Sentencia Civil Nº 125/2013, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 874/2012 de 17 de Abril de 2013

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000874/2012 RF SENTENCIA NÚM.: 125/13 Ilustrísimos Sres.: MAGISTRADOS D. GONZALO CARUANA FONT DE MORA Dª MARIA ANTONIA GAITON REDONDO Dª PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA En Valencia a diecisiete de abril de dos mil trece.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON/ DOÑA GONZALO CARUANA FONT DE MORA, el presente rollo de apelación número 000874/2012, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000854/2011, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 1 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a Tomás , representado por el Procurador de los Tribunales MARIA JOSE OCHOA GARCIA, y asistido del Letrado JOSE MIGUEL CORACHAN IVORRA y de otra, como apelados a GEDESCO FINANCE SL representado por el Procurador de los Tribunales RAMON ANTONIO BIFORCOS SANCHO, y asistido del Letrado ANTONIO DEL SAZ, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Tomás .

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia de JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 1 DE VALENCIA en fecha 3/9/12 , contiene el siguiente FALLO: 'Que desestimando totalmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Ochoa García, en representación de D. Tomás , contra la sociedad Gedesco Finance SL representada por el Procurador Sr. Biforcos Sancho, debo absolver y absuelvo a la sociedad demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra; con expresa condena en costas a la parte demandante.' SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Tomás , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Tomás presenta demanda contra Gedesco Finance SL, acumulando dos acciones de impugnación de acuerdos sociales; la primera frente a la Junta General Extraordinaria celebrada en fecha de 2/6/2011, atacando el primero y segundo punto del orden del día por vulnerarse su derecho de información; la segunda frente a la Junta General Ordinaria de 24/6/2011 donde se atacan los acuerdos referentes a los puntos del orden del día 1º, 2º, 3º, 4º y 6º por igual vulneración del derecho de información y por no reflejar las cuentas aprobadas del ejercicio 2010 la imagen fiel de la sociedad, razones por la que solicitaba la nulidad de todos esos acuerdos.

La entidad demandada se opuso a tal pretensión.

La sentencia del Juzgado de lo Mercantil desestima íntegramente la demanda, por no concurrir vulneración del derecho de información y no justificarse que las cuentas anuales del ejercicio 2010 no reflejen la imagen fiel de la sociedad.

Se interpone recurso de apelación por la parte actora alegando como motivos que a continuación meramente se enumeran; 1º) Error en la valoración de la prueba, incongruencia omisiva; infracción de ley en los artículos 1261 , 1089 , 1854 y 1255 del Código Civil con vulneración del artículo 24 Constitución Española , al no apreciarse por la Juez como documento esencial, el pacto entres socios sobre deberes de información; 2º) Bajo igual titulación que la anterior, por no ser entregadas las cuentas anuales de las sociedades participadas; 3º) Error en la valoración del a prueba, incongruencia y vulneración dela tutela judicial efectiva conforme al artículo 24 Constitución Española respecto al Junta General Ordinaria de 24/6/2011 al no reflejar las cuentas anuales del ejercicio 2010, la imagen fiel, razones por las que solicitaba la revocación de la sentencia y se estimase la demanda.

SEGUNDO. Revisado todo el contenido de los autos, las pruebas practicadas y vistos los diversos soportes de grabación audiovisual en aplicación del artículo 456-1 de la Ley Enjuiciamiento Civil , el Tribunal comparte plenamente los acertados razonamientos fácticos y jurídicos de la sentencia recurrida no atisbando infracción alguna tanto de norma procesal como sustantiva y tampoco atisbamos error alguno en la valoración probatoria.

En primer lugar dada la identidad de los dos primeros motivos del recurso de apelación versado sobre garantías procesales en cuanto denuncia que la sentencia del Juzgado de lo Mercantil ha incurrido en incongruencia omisiva y se ha vulnerado el derecho de tutela judicial efectiva de la parte demandante, se hace necesario examinar con carácter preferente su solución.

Ante tal planteamiento, vista la demanda que por imperativo legal ( artículo 399 Ley Enjuiciamiento Civil ) es donde debe expresarse de forma precisa e ineludible, la causa de pedir, estando proscrito por el artículo 411 de igual texto legal alterarla, cambiarla o modificarla posteriormente, dado que no puede mudarse el objeto del procedimiento, se desprende claramente como la vulneración del derecho de información para ambas Juntas objeto de impugnación, se centraba en cuanto a la Extraordinaria de 2/6/2011 en no haberse dado respuesta al actor de las preguntas formuladas en la propia Junta (Hecho Primero de la Demanda) y en cuanto la Junta Ordinaria de 24/6/2011 por no haber sido entregadas las cuentas de la sociedades participadas (Hecho Segundo de la demanda). Es por ello que de forma correcta, visionado el soporte de la grabación audiovisual de la audiencia previa, la Juez de Instancia no admitió a la parte demandante bajo la 'alegación complementaria', introducir como causa fáctica de la vulneración del derecho de información, la transgresión o incumplimiento de un contrato suscrito entre los socios de Gedesco Finance SL concertado en fecha de 22/12/2006 en el que se establecía determinada obligación de proporcionarse información entre los socios y al que ahora se refiere y de forma extensa la parte apelante en el recurso de apelación, calificando su omisión por la sentencia de incongruencia. La Sala no puede sino calificar de desafortunada la posición de la parte demandante apelante que no se ajusta al deber de lealtad procesal exigido en la Ley Enjuiciamiento Civil ( artículo 247 de la Ley Enjuiciamiento Civil ) y en el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . No existe incongruencia omisiva de tipo alguno en la sentencia de la Juez, que cumple sobrada y atinadamente con el artículo 218 de la Ley Enjuiciamiento Civil , pues resuelve de forma motivada las cuestiones fácticas y jurídicas deducidas oportunamente por las partes en sus escritos rectores y al caso en la demanda no hay mención alguna ni en su parte fáctica ni en la parte de los fundamentos de derecho, a fundar la vulneración del derecho de información en un incumplimiento de un contrato entre socios (que no con la sociedad). El propósito de su introducción en la audiencia previa fue rechazado por al Juez correctamente, porque ello no constituye una alegación complementaria ( art. 426-1º de la Lec ) sino una alteración de la causa de pedir, lo que resulta inadmisible a la vista del artículo 411 citado y además ante su rechazo por la Juez no se planteó el oportuno recurso de reposición, por lo que ahora en la alzada este Tribunal tiene vedado entrar a su solución. El hecho de que dentro de la extensa documental acompañada por la demandante (que prácticamente integran tres tomos del proceso) exista un Anexo dentro de un documento que refleja ese contrato privado entre socios dentro el cual existe una estipulación referente a la información entre esos suscriptores, en modo alguno puede significar que ello es objeto de la causa de pedir, pues la misma debe estar expresada, narrada y concretada en el demanda (artículo 399 citado) extremo que el actor omitió por completo y por tanto el motivo del recurso expuesto en el primer motivo y reproducido en el segundo, deber ser totalmente rechazado.

TERCERO. Una mayor claridad expositiva de la presente sentencia exige deslindar cada Junta General objeto de impugnación, los acuerdos atacados y motivos que sustenta la misma, advirtiendo ya este Tribunal que el análisis ha de centrarse exclusivamente en tales Juntas pues ello es el objeto de la acción, no en el devenir de acontecimientos producidos en tiempo muy anterior a dichas sesiones societarias sobre el que la parte demandante apelante tanto en la demanda como ahora en apelación hace un extenso desarrollo.

Respecto a la Junta General Extraordinaria de 2/6/2011, se convoca al demandante con el primer punto Orden del Día, sobre un aumento del capital social con emisión de nuevas participaciones y desembolso, con nueva redacción del artículo 5 de los Estatutos. En tal anuncio se hacía constar el derecho que asiste a los socios de 'examinar en el domicilio social el texto integro de la modificación propuesta y el informe del órgano de administración'.

Ante su recepción, el demandante pide, exclusivamente, la intervención presencial de Notario (Doc. 27) y centra el motivo de nulidad en que presente en la sesión de la Junta efectúa nueve preguntas que afirma no se le contestaron e invoca en la demanda como motivo legal de nulidad el artículo 93-d) de la Ley de Sociedades de Capital y el artículo 196.1 y 2 de igual texto legal, preceptos que se reproducen en los Fundamentos de Derecho de dicho pliego, respecto al fondo del asunto. Por consiguiente, de entrada y por su relevancia, el actor no pidió por escrito documentación o explicación alguna y tampoco ejercitó el derecho que se le publicitaba en la Convocatoria por lo que su derecho se reduce exclusivamente a su intervención verbal en la Junta.

En cuanto a las preguntas formalizadas y que se dice en la demanda no fueron objeto de contestación, basta ver el acta de la sesión societaria para comprobar que si hubo contestación (folios 528 a 531) y ahora en el recurso de apelación se invoca de forma puntual que no se dio explicación con la respuesta de que todo lo que se preguntaba era ajeno a la junta. Basta comparar las preguntas y respuestas para concluir con no asistir razón a quien recurre. A las preguntas y en concreto a la esencial primera del motivo de la ampliación de capital (sin olvidar que el Sr. Tomás no pidió por escrito los informes que tenía a su disposición), se expone claramente en el apartado a) (folio 529-530) los hechos que han derivado a tal proposición y además se le contestó con su condición de miembro del Consejo de Administración y que algunas preguntas no tiene nada ver con tal orden del día, contestación que está adverada pues es ajeno a tal punto del orden del día la posible responsabilidad de los administradores o la situación de un determinado préstamo.

Este Tribunal considera, además, plenamente acertadas las consideraciones de la Juez que le reprocha al actor invoque no haber obtenido información, cuando es miembro del Consejo de Administración de Gedesco Finance SL y por ende que en aplicación de la doctrina del derecho de llave, perfectamente recogida en la sentencia recurrida, tiene más una obligación de estar informado. Cómo ya expusimos en la sentencia nº 279/05 de 22 Junio 2005 (Rollo 310/05, partiendo de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo ( sentencia 1 Febrero 2001 ) en cuanto que los administradores sociales no ostentan un derecho de información sino que al contrario tienen un deber de estar informados ex artículo 127 de la Ley Sociedades Anónimas , al estar investidos de un 'derecho de llave' : ' En interpretación del artículo 127.2 de la Ley de Sociedades Anónimas , destaca la doctrina científica el carácter individual del deber/derecho de información, '...al atribuir el deber de informarse, a «cada uno de los administradores»', con independencia de la forma en que esté organizada la administración (único, administradores con facultades mancomunadas o solidarias, o consejo). Cada consejero - en nuestro caso - tiene la obligación personal de informarse y el correlativo derecho a que le informen, indicando la doctrina que 'se trata de un deber/derecho que, al igual que el resto de deberes (de fidelidad, lealtad o secreto) se impone singularmente a todo administrador, pues forma parte inescindible de la diligencia con que cada uno de ellos debe conducirse en el desempeño de su cargo y de la consiguiente responsabilidad personal.' ".

Dice el recurrente que sin obviar esta doctrina jurisprudencial, al caso, concurre la excepción de existir prueba en contrario, de no estar informado por su estado de enfermedad que le impedía acudir a los Consejos de Administración. Argumento inviable para el logro de su pretensión anulatoria, porque en autos consta sobradamente que el Sr. Tomás fue convocado e informado del devenir de todas y cada una de las sesiones del Consejo de Administración celebradas en las que aquel comunicó no poder asistir por enfermedad; sesiones y acuerdos del mentado Consejo de Administración, por cierto, no impugnadas ( artículo 251 Ley Sociedades de Capital ). En tal tesitura, ampararse en un su estado de enfermedad es irrelevante para invocar no haber sido informado respecto a la Junta General Extraordinaria de 2/6/2011, cuando debe subrayarse que lo que es objeto de la acción es el punto primero de aumento de capital social, donde ni se ejercitó el derecho a recibir información escrita, ni se acude a sede social a cumplimentarlo y se va directamente a la sesión para formular una serie de preguntas que fueron contestadas de forma motivada.

Por último, en este aspecto, las largas manifestaciones que en la demanda se escribieron sobre la ampliación de capital como causa de solventar el desequilibrio patrimonial societario, tildándola incluso de fraudulenta o de encubrir una defectuosa gestión de la sociedad, carece de conexión con el derecho de información, único motivo en el que se sustenta la acción anulatoria de tal Junta.

En consecuencia la primera acción debe ser confirmada íntegramente en su rechazo.

CUARTO . Respecto al Junta General Ordinaria de 24/6/2011, reitera el apelante que ante su petición de información no se le entregaron las cuentas anuales de las entidades participadas y ello tiene cabal motivación en la sentencia recurrida en su Fundamento de Derecho Tercero. No hay argumento alguno en el recurso de apelación para desvirtuar los razonamientos de la Juez, limitándose a reiterar que no se las entregaron y que debió serlo en virtud de un pacto entre socios, tema ya solventado supra. Si a ello se une que al actor se le entregaron las cuentas anuales individuales de Gedesco Finance SL, junto con el resto de documentos contables solicitados incluida las cuentas consolidadas, la decisión de la Juez es plenamente acertada.

El presente acuerdo (aprobación de las cuentas anuales del ejercicio 2003 y los siguientes que del mismo dependen) se ataca, también, por la infracción del artículo 254 de la Ley de Sociedades de Capital Anónimas y artículo 34 del Código de Comercio , al decirse no reflejan las cuentas la imagen fiel del patrimonio social. El fundamento de los dictados legales mencionados se centra en que impere el principio de claridad y transparencia en todos los documentos y operaciones contables, dando un carácter unitario a los mismos con el fin de alumbrar el principio de imagen fiel (en palabras de la sentencia Tribunal Supremo de 1 julio 1996 ), es decir que de su lectura pueda obtenerse una representación exacta de la situación económica y curso de los negocios de la Compañía. En aplicación de tal doctrina el motivo de impugnación ha de acarrear la misma suerte que los precedentes, pues no justifica que dicha documentación refleje una representación distorsionada de la verdadera situación económica de la entidad.

En la demanda se sustentaba este motivo por presentar las cuentas irregularidades y omisiones apoyándose para tal afirmación en el dictamen pericial de Cristobal y en otros tres datos (en síntesis, contabilización de un préstamo; registro de dividendo y publicidad en la página web de la demandada) La sentencia del Juzgado de lo Mercantil rechaza la acción en este punto por dos motivos; porque el dictamen pericial aportado por la actora resulta insuficiente para su acreditación y porque de la prueba testifical y pericial de la parte demandada se justifica la imagen fiel.

Resulta indudable que la carga probatoria del motivo de nulidad del acuerdo corresponde al demandante conforme al artículo 217 de la Ley Enjuiciamiento Civil y si parte de su justificación, se basaba indudablemente en el dictamen pericial aportado como documento 32, porque así se dijo en la demanda, dicha prueba ha sido valorada por la Juez, conforme permite el artículo 348 de la Ley Enjuiciamiento Civil de acuerdo con las reglas de la sana crítica con una motivación expresa que se desprende del propio informe y de la intervención de su autor en el acto del juicio que la Sala acepta íntegramente desde el momento en que tal dictamen no tenia por objeto el análisis de las cuentas de tal ejercicio (2010) y si respondía a una representación exacta de la situación económica de la sociedad y basta para ello, incluso, ver las conclusiones de tal dictamen, basadas en las cuentas sociales anuales de los ejercicios 2008, 2009 y 2010, cuando, si concurren tales irregularidades, las de los dos ejercicios anteriores fueron confeccionadas y formuladas por el Consejo de Administración del que forma parte el actor y aprobadas en Junta General, por lo que no puede entenderse que unas irregularidades sean válidas en unos ejercicios y en cambio inválidas en otro.

Además, a pesar de las criticas del apelante a la prueba testifical, cuando es la auditora designada y por ende persona de relevancia en la valoración de las cuentas sociales, es que la Juez se apoya también en el dictamen pericial aportado por la entidad demandada, cuyo autor también ha intervenido en el acto del juicio concluyendo con la corrección de tales cuentas y por ende, la Juez efectúa una valoración conjunta de la prueba que debe mantenerse frente a la seccionada que propone el apelante.

En cuanto a los demás alegatos de la parte son inconsistentes para justificar la imagen no fiel del patrimonio social; 1º) Invocar el contenido de la pagina web resulta irrelevante para el motivo sustentador de la acción; pues el análisis conforme al artículo 254 citado debe ser sobre las cuentas anuales no sobre asertos publicitarios informáticos de la página web de la demandada.; 2º) La forma de registrar los dividendos percibidos en modo algo significa que se haya modificado la realidad patrimonial y 3º) El incumplimiento contractual en referencia al préstamo entre la sociedad JZ Gedhold y Gedesco del pago señalado para la fecha de 31/12/2010 y la responsabilidad por tal evento, es cuestión igualmente ajena al motivo de nulidad del acuerdo aprobatorio delas cuentas anuales Procede, también, confirmar el rechazo a la acción acumulada.

QUINTO . Las costas procesales causadas en la alzada se imponen a la parte apelante por la desestimación total del recurso de apelación por mor del artículo 398 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil 1 Valencia en proceso ordinario 854/2011, confirmamos íntegramente dicha resolución, imponiéndose las costas procesales de la alzada a la parte apelante con la pérdida del depósito constituido para recurrir Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe