Sentencia CIVIL Nº 125/2018, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 149/2018 de 20 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
SENTENCIA: 00125/2018
Modelo: N10250
AVDA COMUNIDADES S/N. EJECUCIONES TEL 924388764//924388765//FAX 924388766
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: UPAD 924312470 Fax: FAX 924301046
Equipo/usuario: FAC
N.I.G. 06088 41 1 2017 0000196
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000149 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de MONTIJO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000089 /2017
Recurrente: Irene
Procurador: MARIA ESTHER MARTIN CASTIZO
Abogado:
Recurrido: BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A., BANCO CAJA
ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A. BANCO CEISS
Procurador: LUIS MIGUEL ALVAREZ CUADRADO, LUIS MIGUEL ALVAREZ CUADRADO
Abogado: , LEOPOLDO JOSE LOPEZ CACENAVE
SENTENCIA Núm. 125/2018
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO (PONENTE)
MAGISTRADOS:
DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN
DON JESUS SOUTO HERREROS
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Recurso Civil núm. 149/2018

Juicio Ordinario núm. 89/2017
Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Montijo
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En la ciudad de Mérida a veinte de junio de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los
presentes autos de Juicio Ordinario número 89/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia
núm. 2 de Montijo, a los que ha correspondido el rollo de apelación núm. 149/2018, en el que aparecen,
como parte apelante DOÑA Irene , que ha comparecido representada en esta alzada por la procuradora
doña Esther Martín Castizo y asistida por la letrada doña Eva María García Alegre y como parte apelada
BANCO DE CAJA DE ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, SAU, que ha comparecido
representado en esta alzada por el procurador don Luis Miguel Álvarez Cuadrado y defendido por el
letrado don Leopoldo López Cacenave.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Montijo en los autos de Juicio Ordinario núm. 89/2017 se dictó sentencia el día doce de febrero de dos mil dieciocho cuya parte dispositiva dice así: FALLO: '
PRIMERO. Desestimo la demanda interpuesta por la representación procesal de doña Irene y absuelvo de todo lo pedido a la entidad mercantil 'Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A.U.



SEGUNDO. Condeno a doña Irene al pago de las costas.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de DOÑA Irene .



TERCERO.- Admitido que fue el recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.



CUARTO.- Una vez verificado lo anterior se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose para deliberación y fallo para el día ocho de mayo pasado, quedando los autos en poder del ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. don JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO, Presidente de la Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Montijo se dictó el día 12 de febrero de 2018 sentencia por la que se desestimaba la demanda formulada por doña Irene contra BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA, SA (BANCO CEISS), antigua CAJA DUERO, demanda en la que solicitaba con carácter principal la declaración de nulidad por error vicio en la adquisición de 18 obligaciones subordinadas por 18.000 euros, a razón de 1.000 euros cada obligación, títulos denominados 'Obligaciones subordinadas Caja Duero 2009', suscritas el 21 de diciembre de 2009. Alternativamente se interesa se declare la anulabilidad de los contratos de adquisición de las obligaciones subordinadas y subsidiariamente se reclama en concepto de daños y perjuicios el importe de las obligaciones adquiridas.

Opuesta la demandada, en la sentencia de instancia se hace una valoración de la prueba practicada, básicamente la documental aportada con los escritos de demanda y contestación, la declaración del director de la sucursal bancaria de Caja Duero en Montijo con quien se suscribieron las obligaciones, don Abilio y las propias manifestaciones de la actora doña Irene . Se concluye que no estuvimos ante un servicio de asesoramiento, dado que sólo se hizo a la actora un ofrecimiento genérico del producto y que la entidad bancaria informó de forma adecuada del producto que ofertaba entregando el folleto informativo y haciendo el test de conveniencia, cuyo contenido pone de manifiesto la cualificación de la actora en cuanto que es profesora de Instituto, habiendo firmado en el test que estaba bastante familiarizada con las obligaciones subordinadas, constando por la documental que mueve una importante cantidad de dinero en su cuenta bancaria. Descarta por ello la existencia de vicio en el consentimiento y desestima la demanda.

Frente a dicha sentencia se alza la demandada en la que insiste en sus postulados iniciales y se opone el banco demandado.

Vaya por delante que el recurso de apelación es un escrito de alegaciones que carece de la debida separación de los motivos en aplicación de los artículos 456 núm. 1 , 458 núm. 2 y 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil lo que dificulta su examen y comprensión. En esencia se discrepa de la valoración probatoria realizada en la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- El recurso ha de ser estimado.

Este Tribunal ya se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre la nulidad de obligaciones subordinadas y productos financieros similares. Así, sentencias de 8 de enero de 2018, recurso 53/2017 ; 21 de septiembre de 2017, recurso núm. 228/2017 o 1 de junio de 2016, recurso 171/2016 , por citar las más recientes. Y sobre el BANCO CEISS, Caja de España, la sentencia de 28 de octubre de 2015, recurso 213/2015 .

Las obligaciones subordinadas comparten con las participaciones preferentes el hecho de que ambas reconocen o crean deuda contra su emisor, son instrumentos de deuda, tal y como regulan los arts. 401 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

Las obligaciones subordinadas se emiten conforme a la Ley del Mercado de Valores, 24/1988 de 28 de julio.

La deuda subordinada tiene su fuente normativa en el artículo 7 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, modificada por la Ley 19/2003, de 4 de julio, y modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, en función, especialmente, de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluye la participación preferente y la financiación subordinada La mayoría de los economistas las definen como producto financiero con un nivel potencial de riesgo relativamente elevado. Deben emitirse por un mínimo de cinco años, aunque algunas son perpetuas.

Al igual que ocurre con las participaciones preferentes, no resulta nada sencillo determinar la naturaleza de las obligaciones subordinadas. Éstas comparten con las participaciones preferentes la definición de 'híbrido financiero', entendiendo por tal, una vía de financiación empresarial a largo plazo, a mitad de camino entre las acciones y los bonos. Comparten con las participaciones preferentes el hecho de que ambas reconocen o crean deuda contra su emisor, son instrumentos de deuda, tal y como regulan los arts. 401 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital. Y se diferencian, entre otros aspectos, en que en caso de concurso de acreedores la prioridad en la prelación de créditos es distinta, siguiéndose el siguiente orden: tras los acreedores con privilegio y los comunes, tienen prioridad las obligaciones subordinadas frente a las participaciones preferentes.

Se puede concluir, por tanto, tal y como pone de relieve autorizada doctrina que constituyen una mutación o alteración del régimen de prelación común a las obligaciones, que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso de concurso o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones - préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las demás deudas vigentes en ese momento, constituyendo uno de sus requisitos el que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos 5 años, tras dicho período podrán ser objeto de reembolso, así como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por ello.

En esencia, las obligaciones subordinadas son productos de renta fija a largo plazo, que se han estado vendiendo como un producto bancario rentable, aunque conllevan un alto riesgo y una baja liquidez. Es un producto híbrido entre la deuda y las acciones. Sirve para que las empresas (ya sean entidades financieras o no) se financien y puedan, de esa forma, tener dinero para realizar inversiones. De esta forma, cuando llega el vencimiento la empresa que captó el dinero debe devolverlo íntegramente. Además, durante el plazo deberá pagar unos intereses prefijados (ya sea un tipo de interés fijo o variable anualmente similar a una hipoteca con una referencia como el Euribor más un diferencial).

La deuda subordinada suele tener un vencimiento determinado normalmente superior a los cinco años y que puede llegar a los treinta años. Si se quiere disponer del dinero antes de plazo hay que venderlas en un mercado secundario, de modo que existe la posibilidad de que perdamos parte o la totalidad del capital, porque están vinculadas directamente a la solvencia de la entidad emisora.

Pudiendo perder, no solo, los intereses pactados sino también el capital invertido.

Al igual que las participaciones preferentes no están cubiertas por el Fondo de Garantía de Depósitos, dependen directamente de la solvencia de la entidad, de modo que si el banco no alcanza un nivel de solvencia determinado o entra en pérdidas el inversor se queda sin el rendimiento pactado, y como se ha dicho, no tienen en caso de liquidación ninguna preferencia.

Y de todo esto se deduce que al igual que la participación preferente es un valor de máximo riesgo -además de ser de naturaleza aleatoria: su contingente evolución explica el alea-, mayor incluso que el que deparan las acciones ordinarias. A diferencia de las acciones ordinarias, las participaciones preferentes y la deuda subordinada es un valor de capital cautivo al no ostentar derecho de participación en los órganos sociales de la entidad emisora que pudiera permitir a su titular participar en el control del riesgo asumido. Todavía más, ni carecen del derecho a la suscripción preferente respecto de futuras emisiones, ni derecho de participación en las ganancias repartible del emisor -ni participa de la revalorización de su patrimonio-, aunque sí participa en sus pérdidas.

Del otro, que debe integrarse dentro de la categoría de los valores complejos del art. 79 bis 8.a) de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores vigente cuando se contratan estas obligaciones. Dicho precepto (actual artículo 217 del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores) considera valores no complejos a dos categorías de valores. En primer lugar, a los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios éstas cuyo riesgo es de 'general conocimiento'. Así, la norma considera no complejos de forma explícita a las (i) acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; (ii) a los instrumentos del mercado monetario; (iii) a las obligaciones u otras formas de deuda titulizada, salvo que incorporen un derivado implícito y (iv) a las participaciones en instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo. En segundo lugar, como categoría genérica, el referido precepto considera valores no complejos a aquellos en los que concurran las siguientes tres condiciones: (i) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; (ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento y (iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.

En suma, las obligaciones subordinadas son un producto complejo con riesgos superiores a los de una cuenta o depósito tradicional, por lo que el perfil del inversor de este tipo de productos debería ser un inversor especializado y con conocimientos financieros, no apareciendo en la lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumple ninguno de los tres referidos requisitos.



TERCERO.- La actual información reglada como procedimiento de protección del inversor se contiene en una serie de normas. Así, los artículos 38 y 39 del Real Decreto 1310/2005 contienen la distinción entre tres clases de inversores en valores negociables: el inversor o cliente minorista, el inversor iniciado o experto y el inversor cualificado. El primero, el minorista, es caracterizado por defecto o exclusión: lo es quien o es experto o cualificado. El minorista es merecedor de mejor protección jurídica que la procurada por el principio de autotutela previo acceso a una información reglada sobre el emisor y los valores que rige el mercado primario. La simple disposición de la información reglada y su registro en la Comisión Nacional del Mercado de Valores no desactiva la responsabilidad del emisor y demás sujetos intervinientes, pues no produce el efecto de capacitar a todo inversor para evaluar la naturaleza y riesgos ni para valorar la situación financiera actual y previsible del emisor. Se da, así, lo que se ha venido llamando una situación objetiva de información asimétrica entre el emisor o comercializador y los inversores minoristas.

La superación por insuficiencia del sistema de información reglada como sistema de protección del inversor minorista - y, por tanto, se establece la necesidad de crear obligaciones de diligencia profesional - tomó definitivo impulso por la trasposición de la Directiva 2004/39/CE (conocida como MiFID o markets in financial instruments directive) a nuestro derecho mediante la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que reformó la Ley del Mercado de Valores, vigente cuando se contrataron estas obligaciones subordindas y por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero.

Esta normativa impone que al colocar este tipo de productos entre clientes minoristas, las entidades de crédito tienen el deber general de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo' (art. 79 LMV). Entre tales obligaciones figura la esencial obligación de información (art. 79 bis LMV). La entidad debe 'mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes'. Tal información debe ser 'imparcial, clara y no engañosa' y debe versar 'sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión (...)' en función de que la misma 'les permita comprender la naturaleza y los riesgos (...) del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa' . El régimen de las obligaciones de la entidad en este orden es desarrollado por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero especialmente en sus arts. 60 y 64 y contemplando los artículos 72 y 73 la evaluación de idoneidad y la evaluación de conveniencia con los requisitos que han de cumplirse en ambos casos.

Descendiendo todavía más sobre las obligaciones concretas de información, el art. 79 bis LMV, especialmente en sus apartados 6 y 7 (actuales artículos 209 y ss. del Texto refundido vigente de la Ley de Mercado de Valores ), expresa que la empresa de servicios de inversión - entre las que se incluyen las entidades de crédito - que asesore, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejos debe cumplir las siguientes obligaciones: a) Obligación de obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate, sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de poder recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan.

b) Deber de abstenerse de recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente minorista cuando la entidad no obtenga la referida información.

c) Deber de solicitar al cliente minorista información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.

d) Obligación de advertir al cliente que el instrumento financiero no es adecuado para él si sobre la base de esa información, la entidad así lo considera.

e) En caso de que el cliente no proporcione la información requerida o ésta sea insuficiente, la entidad tiene el deber de advertirle de que ello le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.

La información que el banco ha de transmitir al cliente respecto a los productos y servicios que le ofrece y la tutela de la transparencia bancaria es básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario), principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 , dictada en el ámbito de la interpretación de un contrato de gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión por el que la entidad bancaria se obligó a prestar al inversor servicios de gestión precisos sobre los valores integrantes de la cartera de aquel, adquiriendo participaciones preferentes para su cliente nos dice, que las empresas que realizan esos servicios de gestión discrecional de carteras de inversión tienen la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata.

Igualmente, la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, de 20 de enero de 2014 establece cuál es el alcance de los deberes de información y asesoramiento cuando se trata de comercializar productos financieros complejos. Lo primero que debemos destacar a la hora de determinar el grado de información exigible a la entidad bancaria es que, como dice el Tribunal Supremo, 'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto '. En la negociación de este tipo de productos complejos, el Alto Tribunal destaca que el cumplimiento de la normativa MiFID exige que todo cliente deba ser informado por el banco de los riesgos que comporta la operación, principio general que es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contiene en el artículo 7 del Código Civil y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law -PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica 'Good faith and Fair dealing' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: 'Each party must act in accordance with good faith and fair dealing'. En la propia sentencia, el Tribunal Supremo hace un estudio detallado de ese deber de información y de los riesgos concretos que deben ser objeto de la información debiendo valorar las entidades financieras, ' los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad. La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art.

79 bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada' .



CUARTO.- Aplicando todo lo dicho hasta ahora al caso de autos y concretamente al alegado error como vicio del consentimiento que es sobre el que se va a centrar esta resolución, debe empezar por decirse que el cumplimiento de las previsiones en materia de información no quiere decir que el cliente sea el más adecuado para recibir el producto.

Hay que partir de que estamos en presencia de un producto muy complejo que era vendido prácticamente como un plazo fijo. En el test de conveniencia la actora firma, como se indica en la sentencia recurrida, que estaba 'bastante familiarizada' con las obligaciones subordinadas. Y sorprende dicha indicación por dos motivos: en primer lugar, porque nunca había adquirido este tipo de productos ni otros similares, pudiendo observarse que su perfil era conservador en cuanto que de la documentación bancaria aportada se desprende que adquiría fundamentalmente depósitos a plazo fijo. En segundo lugar, a doña Irene no lo pudieron explicar ni, por tanto familiarizarla, con un producto que le fue ofrecido y vendido por un director de una sucursal bancaria, don Abilio , con el que le ligaba una cierta amistad en cuanto que su mujer trabajaba con la actora, que no conocía los peligros del producto, pues en su declaración en la vista oral señaló que creía que era un buen producto y se lo vendió a su propia familia. El testigo señaló que era un producto de riesgo mínimo, desconociendo que en el caso improbable según él de que la Caja entrara en quiebra, adquiría un gran riesgo. No olvidemos, como se ha indicado anteriormente, que éste no es un producto protegido por el Fondo de Garantías de Depósitos y que en caso de insolvencia de la entidad financiera, sus poseedores sólo tienen preferencia sobre los accionistas, es decir, prácticamente pueden dar por perdido el producto.

A buen seguro de que si la actora hubiera sido advertida de estos riesgos, no habría adquirido las obligaciones.

Desde luego, ningún producto de inversión ha acreditado la demandada que tuviera la actora cuando tiene toda la facilidad probatoria, dado que conserva los archivos informáticos de los productos contratados en CAJA DUERO por la actora y nada ha aportado, ni dicho.

Por otro lado, este Tribunal no comparte la conclusión que se extrae en la sentencia de instancia de que sólo hubo un ofrecimiento genérico. El testigo admitió en el juicio que fue él quien se dirigió a doña Irene ofreciéndole las obligaciones subordinadas, como consecuencia de que existió en la antigua CAJA DUERO el objetivo de la captación masiva de clientes, de modo que la actora suscribió este producto al cancelar un depósito a plazo fijo, de menor rentabilidad sin duda, pero también de menor riesgo. Así consta que tres días antes firmó cuatro contratos tipo: de administración de valores; de recepción y ejecución o transmisión de órdenes de deuda y mercado AIAF; de depósito o administración de valores y un contrato asociado a MIFID de deuda y mercado AIAF con la finalidad de poder posteriormente contratar las obligaciones subordinadas, como consta en la documental aportada por las partes.

Por ello es falso lo que se recoge en la orden de suscripción de las obligaciones subordinadas cuando se indica: 'El Cliente manifiesta que el servicio a prestar por la Caja y que se recoge en la presente orden ha sido solicitado a iniciativa de aquél, que por este motivo y por concurrir las demás circunstancias previstas en la normativa aplicable, la Caja, con carácter previo a la ejecución de la presente orden, le ha informado que no está obligada a evaluar sus conocimientos y experiencia, ni a valorar si el producto/servicio al que se refiere esta orden resulta o no conveniente para el mismo'. Igualmente se decía; ' La Caja advierte al cliente que, por cuanto antecede, éste no goza de la protección establecida en la normativa reguladora del Mercado de Valores aplicable para los productos/servicios sujetos a evaluación de conveniencia'. Igualmente, firmaron un folleto informativo sobre la emisión de obligaciones subordinadas de la emisión de 2.009. No puede contener la orden mayor número de manifestaciones mendaces en tan corto texto, induciendo sin duda a error a la actora.

Tampoco consideramos relevante que la actora tenga estudios superiores, como quedó reflejado en el test de conveniencia, en cuanto que es profesora de Instituto y que tenga una cuenta bancaria que mueva un elevado volumen de dinero. El conocimiento y la cualificación financiera no se presumen por estos dos hechos. Esta Sala incluso ha considerado en reciente sentencia de 3 de mayo de 2018, recurso 135/2018 , que la suscripción de un producto similar, Valores Santander, por parte del Presidente de una Caja Rural, no le excluye de la protección que le otorga la legislación del mercado de valores.

En este caso, estamos, en suma, ante un verdadero cliente minorista y con perfil conservador al limitar sus operaciones financieras a las más comunes. Y no solo eso: no estamos desde luego ante una clienta con especial formación o preparación. Nada se ha probado al respecto. Se trata, como decimos de minoristas: personas que no se hallan en condiciones de efectuar una evaluación del producto y se deja llevar por la confianza depositada en la entidad que le inspira en este caso, la relación con el director de la sucursal o el buen nombre de la entidad bancaria que representa.

En resumen, no consta que la demandante recibiera de CAJA DUERO información real sobre este producto y sus riesgos más allá de la rentabilidad del producto. Aunque firmó el folleto informativo, no se ha acreditado que fuera informada del verdadero carácter de este producto. Desde luego quien se lo vendió lo desconocía. Se le hizo firmar un test de conveniencia con las deficiencias que se han notado, de modo que cualquier cosa que le hubieran pasado a la firma a la actora la hubiera suscrito, dado el grado de confianza en su Caja de toda la vida. En las obligaciones no se informa en la orden de venta de la existencia de riesgos y carece de una información mínima que nos permita saber qué es lo que estamos contratando, pudiendo entenderse que es un producto de renta fija seguro. Nunca fue informada expresa y concretamente que la amortización de las obligaciones tenía un plazo muy largo. Tampoco fue advertida que caso de liquidación de la entidad emisora, sus titulares no tenían ninguna preferencia, dado que serían los últimos en cobrar de la masa de la sociedad en liquidación sólo por delante de los accionistas y participaciones preferentes. Tampoco fueron advertido que esas obligaciones, a diferencia de las acciones, no cotizan en el mercado bursátil, sino en un mercado secundario organizado inicialmente por la propia entidad bancaria, en el que es necesario que exista un comprador para poder deshacerse de las obligaciones y sin que conste si en algún momento esos productos llegaron a cotizar en el mercado secundario oficial. En este caso, tampoco sabía que la entidad emisora no tenía ninguna obligación de reembolsar el importe de la inversión, ni que era un producto de riesgo elevado que puede generar importantes pérdidas en el nominal invertido. Y, finalmente, no fue advertida que tampoco se garantizara su nominal por el Fondo de Garantía de Depósitos, ni la recuperación al final de la inversión.

La parte demandada insiste en que doña Irene recibió toda la información tanto verbal como por escrito, precontractual y contractual y que además no se trata de un producto de riesgo. Hay que decir que en la contratación del producto se dice de manera absolutamente sorprendente e incluso maliciosa, porque no es admisible que los responsables de CAJA DUERO que aprobaron los impresos desconocieran la legislación que se ha citado en materia de Mercado de Valores, que la entidad financiera 'no está obligada a evaluar sus conocimientos y experiencia, ni a valorar si el producto/ servicio al que se refiere esta orden resulta o no conveniente para el mismo' y a continuación que ' La Caja advierte al cliente que, por cuanto antecede, éste no goza de la protección establecida en la normativa reguladora del Mercado de Valores aplicable para los productos/servicios sujetos a evaluación de conveniencia'. El documento se califica por sí solo. Es decir, el cliente minorista ni está protegido por la legislación en materia de protección de adquirentes de productos financieros como el descrito, ni está protegido por el Fondo de Garantía de Depósitos al no tratarse de una cuenta bancaria o imposición a plazo fijo. Pues bien, como la orden sólo contiene una sarta de mentiras, lo que en realidad le ofrecieron fue un producto seguro, similar a un depósito o a una imposición a plazo fijo y de fácil disposición, sin advertir de los riesgos del producto y además ocultando el hecho relevante o suplemento emitido por la dirección de CAJA DUERO unos días antes y que obra en la documental de la demanda en el que con claridad se hace constar que las sociedades crediticias, concretamente MOODY#S, habían rebajado la calidad crediticia de este producto desde estable a negativo y reconociendo en la circular interna los riesgos de este producto que autocalifican de 'moderado' y que va dirigido a personas de cierta cultura financiera que, como se ha visto, no tenía la actora que sólo había contratado hasta entonces en CAJA DUERO productos sencillos de ninguna complejidad financiera, o, por lo menos, no se ha acreditado lo contrario.

También llama la atención que los términos en que aparece redactado el contrato o la orden de adquisición subordinadas suscrito entre las partes son insuficientes para obtener un conocimiento cabal de lo que verdaderamente constituyen su objeto como puede observarse de la simple lectura del documento aportado tanto por la parte actora como por la demandada. No existe alguna referencia a la descripción del producto objeto del mismo, sus requisitos, su importe condiciones, efectos y prestaciones de las partes. Se trata de simples órdenes que sirven para múltiples tipos de operaciones de esta naturaleza con independencia del producto objeto del mismo, y que en el presente caso se limita a contener la siguiente indicación: OBLIGACIONES SUBORDINADAS. No contienen ninguna información de la que se pueda deducir el tipo de producto ni sus riesgos.

De lo anterior se deduce que la demandante no fue informada de forma clara de las características del producto que estaba adquiriendo ya que no se define ni la trascendencia real del riesgo que se asume.

En resumen, la inclusión en el contrato de una declaración de ciencia en tal sentido en el caso del inversor, básicamente, que conoce los riesgos de la operación no significa, sin embargo, que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información, no constituye una presunción 'iuris et de iure' de haberse cumplido dicha obligación ni de que el inversor, efectivamente, conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e, información.

Como ya ha indicado este Tribunal en otras ocasiones estamos ante un contrato de servicio de inversión en el que la entidad bancaria debe prestar un servicio activo e intenso de asesoramiento, superior al exigido en el contrato de mera administración de valores, servicio que ha de contribuir a cumplimentar el derecho de información de los clientes, información que ha de ser clara, precisa y suficiente, en particular respecto de los riesgos que pueden derivarse de la operación bancaria. No estamos ante una mera actividad de intermediación, ante una mera comercialización del producto y eso efectivamente lo pone de manifiesto el acervo documental desplegado en ese momento.



QUINTO.- Pues bien, teniendo en cuenta que en el caso de autos no hubo una información adecuada a las circunstancias concretas del sujeto y tipo de negocio, la conclusión es que ha habido un vicio esencial del consentimiento que da lugar a la nulidad del contrato. Era el Banco demandado el obligado, conforme a las normas de distribución del 'onus probandi' del artículo 217 del Código Procesal Civil a acreditar que proporcionó a la demandante la información necesaria, para que ésta pudiera prestar un consentimiento cabal e informado sobre el producto que iba a contratar y éste nada ha probado al respecto.

Hemos de concluir, en la línea señalada por los Juzgados y Tribunales que han llegado a la misma conclusión, que todo este cúmulo de desinformación se traduce en la existencia de un vicio esencial del consentimiento al amparo de los artículos 1262 , 1265 y 1266 del Código Civil , pues tan parca e incompleta información, si es que la hubo, hace que el consentimiento prestado adolezca de un error esencial e invalidante, no imputable a quien lo alega, por lo que es predicable del caso que nos ocupa lo señalado por las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012 y 17 de febrero de 2005 , según las cuales es preciso que el mismo no sea imputable a quien lo padece, y tal cosa sucede cuando quien lo invoca podría haberlo eliminado empleando una diligencia normal adecuada a las circunstancias, es decir, una diligencia media teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien no merece dicha protección por su conducta negligente ( Sentencias de 24 de enero de 2003 , 12 de julio de 2002 y 30 de septiembre de 1999 , entre otras), y que ha de calificarse de esencial o trascendente, en el sentido declarado, entre otras, por la sentencia del Alto Tribunal de 17 de julio de 2006 que expresamente afirma, '... tiene tal carácter el error que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste' ( Sentencias de 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y 12 de noviembre de 2004 y 21 de noviembre de 2012 ). En suma, el error en que la actora incurrió supone una representación falsa sobre la adecuación del objeto a la finalidad contractual perseguida, las bases del negocio, las premisas del contrato, los propios aspectos que conjuntamente las partes asumían como los que habían conducido a la celebración del contrato, error que es esencial puesto que ha afectado a la obligaciones principales del contrato y a la característica de alto riesgo del mismo; sustancial, pues afecta a un elemento nuclear del contrato, sobre la base, ya se ha razonado, de la falta de información concurrente e imputable a la entidad bancaria, que venía obligada a facilitar que la cliente adquiriera plena conciencia de lo que contrataba, y, sobre todo, del riesgo que asumía; y excusable, pues confió la actora en la palabra de un empleado bancario sin ser consciente de los altos riesgos de un contrato complejo del que no recibió -o no se ha probado que recibiera- la necesaria información para ponderar sus riesgos y decantarse conscientemente sobre su contratación. Razones todas ellas que obligan a estimar la demanda en cuanto a la nulidad de los contratos de obligaciones subordinadas.



SEXTO.- Las consecuencias de la nulidad es la restitución de las respectivas prestaciones, de las cosas que hubieren sido materia del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses, conforme a lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil .

El deber de restitución que impone el mencionado artículo, es aplicable no sólo a los supuestos de anulabilidad sino también a los de nulidad absoluta, tratándose de conseguir a través del mismo que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante ( sentencia de 26 de julio de 2000 ), restitución para el que no se necesita petición expresa ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1983 y 24 de febrero de 1992 y 8 de enero de 2007 ), dado que la obligación de restitución no nace del contrato, sino de la ley ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2006 y de 22 de mayo de 2006 ), motivo por el que aun cuando no se pida, no se incurre en incongruencia.

Por todo ello, conforme al artículo 1303 del Código Civil , es obligación de la parte demandada la devolución del principal invertido (18.000 euros) y los frutos que el capital ha generado, que se materializa en el interés legal devengado desde el instante en que se materializó la correspondiente orden de compra como medio de lograr un justo reintegro patrimonial o la restitutio in integrum. Del mismo modo, la actora deberá reintegrar la totalidad de los importes abonados durante el tiempo de vigencia de las obligaciones subordinadas.



SEXTO.- Por la estimación del recurso y la consiguiente estimación de la demanda, las costas de la primera instancia han de imponerse a la parte demandada y sin imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes por aplicación de los artículos 394 y 398 de la Ley Procesal Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo

ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto DOÑA Irene , que ha comparecido representada en esta alzada por la procuradora doña Esther Martín Castizo y como parte apelada BANCO DE CAJA DE ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, SAU, representado en esta alzada por el procurador don Luis Miguel Álvarez Cuadrado, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Montijo en los autos de Juicio Ordinario núm. 89/2017 el día doce de febrero de dos mil dieciocho y en consecuencia: ESTIMAMOS LA DEMANDA interpuesta por DOÑA Irene contra BANCO DE CAJA DE ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, SAU y DEBEMOS DECLARAR la nulidad del contrato firmado entre las partes el 21 de diciembre de 2009, sobre el producto denominado 'Obligaciones Subordinadas Caja Duero 2009', por importe de DIECIOCHO MIL euros (18.000 €), CONDENANDO a la demandada a devolver a la actora la cantidad de DIECIOCHO MIL EUROS (18.000 €) con aplicación del interés legal devengado por el total invertido desde el instante en que se materializó la correspondiente orden de compra, cantidad a la que habrá de descontarse las cantidades abonadas a la actora por cupones o intereses, con los intereses legales desde cada una de las fechas en que fueron abonadas dichas cantidades.

Con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se imponen las costas de la primera instancia a la parte demandada y sin imposición a ninguna de las partes de las costas de esta alzada.

Conf orme a lo resuelto en esta resolución, dese al depósito que, en su caso, se hubiere constituido para recurrir, el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ .

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por el Sr. Secretario de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª LEC ) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , la admisión a trámite del recurso precisará efectuar en calidad de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-