Sentencia Civil Nº 125/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 208/2014 de 05 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0021198

Recurso de Apelación 208/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 37 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1591/2012

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:D./Dña. Patricio y D./Dña. Amanda

PROCURADOR D./Dña. JAVIER FRAILE MENA

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. CESÁREO DURO VENTURA

Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA

En Madrid, a cinco de mayo de dos mil quince.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1591/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 37 de Madrid a instancia de BANKIA S.A.como parte apelante, representada por el Procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL contra D. Patricio y Dña. Amanda como partes apeladas, representados por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 28/01/2014 .

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 37 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 28/01/2014 , cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Que estimando en lo sustancial la demanda interpuesta por D. Patricio y Dª Amanda contra BANKIA, S.A.:

1º Declaro la nulidad de la orden de suscripción por canje nº NUM000 realizada el 22-5-2009 y condeno a la demandada BANKIA, SA a la restitución a D. Patricio y Dª Amanda del capital invertido de 186.000 euros, y a pagar una indemnización calculada en el interés legal de tal suma desde el 22-5-2009, que se elevará en dos puntos desde la fecha de esta sentencia, hasta que se restituya tal importe, descontando los intereses o rendimientos que se hayan recibido por los demandantes.

2º Declaro la nulidad de la orden de suscripción de Participaciones Preferentes nº NUM001 de 2.400 títulos, y condeno a BANKIA, SA a la restitución a D. Patricio y Dª Amanda del capital invertido de 240.000 euros, y a pagar una indemnización calculada en el interés legal de tal suma desde el 22-5-2009, que se elevará en dos puntos desde la fecha de esta sentencia, hasta que se restituya tal importe, descontando los intereses o rendimientos que se hayan recibido por los demandantes.

3º Declaro la nulidad de la orden de suscripción de Participaciones Preferentes de septiembre de 2009 por valor de 45.000 euros, y condeno a BANKIA, SA a la restitución a D. Patricio y Dª Amanda del capital invertido de 45.000 euros, y a pagar una indemnización calculada en el interés legal de tal suma desde el 30-9-2009, que se elevará en dos puntos desde la fecha de esta sentencia, hasta que se restituya tal importe, descontando los intereses o rendimientos que se hayan recibido por los demandantes.

4º Declaro la nulidad de la orden de suscripción de Participaciones Preferentes nº NUM002 , de 15-2-2011 por 106.000 euros, y condeno a BANKIA, SA a la restitución a D. Patricio y Dª Amanda del capital invertido de 106.000 euros, y a pagar una indemnización calculada en el interés legal de tal suma desde el 15-2-2011, que se elevará en dos puntos desde la fecha de esta sentencia, hasta que se restituya tal importe, descontando los intereses o rendimientos que se hayan recibido por los demandantes.

5º Declaro que la titularidad de todos los títulos pase a la demandada BANKIA, SA, una vez que se haya restituido el importe anterior.

6º Con imposición a BANKIA, SA de las costas de esta instancia, a cuyo efecto la cuantía del procedimiento es de 577.0000 euros.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de BANKIA S.A., que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Mediante la demanda origen del presente procedimiento, D. Patricio y DÑA. Amanda , ejercitan contra la entidad BANKIA, S.A., acción de nulidad por vicio en el consentimiento, y subsidiaria de resolución por incumplimiento, y reclamación de cantidad, con las siguientes pretensiones:

a.- Nulidad de la orden de suscripción por canje num. NUM000 , y se condene a la demandada a restituir a los actores el capital invertido de 186.000 euros, y a pagar una indemnización calculada según los intereses legales desde que se hizo la orden de suscripción hasta que se restituya tal importe, descontando los intereses que se hayan recibido.

b.- Nulidad de la orden de suscripción por canje num. NUM001 , y se condene a la demandada a restituir a los actores el capital invertido de 240.000 euros, y a pagar una indemnización calculada según los intereses legales desde que se hizo la orden de suscripción hasta que se restituya tal importe, descontando los intereses que se hayan recibido.

c.- Resolución del contrato de depósito o administración de valores asociado a la cuenta de valores NUM003 por incumplimiento.

d.- Se condene al pago de una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento contractual de 151.000 euros a los actores, correspondiente a la cantidad total invertida en las órdenes de compra efectuadas en septiembre de 2009 y en febrero de 2011, y a pagar una indemnización calculada según los intereses legales desde que se hizo la orden de suscripción hasta que se restituya tal importe, descontando los intereses que se hayan percibido.

e.- Se declare que la titularidad de todos los títulos pase a la demandada, una vez que se haya restituido el importe anterior.

Subsidiariamente:

a.- Nulidad de la orden de suscripción por canje num. NUM000 y num. NUM001 , y de las efectuadas en septiembre de 2009 y en febrero de 2011.

b.- Se condene a la demandada a restituir a los actores el capital invertido de 577.000 euros y a pagar una indemnización calculada según los intereses legales desde que se hizo la orden de suscripción hasta que se restituya tal importe, descontando los intereses que se hayan percibido.

Subsidiariamente:

a.- Se declare la resolución del contrato de depósito o administración de valores asociado a la cuenta de valores NUM003 por incumplimiento.

b.- Se condene a la demandada al pago a los actores de una indemnización por daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento por un importe total de 577.000 euros, descontando los intereses que se hayan recibido, calculada según los intereses legales desde que se hicieron las inversiones hasta que se restituya tal importe.

c.- Se declare que la titularidad de todos los títulos pase a la demandada, una vez que se haya restituido el importe anterior.

Subsidiariamente:

a.- Se declare la resolución del contrato de depósito o administración de valores asociado a la cuenta de valores NUM003 por incumplimiento total.

b.- Se condene a la demandada al pago a los actores de una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento por un importe total de 577.000 euros, minorada por el valor que en el momento del pago tengan los títulos. Este valor se calculará conforme al precio de negociación del mercado AIAF (SEND) o eventualmente al precio que la propia entidad demandada se viera obligada a establecer por imperativo legal o administrativo. Todo ello descontando los intereses que se hayan percibido y calculada según los intereses legales desde que se hicieron las inversiones hasta que se restituya tal importe.

Dicho sea en síntesis, la demanda se fundamenta en que D. Patricio , nacido el NUM004 de 1946, con estudios básicos y sin ningún otro tipo de conocimiento financiero, de perfil conservador, y cliente desde hace cuarenta años en Caja Madrid, siempre ha impuesto sus ahorros en productos garantizados, tipo cuentas, libretas y depósitos, huyendo de la renta variable y del riesgo. Se explica que en el año 2002 contrató ocho productos financieros con el asesoramiento de la demandada, fruto de la confianza que depositaba en la entidad y por tanto en la gestión de sus asesores. El 22 de mayo de 2009 firmó una orden de suscripción por canje de participaciones preferentes num. NUM000 de 1.860 títulos, por valor de 186.000 euros, emitidas por Caja Madrid Finance Prefered, S.A., y garantizadas por Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, procediendo el dinero invertido que fue canjeado de un producto muy similar de participaciones preferentes de 2004, tramitándose la orden de inversión en el marco del servicio de asesoramiento en materia de inversión prestado por la entidad, sin que se le hiciera ningún test de idoneidad; el mismo día 22 de mayo de 2009, firmó una orden de suscripción de participaciones preferentes num. NUM001 , de 2.400 títulos, por valor de 240.000 euros; en septiembre de 2009 y en febrero de 2011, compra participaciones preferentes por importe de 45.000 euros y de 106.000 euros, respectivamente. Y se alega que D. Patricio , de 66 años, con estudios básicos y sin ningún tipo de conocimiento financiero, es cliente de Caja Madrid desde hace 40 años, habiéndole hablado el director de la sucursal del alto tipo de interés que estaba reservado para clientes preferentes, que podía recuperar el dinero cuanto quisiera, que no corría riesgos, y que estaba completamente garantizado.

La demandada se opuso a la demanda, solicitando su desestimación. Opuso que la iniciativa de la contratación partió del demandante, quien posee un perfil inversor claro, dado el importe de la inversión y su tipología. Se niega error en los compradores, siendo su perfil de inversores desde 1995 en que se firmó contrato de depósito o administración de valores, habiendo contratado distintos productos (bonos Caja Madrid -mayo 2007-, bonos subordinarios Caja Madrid E, Obligaciones Avasa, Acciones Bankia, S.A., así como participaciones preferentes: participaciones preferentes Caja Madrid 5,15 -1999-, participaciones preferentes Caja Madrid Serie I -2004-, participaciones preferentes Caja Madrid Serie II -2009-, participaciones preferentes Endesa), siendo el demandante un empresario de la construcción con importantes beneficios, que consultaba todos los ofrecimientos de esta entidad a una empresa de asesores, y teniendo designado a un empleado concreto de la oficina de referencia, D. Iván , dado el volumen de sus depósitos. Niega que asumiera funciones de asesoramiento, habiendo actuado como mera intermediaria en las órdenes de compra, habiendo sido el demandante quien tomó la iniciativa. Sostiene que cumplió toda la normativa exigible de información e idoneidad, realizándosele el test de conveniencia, así como la ficha perfil de inversor, siendo calificado de 'dinámico', entregándole ficha del producto o tríptico resumen, y que el propio Sr. Patricio declaró expresamente haber recibido la información sobre los productos.

La Juzgadora de instancia dicta sentencia en la que aprecia vicio en el consentimiento. Expresa que ha de estimarse el suplico principal de la demanda en sus pretensiones primera y segunda de declarar la nulidad de la orden de suscripción por canje num. NUM000 y de la orden de suscripción num. NUM001 , y condenar a la demandada a restituir a los actores el capital invertido de 186.000 euros y de 240.000 euros, y a pagar una indemnización calculada según los intereses legales desde que se hizo la inversión, descontando los intereses que se hayan recibido por los demandantes, debiendo estimarse también la pretensión quinta de declarar que la titularidad de todos los títulos pase a la demandada, una vez que se haya restituido el importe anterior, de carácter instrumental a las dos primeras; añadiendo que, por coherencia con la acción ejercitada, resulta más apropiado estimar las pretensiones contenidas en la pretensión subsidiaria primera, parcial repetición de la principal, sin necesidad de acudir a la figura de la resolución contractual, desarrollada en las pretensiones subsidiarias segunda y tercera, cuyo análisis considera innecesario. Y acuerda:

a.- Declarar la nulidad de la orden de suscripción por canje num. NUM000 , realizada el 22 de mayo de 2009, y condenar a la demandada a restituir a los actores el capital invertido de 186.000 euros, y a pagar una indemnización calculada según los intereses legales desde el 22 de mayo de 2009, que se elevará en dos puntos desde la fecha de esta sentencia, hasta que se restituya tal importe, descontando los intereses que se hayan recibido por los demandantes.

b.- Declarar la nulidad de la orden de suscripción num. NUM001 de 2.400 títulos, y condenar a la demandada a restituir a los actores el capital invertido de 240.000 euros, y a pagar una indemnización calculada según los intereses legales desde el 22 de mayo de 2009, que se elevará en dos puntos desde la fecha de esta sentencia, hasta que se restituya tal importe, descontando los intereses que se hayan recibido por los demandantes.

c.- Declarar la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes de septiembre de 2009 por valor de 45.000 euros, y condenar a la demandada a restituir a los actores el capital invertido de 45.000 euros, y a pagar una indemnización calculada según los intereses legales desde el 30 de septiembre de 2009, que se elevará en dos puntos desde la fecha de esta sentencia, hasta que se restituya tal importe, descontando los intereses que se hayan recibido por los demandantes.

d.- Declarar la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes num. NUM002 , de 15 de febrero de 2011 por valor de 106.000 euros, y condenar a la demandada a restituir a los actores el capital invertido de 106.000 euros, y a pagar una indemnización calculada según los intereses legales desde el 15 de febrero de 2011, que se elevará en dos puntos desde la fecha de esta sentencia, hasta que se restituya tal importe, descontando los intereses que se hayan recibido por los demandantes.

e.- Declarar que la titularidad de todos los títulos pase a la demandada BANKIA, S.A., una vez que se haya restituido el importe anterior.

Recurre la demandada dicha resolución, reiterando los argumentos de su contestación a la demanda y alegando en concreto los siguientes motivos: 1.- Incorrecta apreciación de la existencia de asesoramiento financiero; los servicios prestados por Caja Madrid fueron los de 'recepción y transmisión de órdenes', habiéndose procedido a una mera comercialización del producto por parte de Caja Madrid; error en la valoración de la prueba testifical y en las conclusiones en las que la Juzgadora se basa para entender que existió un servicio de 'asesoramiento'. 2.- Infracción del art. 326 y 316 LEC sobre el valor probatorio de los documentos privados y del interrogatorio de las partes; insiste en el perfil inversor del demandante; indebida e injustificada apreciación de vicio en el consentimiento del demandante y su incidencia en la contratación. 3.- Actuación de la parte actora contra sus propios actos.

La actora se opone al recurso rechazando sus argumentos e interesando la íntegra confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Resumidos así los antecedentes del presente recurso, debemos comenzar por señalar que el Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, en sentencia del Pleno, de 20/01/2014 aborda la cuestión planteada en los siguientes términos en un supuesto de contratación de un producto financiero:

'En lo que ahora interesa, que es determinar el alcance de los deberes de información y asesoramiento de la entidad financiera en la contratación con inversores minoristas de productos financieros complejos, como es el swap , al tiempo en que se llevó la contratación objeto de enjuiciamiento (13 de junio de 2008), 'las normas de conducta para la prestación de servicios de inversión a clientes' del art. 19 Directiva 2004/39/CE ya habían sido traspuestas a nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales arts. 78 y ss de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante LMV). También había entrado en vigor el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que desarrolla esta regulación.

.........Información sobre los instrumentos financieros. El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (apartado 3).

El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe ' proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'. Y aclara que esta descripción debe 'incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

En su apartado 2, concreta que 'en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:

a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento'.

............ Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad. Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

Esta información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ).

Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras 'deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes condiciones:

a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (...).

............Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

....En el primer caso, en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia. En el segundo, si el servicio prestado es de asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la entidad debería hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad.

En un caso como el presente, en que el servicio prestado fue de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad financiera no se limitaba a cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía.'

La reseña de la anterior sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, Sala 1ª, justifica la consideración hecha por la Juzgadora de instancia que incluye este tipo de contratación, mediante orden de suscripción de participaciones preferentes por canje, de una parte, y orden de suscripción y orden de compra, por otra parte, en el ámbito del servicio de asesoramiento en materia de inversión que la entidad presta a la actora, lo que sitúa el incumplimiento de sus obligaciones por la entidad bancaria en unos términos claros y bien expresados por la Juzgadora en su sentencia, que motiva detalladamente el sentido de su decisión y concluye que existió en el supuesto una verdadera labor de asesoramiento, valorando las testificales de los dos empleados que comercializaron el producto en la oficina de la entidad demandada dentro de una campaña masiva e irregular, dirigida a clientes minoristas y de perfil conservador, como resulta ser el de los demandantes, tal como detallaremos más adelante, alejado de la conveniencia de un producto como el ofrecido.

En efecto, no es otra cosa que un servicio de asesoramiento lo que puede verse en la iniciativa del banco que llama al cliente habitual de la oficina desde hace años y le ofrece un producto nuevo, las participaciones preferentes de ese año 2009, que finalmente suscribe, y que no puede ser entendida como la simple oferta o recomendación genérica de un producto financiero realizada en el ámbito de la comercialización de valores o instrumentos financieros, con valor de una mera comunicación de carácter comercial. El empleado de la oficina de referencia, D. Iván , manifiesta en su declaración como testigo que desde la Caja se llamó a todo el mundo para el canje de las participaciones preferentes de 2004 Serie I, y que solo se ofrecieron al demandante Sr. Patricio las participaciones preferentes Caja Madrid 2009 Serie II, admitiendo que estaban volcados en ello; lo que se corrobora con la declaración de Dña. Gregoria , también empleada de dicha oficina, que reconoce que se llamó a los clientes porque el canje era obligatorio. Llamada que además se reconoce expresamente por la apelante en su escrito de recurso (vid. pág. 10 del escrito último párrafo), aunque se justifica en la amortización de las participaciones preferentes Serie I (2004). De las referidas testificales se pone de manifiesto que a la actora se le ofreció únicamente un determinado producto, las participaciones preferentes Serie II (2009), con orientaciones y recomendaciones específicas sobre el mismo.

Y si ello es así, difícilmente se puede sostener que se cumplió escrupulosamente con la normativa vigente para la comercialización del producto.

TERCERO.-Según el art. 78 bis 1 de la citada LMV, a los efectos de lo dispuesto en el Título en el que se integra, las empresas de servicios de inversión -como en el caso de autos sería la demandada-, clasificarán a sus clientes en profesionales y minoristas, definiéndose a aquéllos por exclusión, es decir, los que no sean considerados profesionales. La finalidad de dicho precepto no es otra que reforzar la protección del cliente minorista, al estimarse que carece de los conocimientos o experiencia suficiente, frente a un profesional, como para comprender, valorar o gestionar correctamente los riesgos a los que se expone al proceder a invertir o contratar determinados productos financieros.

El art. 79 establece con carácter general las obligaciones que deben cumplir las entidades que, como la demandada, prestan servicios de inversión -como es el caso, con la venta de las preferentes objeto del procedimiento-, en lo que obviamente habrá de exigírsele mayor rigor cuando se trate de minoristas. Así, se establecen las obligaciones de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, fundamentalmente la obligación de información. A ésta se refiere el art. 79 bis, disponiendo que las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes; especificando su apartado 3º que a los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les debe proporcionar, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta, sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión, sobre los centros de ejecución de órdenes, y sobre los gastos y costes asociados, de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece, pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A su vez, se puntualiza en el apartado 5º que las entidades que presten servicios de inversión deberán asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes, con arreglo a lo que establecen los apartados siguientes, disponiendo el 6º que cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad deberá obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate, sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan, hasta el punto que de no contar con tal información, no podrá recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. Obviamente, no incluye en esta previsión a los clientes profesionales, al eximirse a la entidad de obtener información sobre sus conocimientos y experiencia.

En este caso, los demandantes son clientes minoristas que carecen del perfil inversor que les atribuye la demandada apelante. El que hubieran suscrito con anterioridad participaciones preferentes, en el año 1999, así como también en el año 2004 (Serie I), que se canjean por las del año 2009 (Serie II), adquiriendo también otras participaciones preferentes de ese año 2009 Serie II, además que de tuvieran contratados otros productos, como unas participaciones preferentes de Endesa, obligaciones Avasa, Bonos Caja Madrid y acciones Bankia, si bien no es un dato irrelevante, consideramos que no altera su perfil conservador ni su consideración como clientes minoristas, pues la intención de obtener unos buenos rendimientos para su capital, un plus en su gestión económica, no habiéndose acreditado otro objeto para su inversión, no les atribuye la experiencia inversora en la que con ahínco insiste la demandante.

Aduce la entidad bancaria que les proporcionó toda la información legalmente requerida a fin de que pudieran conocer y comprender las características y los riesgos del producto ofertado y finalmente adquirido, descartando así la posibilidad de invocar cualquier error a la hora de prestar el consentimiento. Algo sobre lo que no podemos estar de acuerdo.

La prueba testifical practicada en con los empleados de Caja Madrid, D. Iván y Dña. Gregoria , es reveladora de una forma de proceder que elude todos los controles necesarios y valora únicamente la condición del cliente como preferentista. Aunque se manifiesta que se explicó el producto e informó de sus riesgos, de su declaración se extrae que no se profundizó en la información dándola por conocida de inversiones precedentes, incidiéndose, sin embargo, en la alta rentabilidad y minimizando los riesgos de la inversión en cuanto a la pérdida del capital y a la iliquidez de la misma. Sin embargo, no se conoce la información que le fue prestada en su día para la anterior suscripción, y no se puede admitir el argumento de que hecha una anterior suscripción cesen los deberes de adecuada información por la entidad bancaria, o se pueda inaplicar una normativa que ha entrado en vigor después de la inicial suscripción pero que resulta plenamente aplicable en la fecha del canje.

Por otro lado, no se dio ningún tipo de información sobre la grave situación financiera que ya atravesaba Caja Madrid, necesitada de liquidez. El Sr. Iván manifiesta que creía que era un buen producto y se ofrecía a los buenos clientes, que el único peligro que había era si la Caja 'se iba al garete', pero evidentemente tal situación no se contemplaba ya que, como también manifiesta, no sabía que la comercialización de esas participaciones preferentes respondiera a necesidades de solvencia de la entidad.

Lo que evidencia que la información que se habría dado, al menos en este aspecto, fue totalmente insuficiente e incluso sesgada. Es evidente que el empleado de la entidad, bajo las pautas recibidas de la dirección para el desarrollo de su actividad, no puede alertar sobre todos los posibles riesgos de una operación, con profusión de datos, y a la vez transmitir las dudas que necesariamente conlleva una operación de alto riesgo como la concertada y sobre la que informa, si no cree que existan o que son de muy dudosa contingencia.

De modo sintético podemos decir que la doctrina ha resaltado como facetas principales de las participaciones preferentes las siguientes:

1º) Son productos perpetuos y sin vencimientos, es decir, que los inversores no pueden exigir a la sociedad emisora que les reembolse el dinero al cabo de cierto tiempo, como ocurre con los depósitos a plazo.

2º) Aunque se pueda ofrecer un interés determinado y elevado, lo cierto es que su percepción no era algo que se asegurara a los inversores, ya que el derecho a percibir tal interés dependía de que el banco emisor obtuviese beneficios; en definitiva, de los resultados económicos de la entidad.

3º) Independientemente de lo anterior, la remuneración que los inversores tienen derecho a percibir por las participaciones preferentes, quedan también condicionadas a otro tipo de circunstancias. Por un lado, el consejo de administración, u órgano equivalente, de la entidad de crédito emisora o matriz, puede cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado, sin efecto acumulativo; y a pesar de ello, sin embargo, las preferentes no otorgan a sus titulares derechos políticos como para poder controlar o influir sobre tal decisión, salvo en los supuestos excepcionales que se establezcan en las respectivas condiciones de emisión. Por otro, tampoco se percibirán remuneraciones cuando no se cumplan con los requerimientos de recursos propios legalmente establecidos; pero es que además, el Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración, basándose en la situación financiera y de solvencia de la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable.

4º) Como la rentabilidad de la participación preferente está condicionada a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante, y la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, en los supuestos de ausencia de rentabilidad será difícil que se produzca la referida liquidez.

5º) La inversión puede perderse por completo en caso de insolvencia de la entidad emisora, quedando directamente afecta a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito, o de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece. Ciertamente tal circunstancia es evidente y no exigiría de mayores explicaciones; lo que ocurre es que aquí existe un matiz importante; y es que en los depósitos a plazo en entidades financieras españolas existe cierta garantía del Estado hasta una cantidad determinada, y la ausencia de esa garantía es un dato de especial importancia, por mucho que el tema de la insolvencia sea claro.

6º) Estos productos cotizan en los mercados secundarios organizados y en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora, o de la dominante, darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos, y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, como inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito, y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotapartícipes. Ello supone que la recuperación de la inversión sólo se producirá tras el previo y completo pago de la totalidad de los créditos de los acreedores de aquélla.

Como ha dicho también la propia Comisión Nacional del Mercado de Valores:

'Las participaciones preferentes (PPR) son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido'.

CUARTO.-La doctrina ha venido sosteniendo que el error consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que de otra forma no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones. En muchas sentencias, que pueden resumirse en la de 11 diciembre 2006 , se ha exigido que para que el error pueda invalidar el consentimiento, con el efecto de que produzca la anulación del contrato en el que concurre, '[...]es preciso, además, que el error no sea imputable al interesado, en el sentido de causado por él - o personas de su círculo jurídico-, [...], y que sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito éste que no consta expresamente en el Código civil, pero lo viene exigiendo la jurisprudencia como un elemental postulado de buena fe[...]'.

Habla el Tribunal Supremo de 'representación equivocada de la realidad', de que 'el error no sea imputable al interesado', o que 'sea excusable' en el sentido de no haber sido evitado a pesar de emplear una diligencia media o regular.

Como declara la muy reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 :

'La sentencia del pleno de esta sala num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , recoge y resume la jurisprudencia dictada en torno al error vicio. Afirmábamos en esa sentencia, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

El respeto a la palabra dada ('pacta sunt servanda') impone la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y quien lo sufrió pueda quedar desvinculado. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos, recogidos en la regulación contenida en el Código Civil y en la jurisprudencia dictada en esta materia.

Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 del Código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).

El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores.'

En el presente caso, la representación equivocada es evidente, porque mientras el cliente pretende contratar un producto de inversión con garantía de conservación del capital invertido, sin perjuicio de querer obtener el máximo rendimiento, lo que al final le hace firmar el Banco es un producto complejo de alto riesgo con posibilidad de pérdida de lo invertido; y se hiciera así ya en la suscripción del producto o en su canje por otras participaciones, respecto de cuya contratación en relación con la información suministrada nada se sabe. Por otro lado, esa visión distorsionada no es imputable al cliente, que no tiene ante sí otra cosa que al Banco que le lleva sus negocios (créditos, cuentas, valores...), ni más información cualificada que las conversaciones (presenciales, informáticas o telefónicas) con los empleados de la entidad. Aunque la demandada sostiene que el Sr. Patricio consultaba todas las ofertas que se le hacían con una empresa de asesores, nada se acredita sobre tal asesoramiento de carácter financiero, lo que como pone de relieve la Juzgadora de instancia hubiera sido sencillo de probar mediante una prueba testifical, que no fue propuesta.

El contrato tiene como uno de sus pilares fundamentales la autonomía de la voluntad de las partes, autonomía que se puede ver amenazada cuando esa voluntad queda minada por agentes externos que la alteran o la hacen prácticamente inexistente. El consentimiento es la expresión de la concurrencia de ese doble factor. Si el conocimiento es imperfecto o erróneo, la voluntad se desvía de su objeto y puede acoger, externamente, lo que realmente no deseaba. En una contratación en que la información que se ofrece a la otra parte es incompleta o confusa, se puede producir en el otro una representación de la realidad que no coincide con lo que realmente es objeto de contratación.

Y entra aquí en juego la responsabilidad precontractual de diligencia, lealtad e información que Caja Madrid (Bankia) tenía que ejercitar con sus clientes a la hora de inducirles a suscribir la adquisición de estas acciones preferentes. Responsabilidad de actuación que ya estaba prevista, antes de la normativa MIFID, en la Ley del Mercado de Valores ( art. 78 y 79), en el Reglamento de Normas de Actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios, aprobado por Real Decreto 629/ 1993 de 3 de mayo (derogado por el actualmente en vigor RD 217/ 2008), y en la Orden Ministerial de 3 de mayo de 1993 sobre Normas de Actuación en Mercados de Valores y Registros Obligatorios.'

Como ya se ha destacado en otros pronunciamientos judiciales: 'La Ley de Mercado de Valores, en su redacción vigente en la fecha en que se realizaron las emisiones en discusión, establecía en su art. 79 las normas de conducta: diligencia y transparencia; deber de evitar los conflictos de interés y, en caso de conflicto de interés, posponer el propio; gestión ordenada y prudente, cuidando los intereses del cliente como propios; asegurarse de que dispone de toda la información sobre sus clientes y procurar que éstos estén siempre adecuadamente informados; garantizar la igualdad de trato entre clientes, entre otros deberes. El Reglamento desarrollaba estas normas de conducta: En primer lugar, las sociedades o agencias de valores estaban obligadas a desarrollar un Reglamento interno de conducta cuya finalidad principal era garantizar la transparencia y estabilidad de los mercados financieros, regulando las operaciones que realizan los administradores o empleados de dichas sociedades.

En segundo lugar, se señalaba que las órdenes de compra de valores debían ser claras y precisas de forma que pudieran ser conocidas y asumidas por ordenante y receptor (art. 4). Se establecía además un Registro Obligatorio de Órdenes. Luego, se regulaba la posibilidad de que fuera obligatorio expedir y entregar un documento de contrato- tipo y que sería el Ministerio de Economía el que señalase cuándo sería obligatorio, contratos cuyo contenido estaba sometido al control de la CNMV o del Banco de España, en su caso. La entrega del contrato tipo, sería obligatoria en los casos señalados en el art. 15 del Reglamento.

Finalmente, el art. 4 del Código de Conducta regulado en su anexo establecía claramente la obligación de la entidad financiera de obtener toda la información sobre su cliente: su identidad, su solvencia, su experiencia inversora y sus objetivos de inversión; a su vez, en una forma de intercambio o reflejo de información, la entidad o agencia debía ofrecer a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos y, además, 'ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos' (art. 5). En el art. 6 se regulaba claramente la existencia de conflictos de interés'. Que la información ofrecida a los clientes en estos casos no ha sido siempre la necesaria, adecuada o suficiente, lo ha constatado incluso la Comisión de Seguimiento de Instrumentos Híbridos de Capital y Deuda Subordinada (Real Decreto Ley 6/2013, de 22 de marzo) que en el informe enviado al Congreso de los Diputados, en fecha 21 de mayo de 2013, afirmaba: 'La eventual discrepancia entre la información contractual y la verbal debe analizarse en el contexto en que se produce la comercialización de estos activos, a través de la red de sucursales de crédito, con presencia física y transmisión verbal de información por parte de los empleados del comercializador (que en la mayoría de los casos es también el emisor), quienes, además, suelen tener incentivos económicos ligados a la venta de los activos'.

QUINTO.-Sobre el carácter esencial del error sobre los riesgos de la inversión, nos dice también la citada STS de 12 de enero de 2015 :

'La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable en este caso por la fecha en que se concertó el contrato, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.'

En el caso enjuiciado, como ya hemos dicho, los demandantes son personas sin formación en el ámbito económico y financiero, de perfil conservador, que no podemos considerar que pierdan a la vista de las operaciones concertadas. Como ya declaraba la STS de 18 de abril de 2013 'la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto, que no lo da la actuación empresarial en otros campos'. En este caso, el Sr. Patricio , así como su esposa Dña. Amanda , tal como se dice en la demanda y no se ha realizado prueba en contrario, carecen de todo tipo de formación o experiencia en mercados financieros y de inversión, no se puede decir que sean clientes expertos en inversiones, aunque el Sr. Patricio sea un empresario -ignoramos en todo caso de qué nivel- y tenga una cartera de valores.

Es evidente que lo que pretendían los demandantes era ante todo invertir en un producto rentable, pero seguro. No buscaban un producto de inversión arriesgada, y si aceptaron el canje de las preferentes, además de nueva adquisición de otras, fue en atención a la información que les ofrecía la entidad bancaria, pero resultó luego que el producto era mucho más complejo y arriesgado de lo que creyeron, y terminó produciendo unos efectos nocivos que no habían sido previstos (exagerada pérdida del capital), que n o solo no habían sido deseados como si hubieran sido previstos, sino que no podían siquiera ser imaginados por el cliente. Lo que da idea de la asimetría existente entre la representación mental que los clientes se hizo con la información inadecuada que le suministró Caja Madrid (Bankia) y el producto realmente contratado.

La demandada, en carga de la prueba que le corresponde, no ha probado suficientemente que explicara correctamente, mediante información clara, correcta, precisa y suficiente, la verdadera naturaleza y riesgos del producto financiero, de forma que el cliente entendiera la intensidad del tipo de riesgo que conllevaba la inversión. Corresponde tal atribución de la carga de la prueba cuando se demanda al Banco en base a una inexistente, incompleta o inexacta información precontractual, conforme al principio de facilidad probatoria, normativizado en el apartado 7 del artículo 217 LEC , según el cual corresponde probar a aquel litigante que tenga más fácil y directo acceso a la fuente de la prueba.

No basta para ello, dado el grado de protección y las cautelas que al respecto exige la normativa reguladora del mercado de valores y de la prestación de servicios financieros y de inversión, que se pueda presumir el conocimiento y esa información precisa para poder contratar productos complejos, del simple hecho de que ya hubieran adquirido participaciones preferentes del año 2004 (Serie I) y que tengan contratados otros productos, tal como antes ya hemos expuesto.

Tampoco de que se haya cumplimentado el test de conveniencia. La obligación de realizar el test de conveniencia, y el de idoneidad en su caso -que ha de realizarse cuando se trata de un servicio de asesoramiento-, cobra y tiene sentido porque a su vez determina el grado de información o protección que debe otorgarse por la entidad asesora de inversiones al cliente minorista, que siempre lo será por exclusión; es decir, que a quien no le conste sea profesional, debe darle el tratamiento de minorista. Y desde luego todo ello tiene relevancia, en cuanto que puede afectar a la formación del consentimiento del futuro o posible inversor, quien ante la falta de una adecuada información y conforme a las cualidades o circunstancias que le son propias, pudo haber incurrido en error invalidante de aquél.

La habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial. Así, y como establece la doctrina jurisprudencial reiterada en esta materia, el cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el art. 7 del CC ; y para el cumplimiento de ese deber de información, no basta con que ésta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias.

Es por ello que, para articular adecuadamente ese deber legal que se impone a la entidad financiera con la necesidad que el cliente minorista tiene de ser informado -conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados-, y salvar así el desequilibrio de información que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con ese conflicto de intereses que se da en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, en la prestación de asesoramiento financiero para su contratación, como son la realización del test de conveniencia, cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar; y el test de idoneidad, cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero, dirigido además de a verificar la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto.

Basta examinar el mencionado test de conveniencia para apreciar que se trata de un documento proforma, en el que ya al pie figura de forma preestablecida 'el resultado del test es CONVENIENTE: esto significa que conforme a la información que usted ha facilitado, el producto para el que se ha realizado el test se considera conveniente para su contratación en este momento o en el futuro...', y lo que se hace es ir preguntando al cliente e ir rellenando al ordenador las casillas que preceden hasta llegar a ese resultado ya predispuesto por la entidad bancaria.

El Sr. Patricio , y Dña. Amanda en su caso, suscribieron toda la documentación que les entregó el banco, pero con ello no queda suficientemente acreditado que se les proporcionara toda la información que legalmente se le exigía a la entidad bancaria a fin de que pudieran conocer y comprender las características y los riesgos del producto ofertado y finalmente adquirido.

No son relevantes las menciones predispuestas por la entidad bancaria en el documento que la demandada denomina 'resumen de riesgos', firmado por el Sr. Patricio , así como en el firmado por la Sra. Amanda , por el que se manifiesta 'que ha sido informado de que el instrumento financiero presenta un riesgo elevado, en particular de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado, y que se le ha informado de que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor o su grupo, y que si en un período determinado no se pagara remuneración, ésta no se sumará a los cupones de períodos posteriores...'.

Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril . La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto Convenio Colectivo de Empresa de CEMENTOS ESPECIALES DE LAS ISLAS, S.A./13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista.

En definitiva, no es más que un documento modelo estereotipado, no adaptado a las circunstancias concretas de cada cliente y operación que, conforme a las reflexiones apuntadas, no es suficiente ni tiene la virtualidad de evidenciar o demostrar que el actor era plenamente consciente y conocedor del alcance y de los riesgos de la operación ante la sesgada e incompleta información recibida.

En cuanto al tríptico resumen se trata de un documento que, por su simplificación, no sería suficiente ni tendría la virtualidad de evidenciar o demostrar que los actores eran plenamente conscientes y conocedores del alcance y de los riesgos de la operación de compra por canje y nueva compra suscrita ante la incompleta información recibida. El lenguaje utilizado en su redacción no será especialmente complejo, pero sí los conceptos manejados y más para personas sin conocimientos financieros acreditados.

De lo expuesto se desprende que no se comparten las alegaciones que al respecto hace la apelante BANKIA en su recurso. La defectuosa e incompleta información proporcionada por Caja Madrid -hoy Bankia-, a los demandantes suscriptores de las participaciones preferentes sobre sus características y riesgos provocó un error sustancial y excusable de dichos contratantes en su consentimiento contractual al desconocer aspectos esenciales de un contrato como el que suscribían.

SEXTO.-Resulta por todo ello improcedente la invocación de la doctrina de los actos propios que fundamenta la apelante en que los actores nada señalaron sobre un supuesto error en el consentimiento durante los años en los que han estado recibiendo la rentabilidad que ofrecía el producto.

La muy reciente STS de 9 de abril de 2015 se pronuncia sobre los actos propios:

'La doctrina de los propios actos, como dice la sentencia de esta Sala núm. 936/2006 de 6 octubre , tiene su fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe ( Sentencias de 25 de octubre y 28 de noviembre de 2000 ) pues se falta a la buena fe en sentido objetivo, es decir, como exigencia de lealtad y honestidad en los tratos y en el ejercicio de los derechos ( artículo 7.1 Código Civil ) cuando se va contra la resultancia de los propios actos ( Sentencias de 16 de julio y 21 de septiembre de 1987 , 6 de junio de 1992 , etc.), pero ello exige que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, esclarecer, modificar o extinguir una determinada situación que afecta jurídicamente a su autor, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca, de modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción, con el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior ( Sentencias de 9 de mayo de 2000 , 27 de febrero , 16 de abril y 24 de mayo de 2001 , 25 de enero de 2002 entre otras muchas), por lo que no es de aplicación cuando los precedentes fácticos que se invocan tienen carácter ambiguo o inconcreto ( Sentencias de 23 de julio de 1997 y 9 de julio de 1999 ) o carecen de trascendencia para producir el cambio jurídico (Sentencias de 28 de enero de 2000 , 7 de mayo de 2001 , 25 de enero de 2002 ) y, aún menos, cuando el cambio de actitud obedece a una reacción ante nuevos hechos o actos.'

Es llano que, a la luz de dicha doctrina y conforme a los razonamientos ya expuestos, en modo alguno puede entenderse que los referidos actos de los demandantes puedan ser calificados de actos propios a los efectos pretendidos por la actora, por lo que el alegato se desestima.

SEPTIMO.-Conforme a todo lo expuesto, el consentimiento fue viciado por error por la falta de conocimiento adecuado del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente que lo contrata una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto del contrato, debido al incumplimiento por la entidad bancaria demandada de los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los cuales existe una asimetría informativa. Lo que nos lleva, compartiendo el criterio de la Juzgadora de instancia, a desestimar el recurso interpuesto, y la confirmación de la sentencia.

OCTAVO.-La desestimación del recurso lleva consigo la imposición de las costas procesales de la segunda instancia a la parte apelante, según establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKIA, S.A., contra la sentencia de fecha 28 de enero de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 37 de Madrid, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la referida resolución; con imposición de las costas procesales de la segunda instancia a la parte apelante.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0208-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe