Sentencia Civil Nº 125/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 265/2010 de 24 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00125/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 265/2010

Proc. Origen: 1524/2009

Juzgado de Procedencia: Primera Instancia núm. 9 A Coruña

Deliberación el día: 22 de marzo de 2011

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 125/2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

JULIO TASENDE CALVO

DAMASO BRAÑAS SANTA MARIA

FERNANDO GARCÍA CACHAFEIRO

En A CORUÑA, a veinticuatro de marzo de dos mil once.

En el recurso de apelación civil número 265/2010, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de A Coruña, en Juicio de juicio verbal núm. 1524/2009, siendo la cuantía del procedimiento indeterminada, seguido entre partes: Como APELANTE: DON Aureliano , representada por el Procurador Sr. PERREAU DE PINNINCK Y ZALBA; como APELADO: "PROMOCIONES GOMEZ Y BALADO S.L. , representado por el Procurador Sr. PEREZ LIZARRITURRI y CONSTRU NO R ESTRUCTURAS S.L.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JULIO TASENDE CALVO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de A Coruña, con fecha 17 de febrero de 2010, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

"Desestimo la demanda interpuesta por Don Aureliano , representado por el procurador Don Juan Perreau de Pinninck y Zalba, frente a las mercantiles, Promociones Gómez Balado, S.L., representada por el procurador Don Rafael Pérez Lizarriturri, y a el Grupo de Construnor Estructuras, S.L., representada por el procurador Don José Amenedo Martínez, absolviendo a las mismas de todos los pedimentos de la demanda, con imposición de costas al actor. "

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DON Aureliano , que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 22 de marzo de 2011 , fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En su escrito de oposición al recurso, interpuesto por la parte actora contra la sentencia desestimatoria de la demanda dictada en primera instancia, la promotora demandada apelada plantea como cuestión previa la inadmisibilidad del recurso, al presentarse el escrito de interposición sin acreditar la parte apelante haber constituido el depósito necesario para recurrir, previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

El depósito para recurrir, exigido por la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el art. 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , ha de realizarse, en el caso de la apelación, en el momento de la preparación del recurso, que es el que marca el inicio del trámite de interposición del recurso y de la segunda instancia, según lo establecido en el apartado 6, párrafo segundo, de dicha disposición adicional. El depósito constituye un requisito inexcusable para la admisión del recurso, de manera que tanto su omisión, como la constitución defectuosa o errónea, determina, en el caso de no ser subsanada, la inadmisión o, en su caso, la finalización del trámite del recurso y la firmeza de la resolución impugnada, conforme a lo previsto en el apartado 7 de la citada disposición adicional. Pero, en cualquier caso, y de acuerdo con esta norma, el incumplimiento de la carga legal, bien por su completa omisión, bien por simple defecto o error en la constitución o acreditación del depósito, es subsanable, dentro del plazo de dos días que se le concederá a la parte recurrente a tal efecto (en este sentido, nuestras Sentencias de 17 de febrero y 3 de marzo de 2011 ).

Si bien es cierto que la parte recurrente no constituyó el depósito legalmente exigido en el momento de la preparación del recurso, como es preceptivo, y que tal omisión debería determinar, en principio y de no ser subsanada en el plazo conferido al efecto, la inadmisión del recurso, en este caso la parte apelante acreditó haber realizado el depósito el 12 de marzo de 2010, antes de formular el escrito de interposición del recurso, presentado con fecha 7 de abril de 2010, y de que el Juzgado advirtiera la omisión y le concediese el oportuno plazo para subsanar el defecto, por lo que, atendida la naturaleza subsanable de este requisito, debe entenderse cumplido sin dar lugar a la inadmisión del recurso pretendida por la parte apelada.

SEGUNDO.- El recurso interpuesto por la parte actora contra la sentencia que desestima la demanda, fundamentada en la responsabilidad por culpa extracontractual del art. 1902 del Código Civil y dirigida a la indemnización de los daños causados en la vivienda propiedad del actor apelante, como consecuencia de las obras de edificación realizadas en un solar colindante por las sociedades demandadas apeladas, en su calidad de promotora y constructora de las mismas, plantea el problema relativo a la posible individualización de la responsabilidad de los distintos agentes constructivos que han intervenido en la obra, al considerar la sentencia recurrida que las demandadas no intervinieron en los trabajos de excavación y vaciado del terreno que causaron los daños, al ser otra empresa diferente la que ejecutó estas labores. No se discute en esta apelación la relación de causalidad existente entre los desperfectos producidos, consistentes básicamente en la aparición de fisuras y grietas en diversas estancias de la vivienda, y las referidas obras de excavación, como tampoco el alcance de los daños y de las reparaciones precisas para restablecer la vivienda del actor a su estado anterior, según resulta del dictamen pericial acompañado a la demanda.

La cuestión planteada obliga a traer a nuestra consideración dos marcos normativos: por un lado, el ámbito de la culpa extracontractual en relación con el ejercicio de determinadas actividades de riesgo, prevista en los arts. 1902 y ss. del CC y en concreto en el art. 1909 , que contempla la responsabilidad por defecto de construcción exigible a los agentes de la misma y en particular al constructor, teniendo en cuenta que el art. 1909 del CC no deja de ser un supuesto concreto de la responsabilidad por culpa que genéricamente regula el art. 1902 del CC , en el que deben concurrir los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos para la aplicación de esta norma ( SS TS 14 febrero 1984 y 24 enero 1990 ); y, por otro, el contenido de los deberes legales y profesionales del constructor y de los demás intervinientes en el contrato de obra y en el proceso de edificación, sentados por una reiterada jurisprudencia en aplicación del art. 1591 del CC , y actualmente contemplados en los arts. 8 y ss. de la Ley de Ordenación de la Edificación , toda vez que el art. 1909 del CC contempla la vertiente extracontractual de la responsabilidad civil de los sujetos que participan en el proceso constructivo, ( SS TS 30 septiembre 1983 y 21 abril 1993 ), regulada en el art. 17 de la LOE .

En el ámbito específico de la responsabilidad extracontractual en el que nos encontramos y a los efectos discutidos, hay que tener en cuenta el principio de solidaridad impropia que rige en esta materia cuando en la producción del resultado han intervenido varios agentes o conductas causalmente concurrentes, sin que sea posible atribuir individualizadamente daños concretos a cada uno de ellos, en cuya virtud debe atenderse al pleno resarcimiento de la víctima como interés jurídico prioritario, abstracción hecha del concreto grado de culpabilidad en el que cualquiera de los sujetos haya podido incurrir, debiendo todos y cada uno de ellos responder solidariamente frente al perjudicado de la totalidad de los daños causados ( SS TS 20 marzo 1975 , 30 diciembre 1981 , 13 septiembre 1985 , 26 diciembre 1988 , 29 junio 1990 , 7 mayo 1993 , 13 marzo 1998 , 7 marzo 2002 y 27 mayo 2004 ), ya que lo decisivo es que exista una concurrencia causal unitaria, compatible con una pluralidad de comportamientos que pueden ser independientes y autónomos, simultáneos o sucesivos, pero concatenados en la producción del resultado dañoso ( SS TS 19 julio 1996 , 11 abril 2000 y 7 marzo 2002 ), sin perjuicio de la posible fijación de cuotas de responsabilidad entre los codeudores solidarios con trascendencia en el marco de sus relaciones internas, así como de la acción de regreso que, en cualquier caso, tiene el obligado solidario que hubiese pagado al acreedor para reclamar de sus codeudores la parte que a cada uno de éstos corresponda satisfacer, con arreglo a lo dispuesto en el art. 1145 del Código Civil .

Por otra parte, una constante jurisprudencia tiene declarado que el riesgo implícito en la actividad empresarial del constructor desplaza a éste la carga de la prueba de haber actuado con la debida diligencia siguiendo las instrucciones de la dirección técnica, sin que pueda servirle de excusa el hecho de haberse limitado a ejecutar la obra conforme a lo planeado por el arquitecto, ateniéndose a las ordenes recibidas de los técnicos, pues el hacer constructivo no se presenta como una función automática ni de subordinación plena y ciega, ya que siempre cuenta con el margen de no efectuar aquello que resulte incorrecto y plantear la proyección más adecuada y conveniente ( SS TS 22 septiembre 1988 , 8 febrero 1994 , 15 mayo 1995 y 16 abril 1996 ), de manera que el contratista, como profesional que es en definitiva, debe indicar las consecuencias perjudiciales que se pudieran seguir de determinados ordenes y direcciones en la ejecución de una obra, salvando su responsabilidad, siempre que por su oficio pueda conocerlas y sin que se requieran para ello otros conocimientos, debiendo, en su caso, no aceptar la realización de la obra en determinadas condiciones, o bien advertir de las consecuencias nocivas que tendría hacerla en la forma proyectada ( SS TS 22 septiembre 1986 , 8 febrero 1994 y 26 diciembre 1995 ).

En cuanto a la responsabilidad del promotor, la jurisprudencia ha venido asimilando con frecuencia la figura del promotor dueño del terreno o solar a la del contratista, incluso en aquellos supuestos en que el primero, en lugar de abordar por sí mismo la edificación, contrata con una empresa o conjunto de empresas su ejecución material, apoyándose, para la defensa de esta postura, en criterios tan variados como son: la interpretación de las normas conforme a las exigencias de la realidad social o la analogía, con invocación de los arts. 3.1 y 4.1 del CC ; la configuración del promotor como beneficiario de todo este complejo negocio jurídico, con una actividad coordinadora y de creación proyectada a la realización de la obra; la garantía de autenticidad y corrección que su intervención representa; la elección por el promotor del contratista y de los técnicos; y, finalmente, la necesidad de amparar a los posibles perjudicados por la ejecución de la obra (así, las SS TS 11 octubre 1974 , 1 abril 1977 , 9 marzo 1981 , 13 junio 1984 , 20 junio 1985 , 30 octubre 1986 , 27 octubre 1987 , 22 febrero 1988 , 19 diciembre 1989 , 1 octubre 1991 , 8 junio 1992 , 28 enero 1994 , 30 diciembre 1998 , 21 febrero 2000 , y 6 mayo 2004 ), sin que sirva de obstáculo a su responsabilidad la que también pudiera ser imputable de modo concreto e individualizado a los técnicos u otros partícipes en la obra, siendo en estos casos reiteradamente declarada la solidaridad, sin perjuicio de que el promotor pueda repetir, en su caso, contra los demás eventuales responsables ( SS TS 10 octubre 1992 , 29 septiembre 1993 , 2 febrero 1994 , 20 junio 1995 , 12 febrero 2000 , 6 mayo 2004 ), sin olvidar la culpa "in eligendo" que recae sobre el promotor con respecto a los sujetos que contrató, directa o indirectamente, para intervenir en la obra, puesto que el promotor viene a hacer suyos los trabajos ajenos, realizados por las personas que ha elegido y en las que ha confiado ( SS TS 29 junio 1987 , 9 marzo 1988 , 8 octubre 1990 , 8 junio 1992 , 20 diciembre 1993 , 19 noviembre 1997 , 30 diciembre 1998 , 12 marzo 1999 y 13 mayo 2002 ).

Finalmente, la posible responsabilidad exclusiva de la empresa subcontratista que realizó la excavación generadora del daño, que parece apreciar la sentencia apelada, trae también a colación el problema relativo a si la responsabilidad por hecho ajeno que la ley impone a los dueños o directores de un establecimiento o empresa respecto a los perjuicios causados por sus dependientes, en el art. 1903, párrafo cuarto, del Código Civil , se extiende a la relación jurídica entre comitente y contratista, o entre éste y el subcontratista con respecto al dueño de la obra, de manera que éste responde de los daños que cause a un tercero el técnico, el contratista o el subcontratista a quienes encargó la dirección y realización material de una obra, directamente o por medio de sus empleados. En este sentido, una jurisprudencia consolidada considera que, cuando se trata de contratos entre personas o empresas no determinantes de una relación jerárquica y de subordinación o dependencia entre ellas, falta la razón esencial para aplicar la norma citada, puesto que, por lo general, no puede decirse que quién encarga cierta obra a un personal especializado y cualificado profesionalmente o a una empresa autónoma en su organización y medios, con asunción de los riesgos inherentes al cometido que desempeña, deba responder de los daños ocasionados por los empleados de ésta, a menos que el comitente se hubiera reservado cierta participación en los trabajos o parte de ellos, sometiéndolos a su vigilancia y dirección ( SS TS 4 enero 1982 , 7 octubre 1983 , 9 julio 1984 , 27 noviembre 1993 , 4 abril 1997 , 11 junio 1998 , 18 marzo 2000 , 12 marzo 2001 , 27 mayo 2002 y 22 julio 2003 ), apreciándose la responsabilidad directa del dueño de la obra, fundada en culpa "in vigilando" o "in eligendo", en aquellos supuestos en que se hubiere reservado la vigilancia, el control o la participación en los trabajos del contratista, y en su caso del técnico, o no estuviera totalmente desligado de la dirección o ejecución de los mismos ( SS TS 3 octubre 1997 , 25 mayo 1999 , 15 julio 2000 y 2 noviembre 2001 , entre otras), y el acto lesivo haya sido realizado en la esfera de actividad del responsable ( SS TS 7 noviembre 1985 , 20 diciembre 1996 , 9 junio 1998 , 24 junio 2000 y 2 noviembre 2001 ). Sin embargo, no faltan decisiones jurisprudenciales que, en cierto modo, se desvían de tan riguroso criterio y reconocen la responsabilidad del comitente por los actos de las empresas o técnicos a quienes encargó la dirección y ejecución material de la obra, fundada en el hecho de no haber empleado la debida cautela en la elección de aquellos a quienes, de forma directa o indirecta, ha encomendado la realización de los trabajos, puesto que los deberes de convivencia le imponen contratar con una persona individual o jurídica de reconocida solvencia técnica, considerando que se trata de una responsabilidad, si no plenamente objetiva, sí al menos atenuada o cuasi objetiva, en atención a deberes de conciencia social y de prevenir los riesgos que determinadas actividades, realizadas en beneficio del responsable, traen consigo para otras personas y bienes jurídicamente protegidos ( SS TS 30 abril 1971 , 17 mayo 1977 , 24 noviembre 1980 , 25 enero 1985 , 21 septiembre 1988 , 29 marzo 1996 , 30 junio 1997 , 8 mayo 1999 , 24 junio 2000 y 24 marzo 2003 ), apareciendo así basada la responsabilidad exclusivamente en la existencia de una culpa "in eligendo" más que en el deber de vigilancia vinculado a la relación de subordinación o dependencia, la cual, por otra parte, ha sido interpretada en general por la doctrina y la jurisprudencia en términos no demasiado estrictos, sino de amplitud y flexibilidad, ya que puede tratarse de una dependencia indirecta y ocasional, de no completa desvinculación de la actividad desarrollada, siendo suficiente que la actividad del agente dañoso se encuentre potencialmente sometida a la posible intervención del comitente, y así, la relación entre ambos no tiene por qué ser de naturaleza laboral y puede derivar del hecho de actuar el sujeto causante del daño al servicio o con los materiales que le proporciona quien ha de ser declarado responsable civilmente ( SS TS 8 abril 1996 , 3 octubre 1997 y 24 marzo 2001 ).

En este caso, aunque ciertamente el dictamen pericial presentado con la demanda sitúa la causa de los daños apreciados en la vivienda del actor apelante en las obras de excavación llevadas a cabo en el solar colindante, del informe se infiere asimismo que tales desperfectos se han producido "desde" que comenzaron tales trabajos o "tras el inicio" de los mismos, de manera que, si bien tienen su origen en el vaciado y corrimiento del terreno, no puede descartarse que el proceso dañoso continuase o se agravase con las obras posteriores de cimentación y asentamiento de la edificación levantada por las demandadas, siendo, por lo demás, evidente que los trabajos de excavación constituyen una fase preliminar de las obras de cimentación y forma parte de las mismas, con independencia de que la constructora demandada, encargada de su realización por la promotora también demandada, hubiese encomendado su ejecución material a un tercero subcontratista, sin que, en ningún caso, el ámbito de las relaciones contractuales existente entre las codemandadas, o entre contratista y subcontratista, pueda se opuesto eficazmente al tercero perjudicado por dichas obras, de acuerdo con el principio de solidaridad expresado y la dificultad de atribuir individualizadamente daños concretos a la actuación específica de uno u otro agente a lo largo del proceso constructivo, iniciado con las labores de excavación pero seguido sin solución de continuidad por las de cimentación, lo que, en definitiva, determina la existencia de una concurrencia causal única, compatible con una pluralidad de comportamientos que, aunque pueden ser independientes y sucesivos, se concatenan en la producción del resultado dañoso.

Por lo expuesto, una vez sentada la expresada vinculación causal entre las obras de edificación promovidas y llevadas a cabo por las sociedades demandadas y los daños producidos en la vivienda del actor apelante, no pueden la ahora apeladas eludir su responsabilidad individual, basada en la actividad de riesgo generadora del daño que han desarrollado en provecho propio, alegando que no realizaron dichas obras de excavación o que no tienen vinculación con la empresa que las ejecutó, dado que las circunstancias concurrentes, y en concreto el riesgo para el inmueble colindante inherente a las propias labores de excavación desarrolladas, en beneficio exclusivo de las demandadas, no podían ser ignoradas por éstas y les obligaban a extremar la diligencia y las medidas de prevención necesarias para evitar el daño, incluyendo el control de la actividad desarrollada por la subcontratista al servicio de la obra común, dada su dedicación profesional a la promoción y construcción de obras de edificación que no permitía una completa desvinculación de la tarea encargada a la subcontratista. Prueba de la asunción de esta responsabilidad por las demandadas es que, según acredita el dictamen pericial, "antes de iniciar las obras de excavación" representantes de la promotora de la obra visitaron todas las viviendas que pudieran resultar afectadas tomando notas de las deficiencias existentes, en lo que constituye una actuación que contradice abiertamente la posteriormente adoptada en el proceso, de desligarse del trabajo realizado por la empresa subcontratista y de las consecuencias derivadas de dichas obras de excavación, lo que, en definitiva, vulnera el principio que veda ir en contra de los propios actos, como límite al ejercicio de los derechos vinculado a la exigencia de buena fe en el comportamiento jurídico, con apoyo legal en el art. 7.1 del Código Civil , en relación con los arts. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 247 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Por consiguiente, cabe afirmar que el perjuicio causado es consecuencia directa de la actividad empresarial de construcción, sin duda alguna lucrativa y al propio tiempo generadora de riesgo, que han desarrollado las demandadas apeladas, por lo que su reparación, fundada en los arts. 1902, 1903 y 1909 del CC , no puede dejar de vincularse a su responsabilidad solidaria, en virtud de los expresados principios por los que se rige la llamada culpa extracontractual. Procede, pues, estimar el recurso y la demanda en su integridad.

TERCERO.- La estimación de la demanda y la consiguiente estimación del recurso determinan la condena de las demandadas al pago de las costas procesales de la primera instancia, por su vencimiento objetivo (art. 394.1 LEC ), y la no especial imposición de las causadas en el recurso (art. 398.2 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Revocando la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de A Coruña, en el juicio verbal núm. 1524/2009, y estimando la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Aureliano contra Promociones Gómez y Balado S.L. y Construnor estructuras S.L., debemos condenar y condenamos a las demandadas, de forma solidaria, a realizar en la vivienda del actor las obras de reparación necesarias para dejarla en perfecto estado, que se describen en el dictamen pericial acompañado a la demanda, y a adoptar las medidas necesarias para evitar que en lo sucesivo siga produciéndose su deterioro, así como al pago de las costas procesales de la primera instancia, sin hacer especial imposición de las causadas en el recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.