de la demandada, que conoció la paternidad biológica de su hijo cuando éste ya tenía veinticuatro años; (2) A su vez la de 30/julio/1999, a pesar de apreciar dolo en la conducta de la esposa, negó la procedencia de una indemnización con base en a dos argumentos: a) el incumplimiento del deber de fidelidad del art. 68 del Código Civil sólo constituye una causa de separación matrimonial -la del art. 82.1 del Código en su redacción anterior a la Ley 15/2005, de 8 de julio , por la que se modifican el CC y la LEC en materia de separación y divorcio- que no genera ningún efecto económico y es independiente de la posible pensión compensatoria del art. 97 del Código Civil ; b) otorgar una indemnización por incumplimiento de los deberes derivados del matrimonio, a le amparo del a art. 1101 del Código Civil , provocaría una proliferación de demandas reclamando indemnización en estos supuestos.

Así las cosas, la única vía para inferir la responsabilidad ahora reclamada vendría de la mano de la aplicación del art. 1902 del Código Civil, siempre que, de acuerdo con la sentencia del Tribunal Supremo de 22 /julio/99, interpretada a contrario, se aprecie dolo en la conducta de la demandada que no existiría de no haber habido conocimiento ni ocultación de la no paternidad del esposo.

Anticipemos ya que nuestra posición será contraria a la del alto Tribunal, que por lo demás es discutible que haya sentado jurisprudencia al tratarse de resoluciones con fundamento al menos parcialmente diverso. Creemos que estamos legitimados para ello por cuanto los cambios normativos fuerzan necesariamente una adaptación de la doctrina a la situación normativa actual. Y en este sentido, entendemos que ni resulta precisa la concurrencia de un dolo explícito en la conducta de la demandada y que su mero incumplimiento del deber de fidelidad cualificado por el embarazo de un tercero atribuido falsamente por vía de presunción a su marido, es hecho que por sí mismo genera su responsabilidad civil.

SEGUNDO.- Las bases de la responsabilidad: el incumplimiento cualificado del deber de fidelidad. Centradas así las cosas, analizaremos separadamente cada uno de los eventuales fundamentos de la responsabilidad discutida, apoyándonos en las valiosas contribuciones que desde las últimas decisiones de las Audiencias Provinciales y de la propia doctrina se vienen produciendo.

1. INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE INFORMACION. Necesariamente debemos partir del criterio mantenido por la Audiencia Provincial de Valencia en su sentencia de 2/noviembre/2004, luego reiterado por otra de similar fundamentación de 5/septiembre/2007 (Sección 7ª). Creemos que fue la resolución que de algún modo abrió la brecha en la doctrina del Tribunal Supremo antes referida. Su cita, por tanto, es ineludible.

Siguiendo la última de las sentencias citadas, cuyo contenido hacemos nuestro con las matizaciones y precisiones que luego se harán, se ha de indicar lo que sigue: "Si bien la infidelidad conyugal no es indemnizable, sí lo es la procreación de un hijo extramatrimonial con ocultamiento a su cónyuge". Para ello la sentencia parte de la sentencia del Tribunal Supremo citada de 22/julio/1999, interpretada a sensu contrario, pues la misma aludía a que el art. 1902 del Código Civil "no resulta aplicable al caso de autos, en el que, como ha quedado razonado, no era posible hacer aplicación del meritado precepto, debido a no haberse apreciado una conducta dolosa". Pues bien ello permite concluir a la Audiencia Provincial de Valencia "que sí sería aplicable el artículo 1902 del Código Civil y procedería reparar el daño causado si se acreditara una actuación dolosa. Y hemos de tomar en consideración, la aparición progresiva en la doctrina y la jurisprudencia de excepciones a la regla general de inmunidad en el ámbito de las relaciones familiares y conyugales, y que entre tales excepciones, pueden destacarse la exclusión de los daños dolosos. En esta corriente, podemos hacer referencia al Tribunal Supremo Alemán que ha reconocido excepcionalmente el derecho a ser indemnizado, por causación dolosa de daños contra bonos mores, si el adulterio va acompañado de una intención cualificada de causar daño (...), estimando que se trataría de un hecho generador de responsabilidad extracontractual y que obligaría a reparar el daño causado".

Un paso más adelante es el que da la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 18ª) en su sentencia de 16/enero/2007. Es así que, desmarcándose del requisito del dolo exigido por el Tribunal Supremo, la referida resolución califica de negligencia constitutiva de responsabilidad extracontractual la omisión de la adopción de medidas dirigidas a determinar la paternidad biológica, pues la demandada "pudo y debió sospechar que podía ser otro el padre de la menor". De modo contundente afirma que "la culpa o negligencia a que se refiere el art. 1902 del Código Civil constituye un concepto más amplio que el dolo o intención maliciosa. Puede afirmarse que [la demandada] no tenía la certeza o no sabía que el padre de la menor no era su marido, pero pudo y debió sospechar que podía ser otro el padre de la menor, al haber mantenido relaciones sexuales con dos personas al tiempo de su concepción y debió adoptar las medidas tendentes a su veraz determinación. La omisión en la adopción de dichas medidas debe calificarse como un comportamiento o conducta negligente a los efectos de lo dispuesto en el art. 1902 del Código Civil , por lo que de su actuación u omisión se deriva responsabilidad extracontractual".

La referida construcción se adecua mejor a la realidad de las cosas. Es cierto que en el ámbito del Derecho de Familia solo los incumplimientos en los que medie dolo o culpa grave generan de ordinario responsabilidad (se suele citar como ejemplos la responsabilidad de los padres en la gestión de los bienes de sus hijos menores del art. 168 del Código Civil o la del administrador de la sociedad de gananciales en los términos establecidos en el art. 1390 del Código ), pero no lo es menos que el art. 1902 con carácter general nada establece al respecto: cualquier hecho dañoso, antijurídico, imputable a una falta de diligencia de quien lo comete ya genera su responsabilidad. Exigir en este ámbito una culpabilidad reforzada se antoja innecesario y además resulta, la mayoría de las veces imposible. Otra cosa es que el hecho generador de la responsabilidad aperezca de alguna manera cualificado, esto es, que no se trate de incumplimientos de escasa trascendencia personal. Pero ello no implica que sea exigible un criterio subjetivo de atribución de responsabilidad reforzado por el dolo.

Decíamos que, además, resultaba imposible o tremendamente difícil inferir esa conciencia subjetiva ya que en la práctica la prueba de todo ello no es posible. Si analizamos un supuesto como el de autos en que la demandada mantenía relaciones sexuales simultáneas con su marido y con el que resultó luego padre de su hijo, tan difícil será acreditar que aquella sabía que el padre de su hijo en gestación no era su marido como que si lo fuera. Incluso al momento del nacimiento si no es a través de las correspondientes pruebas genéticas, nada podía saber con seguridad. En otras palabras, no es necesaria la concurrencia de una conducta adicional al mero mantenimiento de relaciones simultáneas con ambos hipotéticos progenitores que advere una intención dolosa en orden a atribuir una paternidad irreal al marido, si al resultar embarazada sigue ocultando al marido su infidelidad.

Así las cosas, consta en autos tal relación simultánea y probablemente no en los términos manifestados por la Sra. Marta. Según su versión de los hechos, solo mantuvo una relación sexual con el padre su hija, Sr. Santiago, hecho corroborado por éste, mientras que a diario mantenía relaciones sexuales plenas con su esposo. Ninguna de las dos afirmaciones se antoja verdadera. Cuando se le preguntó por las circunstancias en que se produjo esa única relación sexual con el Sr. Santiago, y pese a que la Juez de 1ª Instancia evitó incomprensiblemente que se profundizara sobre el particular, manifestó no recordarlas con exactitud, cuando de ser cierto lo normal es pensar que las citadas circunstancias de tiempo y espacio deberían ser bien recordadas de modo que tal afirmación habla de una suerte de continuidad en las relaciones que mantenía con su compañero de trabajo: tan es así que terminó formalizando con él una relación de pareja cuyo germen debió de estar en una relación de mayor intensidad a la relatada. Por otra parte, la Sra. Marta expuso en su contestación a la demanda que había sido objeto de malos tratos, luego no acreditados pero sí expresivos de la mala relación que mantenía con su esposo; éste, recordémoslo, ya había acudido a un psicólogo para tratar de resolver la crisis de su matrimonio. La demandada llega a reconocer en su interrogatorio que la relación matrimonial era "desapacible" prácticamente desde el inicio. De ser todo ello cierto, se explica mal que una pareja que atraviese por tal situación mantenga relaciones sexuales plenas a diario como hizo ver la demandada. Desafortunadamente no se instó el interrogatorio del actor para contrastar esa afirmación, pero sea como fuere parece imposible que las cosas sucedieran tal y como las relató la Sra. Marta.

En resumen, en estos casos, ante la dificultad de probar que ha existido ocultación puede presumirse que la esposa que mantiene simultáneamente relaciones sexuales con otro hombre y queda embarazada sabe o puede saber que existe más de una paternidad posible. En consecuencia, debe hacer todo lo razonable para determinar la paternidad biológica desde el primero momento, evitando así, si es el caso, que se considere padre al marido por el juego de la presunción legal de paternidad matrimonial. Y esa conducta ya es en sí mismo gravemente negligente y legitima su responsabilidad.

2. INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE FIDELIDAD. Llegados a este punto no podemos sino constatar la siguiente paradoja: no existe sanción específica en nuestro Ordenamiento al incumplimiento del deber de fidelidad, pero si como consecuencia de la infidelidad resulta un embarazo, la sanción civil viene por el hecho de no manifestarla tras comprobar por métodos científicos cuál fuera la verdadera paternidad. No se sanciona, en suma la infidelidad, sino el hecho de ocultarla que es precisamente nota constitutiva de tal conducta, salvo supuestos extraordinarios de consentimiento en el mantenimiento de relaciones con terceros dentro del matrimonio.

Quizás debamos replantearnos las cosas desde el análisis de la propia institución matrimonial, esto es, desde la perspectiva de la importancia y trascendencia que para los contrayentes deba tener su consentimiento al cumplimiento de los deberes a los que se comprometen.

La citada sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 5/septiembre/2007 recoge la posición mayoritaria sobre el particular -que es seguida también por la sentencia recurrida- que, como se verá, es contraria a la que nosotros mantenemos, a su tenor, "dentro la de las relaciones existentes entre el demandante y los dos demandados debemos distinguir varias facetas. La primera de ellas, la infidelidad conyugal, respecto de la que compartimos plenamente los razonamientos de la sentencia de instancia, y acogemos la doctrina emanada de las sentencias del Sentencia del Tribunal Supremo de 22 y 30 de julio de 1999 , en las que se especifica que el daño moral generado en uno de los cónyuges por la infidelidad del otro no es susceptible de reparación económica alguna, y que la única consecuencia jurídica que contempla nuestra legislación es la de ruptura del vínculo conyugal".

Según nuestro punto de vista el argumento comienza a desvitalizarse desde el punto y hora que las ya lejanas sentencias del año 1999 se dictan bajo la vigencia de la Ley de 7/julio/1981 que como es bien sabido causalizó la separación en nuestro Ordenamiento, siendo así que efectivamente existía una sanción civil a la infidelidad por la vía del art. 82.1ª del Código Civil . Todo ello ha experimentado un cambio sustancial en el año 2005 tras la entrada en vigor de la Ley 15/2005 de 8 de julio : la ruptura del vínculo conyugal a instancias de uno de los cónyuges no viene ya legitimada por la alegación y prueba de alguna de las circunstancias previstas en la legislación civil, sino por la mera expresión de su voluntad a tal efecto una vez que hayan transcurrido tres meses desde la celebración del matrimonio. No subsiste, por tanto, la sanción civil en que se apoyaba el Tribunal Supremo. Cierto es que se mantiene como causa de desheredación al cónyuge en el ámbito del Derecho Común el incumplimiento de los deberes conyugales (art. 855.1ª del Código Civil ), pero no parece que en su virtud se mantenga el carácter jurídico de la obligación de fidelidad.

Y es que el problema es justamente ese. Salvo que consideremos que el conjunto de los deberes matrimoniales establecidos en los arts. 66 a 68 del Código Civil , y en lo que aquí interesa, la fidelidad, como meros modelos teóricos de comportamiento para los cónyuges que no los obligan, su condición de auténticos deberes jurídicos debe ser puesta en duda. No es eso, sin embargo, lo que establece nuestra legislación positiva, tanto desde el punto de vista constitucional, como de legislación ordinaria. La garantía institucional del matrimonio ínsita a la consideración como derecho fundamental en la Constitución Española el de contraer matrimonio (art. 32 ) impone al legislador la necesidad de dotarla de contenido frente a otras instituciones de convivencia y fruto de ella es el establecimiento por el legislador de ese elenco de deberes, cuya garantía pasa necesariamente por su caracterización como auténticos deberes jurídicos. Y no son tales los que carecen en absoluto de sanción, esto es, si su incumplimiento -aunque se precise que sea cualificado- carece de cualquier sanción. Creemos que no se trata de deberes naturales relacionados con la ética personal de cada uno de los contrayentes, sino de deberes jurídicos por muy peculiares que puedan ser.

Se ha dicho, no sin razón, que la indudable incoercibilidad de los deberes conyugales provoca que no puedan ser considerados como deberes jurídicos. Pero que ello sea así, es decir, que ciertamente no pueda reclamarse y conseguirse su cumplimiento forzoso, no significa que la violación de los mismos no pueda generar responsabilidad. De hecho en nuestra legislación procesal se regula con cierta exhaustividad la posibilidad de sancionar el incumplimiento de obligaciones personalísimas no coercibles directamente (art. 709 Ley de Enjuiciamiento Civil ), sanción que se resuelve finalmente con la indemnización de los daños y perjuicios, que es la opción que aquí se mantiene para las obligaciones derivadas del matrimonio. Por otra parte no puede dejar de reconocerse que el consentimiento sobre la asunción de tales deberes no es intranscendente para el Ordenamiento en tanto en cuanto siguen vigentes las normas sobre error o simulación como causas de invalidez del matrimonio (art. 73.1º del Código Civil ).

También se ha mantenido que el Derecho de Familia es un sistema cerrado y completo, es decir, capaz y autosuficiente para resolver los conflictos que se produjeran en su seno a través de sus propias normas. Siendo ello así existiría una suerte de concurso entre las normas establecidas en los arts. 1902 y en el antiguo art. 82, a resolver por la especialidad del primero . Pues bien, al margen de que el último precepto en la versión que amparaba esa tesis ha sido derogado, se trata de normas que tienen un fundamento y una finalidad diversa. En un caso se trata de resolver la crisis matrimonial mediante la suspensión o extinción del vínculo matrimonial y en el otro de reparar el daño causado a uno de los cónyuges.

Tampoco parece que el establecimiento de algún género de responsabilidad por el incumplimiento de los deberes matrimoniales suponga una restricción inadmisible al ejercicio de la facultad de divorciarse. No ya, que también, porque en la misma situación estarían las instituciones enderezadas a resolver la crisis matrimonial, señaladamente, el establecimiento de una pensión compensatoria o la atribución del hogar conyugal al cónyuge no propietario, y nunca se las ha considerado legalmente como tales, sino porque, como ha quedado dicho, se trata de incidir sobre supuestos de hecho diversos.

En definitiva no se trata de dar cobertura a un supuesto derecho a ser amado en exclusividad que la realidad muestra con tozudez que nunca existiría, sino de dar contenido jurídico al matrimonio y de sancionar las conductas antijurídicas que se den en su seno. Es claro, por lo demás, que tal responsabilidad debe quedar sujeta a las normas que la rigen, es decir, pasa por la prueba cumplida de un ilícito civil de cierta trascendencia, de la imprescindible constatación de la presencia de un daño económico y/o moral que deba ser resarcido, del nexo de causalidad adecuado entre el ilícito y el daño y de la culpa o dolo del cónyuge infractor. Todo ello se acomoda, según nuestro punto de vista, a la realidad sociológica de la institución. Disponemos en la actualidad de diversas estructuras jurídicas que dan cobertura y regulación a diferentes de modelos de convivencia en pareja y es evidente que nuestra sociedad acepta y ampara todos y cada uno de ellos, siendo así que cada pareja puede adaptar su modelo de convivencia a la institución más acorde a sus necesidades, deseos e inquietudes. En este sentido quien contrae matrimonio adquiere la legítima expectativa a que su cónyuge lleve a efecto los compromisos que adquirió al prestar su consentimiento y debe tener derecho a obtener una indemnización si el incumplimiento cualificado de aquellos le ha causado un daño. Ello debería legitimar las acciones indemnizatorias que entable cualquiera de los cónyuges por la infidelidad del otro si acredita que con ello se le ha causado un daño moral o económico apreciable, fuera del padecimiento psicológico ordinario que sigue a cualquier ruptura de pareja. Y ello aunque tal posición pudiera generar una inflación de pleitos en tal sentido, que consideramos que no es argumento de peso mientras esté vigente el art. 1902 del Código Civil .

La recta aplicación de cuanto se ha dicho al supuesto de autos justifica la estimación de la demanda. El incumplimiento del deber de fidelidad cualificado en el caso de autos por la ocultación de la Sra. Marta a su esposo del mantenimiento de relaciones sexuales simultáneas con otro hombre sin procurar la averiguación de quien podía resultar ser el padre tras su embarazo, con la consiguiente atribución de la paternidad al Sr. Diego, justifica la presencia de un ilícito civil susceptible de generar la responsabilidad de la demandada. Cuestión distinta será la de determinar la entidad del daño causado y su cuantificación.

TERCERO.- Consecuencias jurídicas: cuantificación de la indemnización. Recordemos que son seis los conceptos por los que se reclaman -alimentos prestados a la hija, gastos de desplazamiento para ejercitar el derecho de visita, coste de las pruebas extraprocesales de paternidad, daños psicológicos, daños morales y costas del procedimiento para impugnar la paternidad- que exigen análisis y pronunciamientos individualizados. Es también de destacar que queda fuera de la acción ejercitada el Sr. Santiago, siendo así que en ocasiones los padres biológicos han sido declarados responsables de algunos de los conceptos antes enumerados: fue el criterio de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de León en sentencia de 2/enero/2007, en la que se hizo responsable de los alimentos prestados al hijo que luego resultó no serlo al verdadero padre por la vía del enriquecimiento injusto, amen de condenarle solidariamente con la esposa al pago de la indemnización por daño moral dadas las peculiares circunstancias que concurrían en el caso.

En autos se reclama una indemnización total de 67.682,56 euros, que, a nuestro juicio, debe ser reducida en los términos que, a continuación se exponen:

1. ALIMENTOS PRESTADOS A LA HIJA. Consta en autos (docs. nº 13 a 27 de la demanda) que el Sr. Diego pagó a su esposa en beneficio de la entonces hija común, y en cumplimiento del citado Convenio Regulador y sentencia subsiguiente, 150 euros mensuales entre los meses de enero a diciembre del año 2003 , hasta satisfacer la suma de 1.800 euros, que ahora son reclamados. Hemos de recordar que a finales del mes de julio obtiene la corroboración científica de su sospecha sobre su no paternidad y que en el mes de noviembre, una vez deducida la demanda de impugnación, la Sra. Marta muestra en ese procedimiento su falta de oposición a la pretensión deducida por su marido. Quiere ello decir que el actor siguió pagando los alimentos hasta que constató que su esposa admitió que él no era el verdadero padre.

Así las cosas, existen serios argumentos para entender que la devolución no es procedente o que ésta debería haberse intentado en situación litis-consorcial contra el Sr. Santiago. Optaremos, no obstante, por dar lugar a la devolución de las sumas satisfechas, con la puntualización que se hará.

En contra de la devolución se puede razonar que se trata de alimentos ya consumidos que en su día se saldaron en cumplimiento de un título jurídico válido y eficaz, al modo de lo que ocurre con el matrimonio putativo (art. 79 del Código Civil ). Y sobre todo se puede pensar que el principio del favor filii determina que, por norma general, no proceda la devolución al que se creía padre de las cantidades ya pagadas en concepto de alimentos. Tal es, por ejemplo la tesis de la Audiencia Provincial de Toledo (Sección 2ª) en sentencia de 7/noviembre/2003. En el caso, el actor solicitaba por la vía del enriquecimiento injusto (art. 1895 Código Civil) 6.000 euros por las cantidades que había entregado mensualmente desde la sentencia de separación a la esposa, en concepto de alimentos a la que creía hija y que, a través de un procedimiento posterior de impugnación de paternidad, resultó ser fruto de una relación extramatrimonial. La Audiencia consideró inaplicable el art. 1895 CC en este supuesto porque el cobro o su reclamación no se había producido a sabiendas de que se había perdido el derecho a percibir alimentos. Según la sentencia: "el pago de alimentos entre los años acotados hasta la sentencia que declara la no paternidad, lo es en cumplimiento de una sentencia que así lo determina; y esas cantidades (o la concreta de la menor cuestionada) lo es en cuanto que nacida dentro del matrimonio goza del carácter de hija de ambos, a quienes se les atribuye su paternidad; y alimentos sobre los que opera el principio jurídico de su no devolución en cuanto a las cantidades percibidas por las mismas. Existe, por tanto, una apariencia de probidad en el derecho al cobro y en la obligación de pago, que necesitaría para que operara contra quien los recibe (y no se olvida que lo son para consumir por quien aparentemente es hijo) que se acreditara la existencia de dolo en la reclamación o mala fe en los momentos periódicos de su percepción para que pudiera operar la posibilidad del reintegro a través del cobro de lo indebido, y los alimentos se deben hasta la sentencia que reconoce que la menor no es hija del actor".

Pues bien, puede resultar claro que las cantidades abonadas previamente a la sentencia de separación o divorcio no se pueden reclamar a la madre, dado que se presupone que durante el matrimonio ambos han debido contribuir indiscriminadamente a los gastos para el levantamiento de las cargas familiares (arts. 1318 y 1362 ó 1438 todos ellos del Código Civil ). tras la resolución que puso fin a la crisis familiar existe, sin embargo, una suma cuyo destino aparece expresa y directamente determinado al pago de los alimentos de la menor, lo que provoca que el análisis deba ser diferente. Que los alimentos hayan sido ya consumidos no parece que sea razón obstativa alguna para que se proceda a su devolución si es que fueron satisfechos por quien no resultaba obligado a prestarlos. Por su parte, al menos en el caso de autos, el hecho de que el menor haya sido finalmente reconocido por su verdadero padre y que éste mantenga una relación sentimental estable con la Sra. Marta en la actualidad hace que la menor no se vea aparentemente afectada por la reclamación que por éste concepto se articula contra su madre.

En definitiva, se trata de una simple aplicación de las reglas del cobro de lo indebido (art. 1895 del Código Civil ) de tal forma que la Sra. Marta, quien recibe algo que no tenía derecho a cobrar y que por error le ha sido indebidamente pagado, debe restituir lo recibido por cuanto se dan los presupuestos de hecho de la institución (no siendo tampoco ajeno al caso el supuesto del art. 1894 en sede de gestión de negocios ajenos) a saber: prestación realizada por el solvens con ánimo de extinguir una obligación; inexistencia de vínculo obligatorio entre el solvens y el accipiens que corresponda con los términos de la prestación realizada, derivada en el caso de auténtica relación de paternidad; y error del solvens, respecto del cual ya se ha razonado en extenso sobre su concurrencia. A tenor de lo expuesto, las sumas satisfechas a partir de agosto de 2003, momento en el cual ya no puede apreciarse error alguno en el actor, no pueden ser reintegradas. Es por ello que la suma devengada por este concepto será la de 1.050 euros

2. GASTOS DE DESPLAZAMIENTO PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE VISITA. Reclama el Sr. Diego por este concepto 372 euros que se corresponden con el coste de un desplazamiento semanal entre, aquí sí, enero y julio del año 2003 a razón de 12 euros cada uno, lo que hace el total reseñado correspondiente a 12 viajes. El importe como se ve es exiguo y se corresponde, a criterio de este tribunal, con los gastos mínimos que importa cada uno de los desplazamientos, basta considerar que el coste del peaje de la autopista entre las provincias de Sevilla y Cádiz ya alcanza dicha cantidad. Que el gasto sea reintegrable tampoco nos ofrece mayores dudas en tanto que satisfecho en beneficio de una relación paterno-filial a la postre inexistente.

El único problema que se plantea es el de la realidad de los desplazamientos. Consta en autos por la testifical del Sr. Jose Pedro, amigo del actor, que éste se desplazó periódicamente en los primeros meses del año 2003 para visitar a su hija; tan es así que en alguna ocasión le prestó su vehículo a tal efecto. La Sra. Marta niega rotundamente que tales visitas se hubieran producido.

El régimen de visitas fijado en el Convenio preveía para la edad de la menor a la altura del año 2003 solo visitas en semanas alternas, bien que tanto para los fines de semana como para los días de la semana sin que quede claro que el actor debiera acudir a Sevilla cada semana bien durante los días de los misma bien en los fines de semana. Sea como fuere dista de estar suficientemente acreditado que el cumplimiento del régimen de visitas fuera tan riguroso como el que se cita en la demanda. Creemos, por ello, que deben computarse exclusivamente los gastos derivados de las visitas eventualmente realizadas en semanas alternas durante los siete meses antes reseñados. Eso hace que la suma a percibir por este concepto ascienda a 168 euros.

3. GASTOS OCASIONADOS POR LA REALIZACION DE LA PRUEBA DE PATERNIDAD. Como ha quedado explicado, el actor acudió en el mes de julio a una institución privada para someterse a una prueba de paternidad de la que resultó no ser él padre de la hija de su esposa. Hubo de pagar por dicha prueba la suma de 977 euros (doc. nº 8 de la demanda).

Dicha prueba, además de ser indispensable para salir de la duda sobre su paternidad que le debía de agobiar -acude a un procedimiento urgente en el laboratorio de referencia y como tal se le factura-, era preceptiva para iniciar el procedimiento de impugnación al constituirse en principio de prueba a los efectos del art. 767.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En todo caso, entendemos que se hizo en beneficio de ambos progenitores por cuanto servía para aclarar la paternidad de la hija común. tal consideración nos lleva a computarla al 50% (488 euros) entre los conceptos a satisfacer por la Sra. Marta.

4. DAÑOS PSICOLOGICOS Y DAÑOS MORALES. Pese a que la representación letrada del Sr. Diego los configure de modo autónomo, hemos optado por darles un tratamiento conjunto. Nos parece que es difícilmente el padecimiento psicológico independiente del daño moral causado: en la base del mismo está la afectación psicológica padecida y ambas indemnizaciones terminan por obedecer a los mismos hechos y se enlazan entre sí de manera inseparable. Y es que la afectación psicológica del actor no es nada más que una secuela del daño moral padecido.

Que el daño moral y/o psicológico existe, nos parece que es algo que está fuera de toda duda. De alguna manera es consustancial a situaciones como la descrita en la generalidad de los casos; de hecho es así contemplado por todas las Audiencias que se han pronunciado al respecto. Y en el caso del Sr. Diego también así ha sido. Disponemos del informe pericial del psicólogo Sr. Alvaro, convenientemente ratificado y sometido a contradicción en el Juicio. En él se destaca que ciertamente había una situación psicopatológica previa al descubrimiento de la falta de paternidad que traía causa de la propia crisis matrimonial y luego de la separación ya institucionalizada que generó una situación de angustia por una ruptura no deseada. Pero tales hitos terminaron por provocar un padecimiento moral del actor mucho más agravado al descubrir la previa infidelidad y que no era padre de quien había tenido durante más de un año como su hija. A partir de aquí no solo se derrumbó una autoestima ya fuertemente atacada, sino que las dificultades personales del Sr. Diego se multiplicaron. Hasta el punto de dificultar enormemente la posibilidad de establecer una nueva relación sentimental o excluir la posibilidad de procrear más hijos, todo ello bajo un fondo paranoide que refirió el perito al ratificar su informe.

Pues bien, sobre esa base fáctica hay que indagar si la situación vivida por el demandante puede encuadrarse en el concepto de daño moral. Sobre esta materia la doctrina del Tribunal Supremo puede ser resumida, entre otras en la sentencia de 9/diciembre/2003 en la que se indica: "Nuestro Código Civil no contempla la indemnización por daños morales, si bien su articulo 1107 impone el resarcimiento de "todos" y ha sido la jurisprudencia casacional civil, que se invoca (...) la que ha ido elaborando doctrina continuada y progresiva sobre su procedencia ya desde las antiguas sentencias de 6 de diciembre de 1912 y de 19 de diciembre de 1949 , declarando que si bien su valoración no puede obtenerse de pruebas directas y objetivas, no por ello se ata a los Tribunales y se les imposibilita legalmente para poder fijar su cuantificación, cuando efectivamente han concurrido (...) y a tales efectos han de tenerse en cuenta y ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso, pues lo que se trata precisamente no es de llevar a cabo una reparación en el patrimonio, sino de contribuir de alguna manera a sobrellevar el dolor y angustia de las personas perjudicadas por el actuar injusto, abusivo o ilegal de otro. En términos generales, como de manera exhaustiva analiza la Sentencia de 22 de febrero de 2001 , el daño moral se sustantiviza para referirlo al dolor inferido, sufrimiento, tristeza, desazón o inquietud que afecta a la persona que lo padece".

Y no cabe duda, como la citada sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia ya expuso, que puede ser también aspecto integrador de ese daño moral, "cualquier frustración, quebranto o ruptura en los sentimientos, lazos o afectos, por naturaleza o sangre que se dan entre personas allegadas fundamentalmente por vínculos parentales, cuando a consecuencia del hecho ilícito, se ve uno de ellos privado temporal o definitivamente de la presencia o convivencia con la persona directamente dañada por dicho ilícito, o por la situación deficitaria o de auténtica orfandad en que pueden quedar ciertas personas por las lesiones por la muerte de sus parientes más cercanos, por ejemplo, en el supuesto de una relación parental intensa, la pérdida del padre con respecto a los hijos, o a la inversa y demás parientes, o incluso, a veces, por relaciones de propia amistad o convivencia, o cuando dichas personas conviven tan estrechamente que se crean lazos pseudo-parentales".

A esta jurisprudencia cabe añadir la relativa a que, si bien como toda indemnización el daño moral ha de ser probado por quien lo reclama por mor del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y es preciso acreditar la realidad que le sirve de soporte, cuando emane de un daño material o resulte de unos datos singulares de carácter fáctico, no así cuando depende de un juicio de valor consecuencia de la propia realidad litigiosa, que justifica la operatividad de la doctrina de la in re ipsa loquitur, o cuando se da una situación de notoriedad, supuestos en los que no es exigible una concreta actividad probatoria. Como ha quedado dicho no es este el caso de autos en el que consta con suficiente nitidez que el padecimiento moral cierta y efectivamente se ha producido.

Llegados a este punto el problema queda circunscrito a la difícil cuestión de valorar el daño moral sin duda infringido. Es obvio que, a diferencia de lo que sucede en el ámbito de los daños patrimoniales, le angustia emocional o el sufrimiento psíquico son de difícil valoración económica. Se trata de daños que afectan a bienes insustituibles o de difícil sustitución, ya que no tienen mercado: ¿qué precio tiene descubrir que la que se ha creído hija, no lo es? En algunos casos, como por ejemplo en la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, se equipara el descubrimiento de la verdad biológica a la pérdida física de los hijos. La sentencia citada de la Audiencia Provincial de Valencia de 2/noviembre/2004 expuso al respecto que el hecho generador de la responsabilidad aquí analizada "genera un sufrimiento que puede ser superior al de la muerte de los menores al no poder elaborar el duelo como respuesta a la pérdida sufrida (...) tras el examen de todos los informes, llegamos a la conclusión que ha existido una dolencia que ha sido muy grave, con riesgo para su vida, por sus ideas de suicidio, y todo generado, no por la separación matrimonial, sino por la pérdida de los que consideraba sus hijos, con una entidad semejante a la pérdida física de éstos". Desde otro punto de vista se puede considerar que la situación no es asimilable porque se sabe que subsiste la persona y que la relación personal de alguna de forma puede permanecer, no siendo éste el caso de autos dado que la corta edad de la menor y la imposibilidad de haber trabado sentimientos mutuos estables entre padre e hija, amén de convivir en la actualidad con su verdadero padre, fuerzan a entender que la relación que en su día existió está completamente acabada.

Con todo, son factores a tener en cuenta para fijar la indemnización todos los hasta ahora considerados, esto es, como la afectación psicológica cierta sufrida por el actor o la imposibilidad de seguir manteniendo relaciones con la menor, pero también el escaso tiempo de convivencia del actor con el menor, máxime cuando la mitad lo fue a través del régimen de visitas que siguió a la separación y la no excesiva duración de todo el proceso que tuvo lugar hasta que tuvo la certeza de ello. Por todo ello estimamos ajustada la suma de 35.000 euros para indemnizar ambos conceptos, cifra que se mueve entre las que ordinariamente han sido fijadas en las resoluciones de las Audiencias repetidamente citadas.

5. COSTAS DEL PROCEDIMIENTO DE IMPUGNACION DE LA PATERNIDAD. En los autos nº 1216/2003 del Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Sevilla se dictó sentencia de fecha 15/julio/2004 estimando la acción de impugnación de la paternidad deducida por el Sr. Diego. Se hace constar en la misma (doc. nº 9 de la demanda) que la demandada contestó para interesar que se dictara sentencia conforme a los pedimentos interesados por el actor; ante la imposibilidad de allanarse (art. 751.1 Ley de Enjuiciamiento Civil ), la representación letrada de la Sra. Marta optó por no oponerse y manifestar su aquiescencia con lo solicitado de contrario. A su vista el Juez que conoció del litigio estimó que no debían ser impuestas las costas del procedimiento -que ahora tasa el actor en la suma de 2.533,56 euros- a la demandada.

Bajo tales antecedentes no creemos que resulte posible hacer pechar con ellas ahora a la entonces demandada absuelta en costas. Lo contrario sería dejar sin efecto lo allí decidido sin competencia para ello.

La suma de los conceptos ahora reseñados, esto es, 1.050, 168, 488 y 30.000 euros, hacen un total de 31.706 euros, importe definitivo de la condena.

CUARTO.- Costas. Solo en el caso de fallo confirmatorio de la resolución apelada se impondrán las costas al apelante según dispone el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Por su parte, las costas de la 1ª Instancia, dado que la estimación finalmente es meramente parcial y que pesan serias dudas de derecho sobre la bondad de la decisión que aquí se adopta - cifrada en la innegable existencia de sentencias del Tribunal Supremo contrarias-, tampoco deberá hacerse un pronunciamiento expreso respecto de las recaías en tal instancia procesal (art. 394.1 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

PRIMERO.- Que estimando parcialmente el recurso de apelación sostenido en esta instancia por Diego contra la sentencia de fecha 10/noviembre/2006 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de El Puerto de Santa María en la causa ya citada, revocamos la misma en su integridad, y, en su lugar, con estimación parcial de la demanda deducida por Diego, condenamos a Marta a que pague al actor la suma de 31.706 euros más el interés legal de dicha suma desde la fecha de interposición de la demanda.

SEGUNDO.- No hacemos especial imposición de las costas procesales causadas en la 1ª Instancia ni en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala, y se notificará a las partes con expresión de los recursos que contra la misma puedan caber, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.