Sentencia Civil Nº 125/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 386/2014 de 27 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN 11 (CIVIL)

Don Josep Maria Bachs Estany (Presidente)

Doña María del Mar Alonso Martínez

Don Antonio Gómez Canal (Ponente)

ROLLO DE APELACIÓN 386/14

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE BARCELONA

JUICIO ORDINARIO 623/13

S E N T E N C I A nº 125/2016

En Barcelona, a 28 de abril de 2016.

La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba identificados ha visto en grado de apelación los autos de JUICIO ORDINARIO 623/13sobre ineficacia contractual y reclamación de cantidad seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de Barcelona por demanda de DON Alexis , representado por la Procuradora sra. Pallás y defendido por la Letrada sra. Martín, contra CATALUNYA BANC, S.A., representada por el Procurador sr. De Anzizu y asistida por el Abogado sr. Fernández, y que penden ante nosotros por virtud del recurso interpuesto por el actor contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 18 de febrero de 2.014 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA.

En el juicio ordinario 623/13 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Barcelona recayó Sentencia el día 18 de febrero de 2.014 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente:

'DESESTIMAR la demanda formulada en su día por Don Alexis contra CATALUNYA BANC, ABSOLVIENDO a ésta última de todos los pedimentos deducidos en su contra en este pleito, sin especial manifestación en cuanto a las costas procesales causadas en el mismo, debiendo cada una de las partes asumir el pago de las causadas a su instancia así como el de las comunes por mitad.'

Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO.

Contra dicha resolución desestimatoria de sus pretensiones el actor interpuso recurso de apelación al que se opuso la contraria en el traslado conferido al efecto. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad compareciendo ambas en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA.

Recibidos los autos en esta Sección, descartamos la necesidad de celebración de vista. El día 20 de abril de 2.016 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

Cuarto.- CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal el magistrado don Antonio Gómez Canal, que actúa como ponente.

Fundamentos

Primero.- RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR DON Alexis CONTRA LA SENTENCIA DE 18 DE FEBRERO DE 2.0.

La resolución judicial a revisar por este tribunal se basa en las siguientes consideraciones: 1) en el presente proceso no se ejercitó por el sr. Alexis , ni de manera subsidiaria, ninguna pretensión indemnizatoria frente a Catalunya Banc, S.A. y así lo confirma esta Sala a la vista de la súplica del escrito rector del proceso obrante a los folios 13 vuelto y 14; 2) la única acción entablada por el demandante, tal como quedó definida en la fase intermedia del proceso ( art. 428.1 LECivil , 9m.:02s. acta de la audiencia previa), es la declarativa de nulidad relativa del contrato celebrado en fecha 4 de enero de 2.005 de orden de adquisición de 120 títulos de la 7ª emisión de obligaciones de deuda subordinada de Caixa Catalunya por estar viciado por error el consentimiento prestado por el sr. Alexis , como consecuencia de la deficiente información facilitada por la causante de la entidad bancaria hoy interpelada y la consecuente de restitución recíproca de las prestaciones cumplimentadas por cada una de las partes concretada en la condena a la demandada al pago de 130.561,39€ (inversión de 180.000€ - rendimientos obtenidos de 49.438,61€); 3) el objeto del proceso así delimitado ha desaparecido durante la litispendencia pues el sr. Alexis confirmó el contrato litigioso al vender en fecha 11 de julio de 2.013 al Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades Bancarias (FGD) las acciones que poseía de CATALUNYA BANC, S.A. tras el canje forzoso de los títulos litigiosos ordenado por Resolución de 7 de junio de 2.013 de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), y ello le impide proceder a su restitución; 4) a mayor abundamiento, el actor no habría demostrado el vicio del consentimiento en el que funda su pretensión anulatoria. DON Alexis discrepa de estas conclusiones y sostiene en su recurso de apelación las siguientes pretensiones:

1.- La plena vigencia de la acción anulatoria por él ejercitada en relación a la orden de suscripción de 120 títulos de la 7ª emisión de obligaciones de deuda subordinada de Caixa Catalunya de fecha 4 de enero de 2.005.

El motivo se estima. Ante todo descartamos que la referida acción estuviera fenecida por caducidad al tiempo de su ejercicio, tal como sostiene la entidad financiera recurrida en su escrito de oposición. Las razones son análogas a las que expusimos en las resoluciones dictadas en los Rollos 526 y 588 del 2.013 en asuntos similares al presente.

1.- A partir del escrito de demanda (hechos 2º.C y 4º) y de la delimitación del objeto del proceso realizada en la fase intermedia, convenimos con la recurrida en que nadie discute en el presente litigio la validez de la 7ª emisión de obligaciones de deuda subordinada en noviembre de 2.004 por parte de CAIXA CATALUNYA (documento 8 de la contestación), y que en número de 120 constituyeron el objeto del contrato celebrado entre el sr. Alexis y Caixa d'Estalvis de Catalunya en fecha 4 de enero de 2.005. La acción anulatoria ejercitada se fundaba en la afectación que el contrato litigioso tenía de otro de sus elementos estructurales: el consentimiento que prestó el sr. Alexis al tiempo de su perfección en 4 de enero de 2.005 (documento 1 de la demanda al folio 19) estaba viciado por error (arts. 1.261.1º, 1.265, 1.266 y 1.300 CCivil).

2.- Si ello es así, conforme al art. 1.301 CCivil, podemos afirmar con carácter general que la acción de anulabilidad: 2.1.- está sometida a un plazo, calificado por la jurisprudencia de caducidad ( SsTS 5/4/05 , 3/3/06 , 23/9/10 y 18/6/12), de cuatro años de duración y 2.2.- plazo que empezará a computarse, en el caso que nos ocupa de error en el consentimiento, no desde la perfección -concurso de la oferta y aceptación (art. 1.254 CCivil)-, sino desde la consumación del contrato lo que tiene lugar, según Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2.003 , cuando se produce 'la realización de todas las obligaciones' ( SsTS de 24 de junio de 1.897 , 20 de febrero de 1.928 y 11 de julio de 1.984 ), 'cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes' ( STS de 27 de marzo de 1.989 ) o cuando 'se hayan consumado la integridad de los vínculos obligacionales que generó' ( STS de 5 de mayo de 1.983 ) pues solo así cobra pleno sentido el efecto restitutorio inherente a la declaración de nulidad previsto en el art. 1.303 CCivil.

3.- Dando un paso más hacia la resolución del litigio resulta ineludible traer a colación la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2.015 , dictada en un litigio similar en el que se ejercitaba una acción de anulación de un contrato de seguro de vida 'unit linked multiestrategia' afectado por el 'caso Madoff'. En base a lo resuelto por el Alto Tribunal en los fundamentos jurídicos 5º ('El cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento') y 6º ('Legitimación pasiva de la entidad bancaria demandada') la caducidad queda descartada.

Por la especial naturaleza de lo que constituye el objeto del negocio litigioso -bien distinto de aquellos en los que estaba pensando el legislador decimonónico, lo que obliga a interpretar bajo otros parámetros las instituciones por él reguladas (art. 3.1 CCivil)-, no podemos concluir que se consumó en el momento de su perfección mediante el concurso de voluntades y que por tanto a partir del 4 de enero de 2.005 debiera iniciarse el cómputo del plazo de caducidad:

a.- Ante todo no podemos eludir que la causante de CATALUNYA BANC, S.A., Caixa d'Estalvis de Catalunya, fue quien diseñó, emitió, promocionó y colocó el producto litigioso a través de su red de oficinas para destinarlo a su financiación. Si ello es así resulta inadmisible desde la pauta de conducta marcada por los arts. 7.1 y 1.258 CCivil y 111.7 CCCat . que CATALUNYA BANC, S.A. pretenda erigirse en simple mandataria. La SAP de Girona, Sec. 2ª, de 18 de diciembre de 2.013 , resuelve un supuesto análogo al presente -nulidad por error en la adquisición de participaciones preferentes de CATALUNYA CAIXA- y con cita de la SAP de Salamanca, Sec. 1ª, de 19 de junio de 2.013 , descarta que dicha entidad actuara como una simple intermediadora, con perfección equiparable a consumación. La interpelada se integraba en un contrato de tracto sucesivo con prestaciones a cumplimentar a lo largo del tiempo, singularmente el pago de lo que denomina intereses o cupones, que cesó a partir del año 2.012: 'En el nostre cas, els demandants van comprar a la demandada participacions preferents que havia emès, ja sigui directament o a través d'una seva societat filial. És a dir, compraven preferents de la pròpia demandada. Les obligacions a càrrec de la demandada no finalitzaven amb la transmissió als adquirents de les participacions, sinó que també restava obligada a fer-los partícips dels corresponents beneficis (si n'hi havia).'

b.- La referida Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero del presente año 2.015, en el afán de buscar un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento, concluye que no basta la perfección del contrato para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción. Es precisa la consumación, es decir que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, lo que posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda entonces tomar conciencia del vicio del consentimiento que padeció; ello difícilmente podría ocurrir con la mera perfección del contrato si sus efectos han sido sometidos a un aplazamiento.

Siguiendo el tradicional requisito de la 'actio nata', recogido en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113), el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción pues no puede privarse de ésta 'a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.' ( STS de 12/1/15 , F J 5º).

En este mismo sentido, y en un supuesto análogo al presente de adquisición de participaciones preferentes de la misma entidad, se pronunció con anterioridad la SAP de Lleida, Sec. 2ª, de 23/7/14 al decir que 'En contratos u operaciones como la que nos ocupa o similares -adquisición de títulos de deuda subordinada o de participaciones preferentes- se ha dicho que la fecha de la consumación será la fecha de la última liquidación producida o la fecha en que el contratante tuvo pleno conocimiento de que se le había suministrado una información incorrecta que le indujo a error en la contratación ( Ss. A.P. Castellón, 20/6/2013 ; Sta. Cruz de Tenerife, 3ª, 24/1/2013; Córdoba, 3ª, 12/7/2013; Salamanca, 1ª, 19/6/2013; Pontevedra, 1ª, 11/2/2014; León,1ª, 6/3/2014; Valencia, 9ª, 20/3/2014; Badajoz, 2ª, 8/5/2014, entre otras).'

Aplicando al caso esta doctrina general concluimos: 1º.- que el plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de anulación por error vicio no inició su cómputo el 4 de enero de 2.005, fecha de la perfección del contrato, sino cuando el sr. Alexis tomó cabal conocimiento de las características esenciales del producto que había suscrito y 2º.- que ello sucede a partir del mes de junio de 2.013 (documento 6 de la demanda) cuando constata que las obligaciones de deuda subordinada, tras estar generando los rendimientos periódicos que podía esperar desde su visión de lo que era el contrato, se van a convertir en acciones de CATALUNYA BANC, S.A. sin ninguna garantía por tanto de a) seguir produciendo réditos y b) poder disponer de las sumas en su día entregadas a Caixa d'Estalvis de Catalunya por no hallarse depositadas sino invertidas en un producto de características, según él ignoradas. Interpuesta la demanda rectora del proceso en ese mismo año 2.013, es claro que la acción anulatoria en ella ejercitada se hallaba todavía en el patrimonio del sr. Alexis por lo que procede seguidamente entrar a examinar si la misma quedó enervada por haber realizado el demandante algún acto confirmatorio del negocio presuntamente viciado, tal como concluye la Sentencia recurrida.

Revisadas las actuaciones, en línea con lo resuelto en el Rollo 73/94, descartamos que la acción anulatoria ejercitada por el sr. Alexis hubiera quedado extinguida como consecuencia de la realización por su parte de los siguientes actos:

1.- La previa percepción periódica de rendimientos generados por los títulos (documento 7 de la demanda). La confirmación tácita a que se refiere el art. 1.311 CCivil exige el efectivo 'conocimiento de la causa de nulidad' y consiguiente posibilidad de ejercitar la referida acción lo que tiene lugar, según vimos al descartar la caducidad de la acción, con la intervención pública sobre la emisora ( STS de 12/1/15 FJ 8º). Hasta ese momento anterior al canje obligatorio de los títulos por acciones, el sr. Alexis poco podía imaginar que su inversión podía volatilizarse en función de la marcha de la emisora.

2.- La venta por el actor al Fondo de Garantía de Depósitos de las acciones de la entidad recurrente, obtenidas por el canje obligatorio de las obligaciones de deuda subordinada ordenado por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (documentos a los folios 253/254), ya comporta el conocimiento de la realidad del producto. Ahora bien, ello no frustra el ejercicio de la acción anulatoria:

2.1.- no implica la convalidación del negocio originario conforme a los arts. 1.309 a 1.313 CCivil ( SsAAPP de Madrid, Sec. 9ª, de 7/5 y 5/2011 de 2.015, Sec. 18ª, de 20/7/15 y Sec. 21ª de 22/9/15 y de Barcelona, Sec. 16ª de 28/7/15 y Sec. 1ª, de 23/11/15 ). Descartada la convalidación expresa por el sr. Alexis -basta ver el contenido del documento al folio 255- observamos a) que todas esas operaciones de canje primero y de venta después tienen su origen en la deficiente situación financiera de Caixa Catalunya y obedecen a un intento del poder público de minimizar las pérdidas sufridas por los clientes minoristas de dicha entidad: tal como recoge el documento elaborado por la hoy apelada obrante al folio 253, acogerse a la oferta realizada por el FGD de adquisición de las acciones canjeadas era la única forma de obtener liquidez ya que los títulos no estaban admitidos a 'negociación en ningún mercado secundario oficial'; se enmarcan en la gestión de instrumentos híbridos regulada en los arts. 39 y ss. de la Ley 9/2012 de 14 de noviembre por lo que comportan una injerencia administrativa en las relaciones jurídico-privadas que carecen por tanto de la nota de voluntariedad exigida por el art. 1.311 CCivil ( SAP de Lugo, Sec. 1ª, de 24/11/2015) y b) es notorio para la Sala que el FROB ya anunció a los inversores que aceptar la oferta de adquisición del FGD no era obstáculo para el ejercicio de acciones judiciales; dicho de otro modo, acogerse a la liquidez ofrecida por el FGD -con la quita importante que suponía- en ningún caso podía interpretarse como una tácita aceptación del modo en el que Caixa d'Estalvis de Catalunya había comercializado los títulos, en nuestro caso y según el actor omitiéndole información esencial, ni la renuncia al ejercicio de la correspondiente acción de anulabilidad.

2.2.- es innegable la pérdida de los títulos objeto del contrato tras la venta al FGD, pero ello no aboca a la imposibilidad de accionar conforme al art. 1.314.I CCivil. Basta constatar, por remisión a lo visto anteriormente, que en ningún caso la actitud del sr. Alexis al desprenderse de las obligaciones de deuda subordinada puede ser calificada de dolosa o culposa tal como exige dicho precepto: su canje por acciones de la entidad recurrida fue impuesto por Resolución de la Comisión Rectora del FROB de 7 de junio de 2.013 y a la posterior venta se vio impelido el cliente para tratar de reducir el menoscabo patrimonial sufrido por lo que consideraba una improcedente forma de comercializar los títulos originarios. La situación se aproxima a la prevista en el art. 1.307 CCivil en la que el actor, en la audiencia previa, ya descontó a los efectos previstos en el art. 1.303 CCivil lo obtenido por la venta de las acciones ( SsAAPP de Barcelona, Sec. 1ª de 23/11/15 y Palma de Mallorca, Sec. 5ª de 3/11/15 ).

2.- La nulidad de la orden de 4 de enero de 2.005 de suscripción de 120 títulos de la 7ª emisión de obligaciones de deuda subordinada de Caixa Catalunya por haber incurrido en error, propiciado por la deficiente información suministrada por dicha entidad financiera.

El motivo se estima pues revisada la causa consideramos acreditada la concurrencia del error vicio en el consentimiento prestado por el sr. Alexis al concluir el contrato litigioso lo que justifica su anulación. Veamos los argumentos que conducen a esta conclusión partiendo de tres premisas generales.

1.- Ante todo es ineludible referirse a las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes en el presente caso:

1.a.- desde un punto de vista objetivo la suscripción de 'obligaciones de deuda subordinada', por sus características expuestas por la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2.016 , ha de considerarse, al igual que las participaciones preferentes, una operación compleja ( art. 79 bis.8.a) Ley del Mercado de Valores y SsAP de Madrid, Sec. 13ª, de 28/10/2014y 25/2/15 ), sometida a un riesgo elevado y su comercialización sujeta a la normativa del mercado de valores (art. 2 LMV y SsTS 244/2013de 18 / 4, 458/2014 de 8/9 y 489/2015de 16/9 ).

1.b.- si pasamos al plano subjetivo constatamos, siguiendo a la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2.014 , la enorme asimetría existente entre las partes en este tipo de contratos.

Por un lado, quien ofertó un determinado producto financiero, CAIXA CATALUNYA en nuestro caso. Entidad dedicada profesionalmente a esta actividad que integra equipos de expertos que examinan la evolución de las variables financieras, analizan las fuentes especializadas y diseñan la orden de suscripción. En concreto además, por lo que hace referencia a los títulos valor que constituyeron su objeto, hemos constatado al examinar el anterior motivo que no resultan ajenos a la propia entidad ejecutora de la orden de compra cursada por el sr. Alexis .

Por otro lado el sr. Alexis a quien hoy, con arreglo a la normativa MiFID ( Directiva 2004/39/CE conocida por esas siglas, Markets in Financial Instruments Directive incorporada a nuestro Derecho por Ley 47/07, de 19 de diciembre, art. 78 bis LMV), calificaríamos como cliente minorista y por tanto digno de una especial protección atendido que: a) no consta que tuviera formación académica sobre productos financieros complejos, b) su actividad profesional hubiera estado relacionada con ellos: había trabajado como administrativo en una empresa de transportes antes de su jubilación (hecho 1º de la demanda) y c) aunque había suscrito con anterioridad obligaciones de deuda subordinada de la misma entidad (documento 4 de la demanda), no podemos considerarle pleno conocedor del funcionamiento de los títulos litigiosos: i) ello sucedió en el año 1.992 mediante la firma de una orden que omite toda referencia a las características del producto (folio 24), lo que descarta, o cuanto menos nos lleva a dudar, que la hipotética información entonces recibida pudiera ser perfectamente recordada o revisada en el año 2.005 cuando firmó el contrato combatido y ii) no consta que la inversión realizada en ese momento tuviera repercusión negativa en el patrimonio del sr. Alexis , lo que reforzaría la creencia, para un inversor minorista, que la nueva propuesta realizada por Caixa d'Estalvis de Catalunya no entrañaba riesgo alguno.

Por la sola concurrencia de esas dos características -complejidad objetiva del producto y notoria desigualdad de los contratantes- y por respeto a la buena fe negocial entendida en su sentido objetivo de pauta de conducta ( arts. 1:201 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos, 7.1 y 1.258 CCivil y 111.7 CCCat . y STS de 18/4/13 ), la entidad financiera interpelada venía obligada a cumplir un riguroso deber de información para con su cliente antes de la perfección del contrato sobre las características y los riesgos que comportaba la operación para su integridad patrimonial y así lo imponía también la normativa sectorial, pre MiFID, profusamente expuesta por el Juzgado y a la que nos remitimos para evitar tediosas reiteraciones ( SsTS de 10/9/14 y 12/1/15 , arts. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, 5 del anexo del RD 629/1993, aplicable por razón del momento en que se celebró el contrato, que exigía que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación» y Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25/10/95).

2.- Es cierto que quien pretende borrar del mundo jurídico un contrato por estar afectado de nulidad, en nuestro caso el sr. Alexis por haber sufrido un vicio del consentimiento, le correspondía la carga de acreditar la realidad de dicha patología negocial ( art. 217.2 LECivil ). Ahora bien, por el principio de facilidad probatoria contenido en el art. 217.7 LECivil , incumbía a CATALUNYA BANC, S.A. demostrar en el proceso que cumplimentó ese deber de información prenegocial de manera tal que su cliente alcanzó un pleno conocimiento de lo que suponía para él la suscripción del contrato. La Sentencia dictada por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza en fecha 24 de mayo de 2.012 , con cita de otras muchas, confirma este modo de distribuir la carga probatoria a la vista de la normativa reguladora del mercado financiero.

3.- La incidencia que la infracción de ese deber de información -de manera intencionada o negligente por parte de la entidad bancaria- puede tener en la formación del consentimiento negocial del cliente (arts. 1.261.1º, 1.265, 1.266 y 1.269 CCivil y STS de 21/11/2012). En este sentido se pronuncia la ya citada Sentencia del Alto Tribunal de 20 de enero de 2.014 que, aunque referida a la normativa posterior y a un producto financiero distinto, resulta igualmente aplicable al presente supuesto por mor del art. 5.1 y 3 del anexo del citado Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ( STS de 12/1/2015 ): 'el hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento' es por tanto un elemento esencial y 'Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.'

Si aplicamos las anteriores premisas generales al supuesto sometido a nuestra consideración llegamos al resultado ya anticipado de que CATALUNYA BANC no cumplimentó esa carga probatoria por lo que concluimos que la deficiente/insuficiente información proporcionada al sr. Alexis propició el error sufrido por éste en relación al riesgo que entrañaba el objeto contratado y que es perfectamente excusable:

1º.- Ante todo observamos que ninguna prueba personal propuso la entidad financiera interpelada, encargada recordémoslo de demostrar el riguroso cumplimiento por su parte del deber de información:

1.1.- no interesó CATALUNYA BANC, S.A. que el actor fuera oído en interrogatorio conforme al art. 301.1 LECivil para que el tribunal pudiera valorar el nivel de entendimiento que aquél pudo llegar a adquirir sobre los riesgos que entrañaba la suscripción de los títulos litigiosos.

1.2.- a pesar de la facilidad que tenía para conocer su identidad y paradero ( art. 217.7 LECivil ), tampoco propuso la demandada la testifical de sus empleados, encargados en su día de la comercialización. Se trata de una prueba considerada relevante por la denominada jurisprudencia menor, a falta de grabación del proceso comercializador en soporte duradero: 'No puede ignorarse que la declaración testifical de los empleados de la demandada es un medio de prueba esencial, quizá casi el único, de demostrar que la información obrante en la documentación escrita fue aclarada o ampliada verbalmente por quienes se entrevistaron con las demandantes para comercializar, o recomendar, o asesorar sobre el producto.' ( SAP de Madrid, Sec. 14ª, de 17/12/14 ). Su omisión trae como resultado la privación al tribunal de conocer qué indicaciones se ofrecieron al sr. Alexis sobre las características de los títulos que nos ocupan, con qué nivel de complejidad y con qué período de antelación.

2º.- Si pasamos a la valoración de la prueba documental obrante en la causa, a la que la entidad financiera interpelada fio toda su estrategia defensiva, debemos señalar lo siguiente:

2.1.- ante todo que el previo registro del folleto de la emisión de las obligaciones subordinadas litigiosas por parte de la Comisión Nacional del Mercado de Valores -reducido aportado como documento 8 del escrito de contestación a la demanda- en modo alguno eximía a la entidad bancaria interpelada del cumplimiento de su obligación informativa. Esto es así porque tal como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2.013 , citada por la de 12 de enero de 2.015 del mismo Órgano judicial, la obligación de información que la normativa legal del mercado de valores impone a las entidades financieras es una obligación activa, no de mera disponibilidad: 'es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante'. En definitiva no podemos considerar colmada la obligación legal de información que pesaba sobre la entidad financiera apelada por el hecho de que el folleto informativo de la emisión de los títulos litigiosos hubiera sido registrado en la CNMV a disposición del sr. Alexis pues es difícil presumir que i) hubiera accedido a su lectura, tras haber recibido la recomendación del producto por la entidad de su confianza y ii) hubiera podido comprenderlo a la perfección atendido su perfil minorista.

2.2.- Aunque es cierto que el sr. Alexis admitió haber recibido de CAIXA CATALUNYA un folleto informativo sobre la emisión de los valores litigiosos -de hecho lo aporta como documento 1 bis de su demanda- no podemos con ello considerar colmado el riguroso deber informativo que pesaba sobre la primera:

2.2.1.- Tal como recuerda la SAP de León, Sec. 1ª, de 5 de junio de 2.014 la información al cliente minorista, como sería el caso del sr. Alexis , ha de ser facilitada siempre con la debida antelación sin que exista motivo alguno de urgencia que justifique eludir este requisito encaminado a que aquél pueda tomar pleno conocimiento de aquello que contrata ( arts. 8.d y 60.1 RDLeg. 1/07 y 5 del anexo del RD 629/1993 ). Pues bien, no consta en autos la fecha de recepción de dicho instrumento informativo por el cliente, por lo que debemos presumir que se le entregó el mismo día de la firma de la orden de compra tal como alegó en su escrito de demanda (página 3). Ello implica que el sr. Alexis no tuvo tiempo para su examen detenido, se vio privado de la posibilidad de contrastar esa información con terceros así como de la opción de resolver las dudas que pudieran suscitarle los datos recibidos.

2.2.2.- A nuestro juicio el contenido del folleto informativo entregado al sr. Alexis -cliente inexperto en productos financieros complejos- no resulta revelador de la auténtica naturaleza del producto contratado. En dicho instrumento, plagado de datos económicos de la entidad emisora y facilitado sin que conste explicación alguna por parte de algún empleado de la anterior, no se hace mención a la posibilidad de i) no obtención de rentabilidad -se parte de la práctica seguridad de generación de intereses- y ii) la pérdida, total o parcial, de la suma invertida.

2.3.- en cuanto a la documental específicamente referida a los títulos litigiosos, la orden de adquisición suscrita el día 4 de enero de 2.005 por el sr. Alexis , debemos señalar lo siguiente:

2.3.1.- que la admisión del anterior, cliente inexperto en productos financieros complejos, de conocer 'EL SIGNIFICADO Y LA TRASCENDENCIA DE LA PRESENTE ORDEN' no libera a la entidad bancaria de la carga probatoria que le correspondía. Como enseña la tantas veces citada Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2.015 , con cita de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014 (asunto Convenio Colectivo de Empresa de CEMENTOS ESPECIALES DE LAS ISLAS, S.A./13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo) 'se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril . La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente.'

2.3.2.- no solo no contiene ninguna información sobre las características más relevantes del producto (posibilidad de no obtener rentabilidad, pérdida de la inversión y liquidez) sino que se le calificaba de 'CONSERVADOR' y por tanto con la apariencia, absolutamente errónea como los acontecimientos han demostrado con posterioridad, de que ningún riesgo patrimonial comportaba para el inversor que lo suscribía.

En definitiva estamos convencidos de que el sr. Alexis , persona jubilada, de perfil conservador y desconocedor de los productos financieros complejos, de haber sido plenamente consciente de las consecuencias que sobre su patrimonio podía tener en el futuro el negocio ofrecido por CAIXA CATALUNYA, en quien confió como profesional en el sector financiero, nunca lo hubiera suscrito: con el canje no solo dejaba de percibir rendimientos periódicos de sus ahorros, sino que ya no tenía éstos a su disposición y no solo eso, sino que ante la marcha negativa de la emisora/garante, la posibilidad de recuperarlos, al menos al cien por cien, es ilusoria. Esto nos permite afirmar que su voluntad se formó a partir de una creencia inexacta ( SsTS de 18/2/85 , 29/3/94 , 28/9/97 , 12/11/10 , 21/11/12 y 840/13 de 20 de enero de 2.014 ) de un elemento esencial del negocio ( STS 8/4/13 ): la realidad y magnitud del riesgo asumido. Todo ello como consecuencia de la deficiente información facilitada por la entidad bancaria interpelada en contra de la obligación legal que pesaba sobre ella, más teniendo en cuenta la situación de neto conflicto de intereses al ser última destinataria de los fondos recibidos, lo que permite presumir que el error se produjo y es excusable de tal forma que quien lo padeció, el sr. Alexis en nuestro caso, es merecedor de la protección jurídica que dispensa la acción anulatoria prevista en los arts. 1.300 y ss. CCivil ( SsTS de 20/1/2014y 12/1/2015y SsAP de Madrid, Sec. 12ª de 26/2/2015, 14 de 17 y 30/12 de 2.014 , 18ª de 15/12/14 , 20ª de 17/11/14 y 21ª de 17/2/15 ). Así sucedía en el asunto, análogo al presente (mismo producto financiero), resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2.016 en la que podemos leer lo siguiente: 'Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.'

Las anteriores consideraciones nos conducen a: i) estimar el recurso de apelación interpuesto por el sr. Alexis , ii) revocar íntegramente la Sentencia de primer grado en cuanto declaró extinguida, por confirmación, la acción de nulidad relativa por concurrencia de error ejercitada en el escrito de demanda y iii) en su lugar, con estimación parcial de ésta:

1.- vamos a declarar nula la orden de compra de 4 de enero de 2.005 de 120 obligaciones de deuda subordinada de la 7ª emisión de Caixa d'Estalvis de Catalunya ante la falta de prueba suficiente en las actuaciones de que, ni en la fase prenegocial ni en la negocial, dicha entidad hubiera informado convenientemente a su cliente acerca del producto contratado tal como le imponía la normativa sectorial imperativa lo que propició que su consentimiento estuviera viciado -de modo esencial y excusable (arts. 1.265 y 1.266 CCivil)- y por tanto aquejado de nulidad tal como resolvieron en dos casos análogos al presente las SsAP de Madrid, Sec. 13ª de 28 de octubre de 2.014 y 25 de febrero de 2.015 .

2.- de la suma inicialmente postulada por el actor en concepto de principal conforme al art. 1.303 CCivil, 180.000€ - 49.438,61 = 130.561,39€, atendida la satisfacción extraprocesal producida durante la litispendencia en relación a la recuperación del capital inicialmente invertido (139.642,83€), en base a lo dispuesto en los arts. 1.303 y 1.307 CCivil vamos a condenar a la interpelada al pago a favor de aquél de 57.412,54€, diferencia entre el interés legal generado por el principal desde el 4/3/05 hasta el 11/7/13 (66.493,98€ según liquidación al folio 256) y el saldo favorable a la interpelada (9.081,44€). A esa suma se añadirá el interés legal devengado desde el día 11 de julio de 2.013 hasta hoy, momento a partir del cual el interés legal se incrementa en dos puntos porcentuales hasta el pago íntegro ( arts. 1.100 , 1.101 , 1.108 CCivil y 576.1 y 2 LECivil ).

3.- Estimada parcialmente la demanda, atendida la satisfacción extraprocesal de la pretensión dineraria durante la litispendencia, las costas causadas por su tramitación en primera instancia no se imponen a ninguna de las partes ( arts. 22.1 y 394.2 LECivil ).

Segundo.- COSTAS DE APELACIÓN.

La estimación del recurso interpuesto por DON Alexis y consiguiente aplicación del artículo 398.2 LECivil justifica que las costas causadas por su tramitación no se impongan a ninguna de las partes.

Tercero.- DEPÓSITO PARA RECURRIR.

Estimado el recurso de apelación, conforme al punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito a DON Alexis .

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por DON Alexis contra la sentencia dictada en fecha 18 de febrero de 2.014 en los autos de juicio ordinario 623/13 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de Barcelona y en consecuencia:

1º.- REVOCAMOSdicha resolución y con estimación parcial de la demanda rectora del proceso verificamos los siguientes pronunciamientos:

1.1.- DECLARAMOSnulo el contrato de ORDEN DE COMPRA de 120 OBLIGACIONES DE DEUDA SUBORDINADA DE LA SÉPTIMA EMISIÓN DE CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA firmado en fecha 4 de enero de 2.005 por error en el consentimiento prestado por DON Alexis propiciado por la deficiente información facilitada por la causante de CATALUNYA BANC, S.A.

1.2.- CONDENAMOSa CATALUNYA BANC, S.A. a que pague a DON Alexis CINCUENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS DOCE EUROS CON CINCUENTA Y CUATRO CÉNTIMOS DE EURO (57.412,54€) más los intereses legales devengados por esa suma desde el 11/07/2013 hasta hoy, momento a partir del cual y hasta el pago íntegro el interés legal se incrementa en dos puntos porcentuales.

1.3.- Las costas causadas por el seguimiento del proceso durante la primera instancia jurisdiccional no se imponen a ninguna de las partes.

2º.- Las costas generadas por el seguimiento del recurso de apelación tampoco se imponen a ninguno de los litigantes.

3º.- El depósito constituido para recurrir será íntegramente restituido a DON Alexis .

Inclúyase en el libro de Sentencias dejando testimonio en el rollo de apelación procediendo a la devolución de las actuaciones originales al Juzgado junto con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Notifíquese a las partes esta sentencia en legal forma comunicándoles que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.