Sentencia CIVIL Nº 125/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 695/2017 de 08 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL CIVIL DE MADRID
Sección Vigesimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931988
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0133317
Materia: acción de responsabilidad de administradores por deudas. Disponibilidad y facilidad probatoria.
Obligaciones posteriores a la causa de disolución. La fecha relevante es el nacimiento de la deuda y
no la exigibilidad. Pérdidas cualificadas. Diferencia con insolvencia. Incongruencia 'extra petita'. Falta de
motivación. Presunción de que la obligación es posterior. Acción individual. Esfuerzo argumentativo. Falta de
depósito. Mutatio libelli.
ROLLO DE APELACIÓN: 695/17
Procedimiento de origen: Procedimiento ordinario 412/15
Órgano de procedencia: Juzgado de lo Mercantil núm. 5 de Madrid
Parte apelante: DON Artemio
Procurador: Dña. Elena Martín García
Letrado: Dña. Sara Pérez Casado
Parte apelada: DON Baldomero , DON Abilio , DON Basilio Y DON Benigno
Procurador: Dña. Silvia Albaladejo Diaz-Alabart
Letrado: D. Miguel García-Atance Huete
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ
D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA
SENTENCIA NÚM. 125/2019
En Madrid, a ocho de marzo de 2019.
La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil,
integrada por los Ilustrísimos Señores D. GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ, D. PEDRO MARÍA GÓMEZ
SÁNCHEZ y D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo
695/2017 los autos del procedimiento ordinario nº 412/215 provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 5 de
Madrid, el cual fue promovido por DON Artemio contra DON Baldomero , DON Abilio , DON Basilio Y
DON Benigno , siendo objeto del mismo acciones en materia de responsabilidad de administradores

Han sido partes en el recurso como apelante, DON Artemio y como apelada DON Baldomero , DON
Abilio , DON Basilio Y DON Benigno ; todos ellos representados y defendidos por los profesionales indicados
en el encabezamiento.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 2 de junio de 2015 por la representación de DON Artemio contra DON Baldomero , DON Abilio , DON Basilio , DON Benigno y DON Eleuterio , en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba lo siguiente: 'DECLARE: La responsabilidad solidaria de los miembros de Consejo de Administración demandados D. Benigno , D.N.I. n° NUM000 , y domicilio en c/ DIRECCION000 n° NUM001 , 28015 Madrid, D.

Baldomero , DNI NUM002 y domicilio en c/ DIRECCION001 NUM003 , 28042 Alameda de Osuna (Madrid), D. Basilio provisto de DNI NUM004 y domicilio en Madrid c/ DIRECCION002 NUM005 , 28006 Madrid, D.

Abilio DNI NUM006 y domicilio en c/ DIRECCION003 n° NUM007 , NUM008 NUM012 , 28016 Madrid, D. Eleuterio DNI NUM009 y domicilio en c/ DIRECCION004 n° NUM010 , 28002 Madrid.

CONDENE a los demandados pago a mi mandante de la cantidad de: i) 14.169,45€ de principal ii) 2.785,56€ en concepto de intereses de la LCCH devengados desde la presentación de la demanda de juicio cambiario hasta la presente.

iii) Las costas devengadas en el juicio cambiario 92/2012 y en el posterior procedimiento de ejecución 905/2012, que provisionalmente se fijan en 1.592,04€ y 2.944,09€ respectivamente. Adjuntamos como Documento 10 y 11 copia sellada de la solicitud de tasación de costas presentada en ambos procedimientos.

En total 21.491,14€ - VENTIUN MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y UN EUROS CON CATORCE CÉNTIMOS - iv) más los intereses legales que se devenguen hasta la fecha del efectivo pago, y CONDENE asimismo a la parte demandada a las costas de este procedimiento.'

SEGUNDO.- La parte demandada presentó en tiempo y forma escrito de contestación a la demanda oponiéndose a las pretensiones formuladas de contrario.



TERCERO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid dictó sentencia, con fecha 31 de octubre de 2016 cuyo fallo era el siguiente: 'DESESTIMAR la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales por el Procurador de los Tribunales doña Elena Martín García en nombre y representación de don Artemio contra don Benigno , don Baldomero , don Basilio , don Abilio y don Eleuterio y CONDENAR a la parte actora al pago de las costas procesales.'

CUARTO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de DON Artemio se interpuso recurso de apelación que fue admitido y tramitado en legal forma, con oposición al mismo por la contraparte.



QUINTO.- Recibidos los autos en fecha 28 de junio de 2017 se procedió a la formación del presente rollo ante esta sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, donde se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

Se han personado en esta alzada tanto la parte apelante como la parte apelada, con sus respectivas defensa y representación.

La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 7 de marzo de 2019.



SEXTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA, que expresa el parecer del tribunal.

Fundamentos

PRIMERO: DESARROLLO DEL PROCESO EN PRIMERA INSTANCIA.- DON Artemio entabló demanda contra DON Baldomero , DON Abilio , DON Basilio , DON Benigno y DON Eleuterio en ejercicio de la acción de responsabilidad individual de administradores prevista en los artículos 236 y 241 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante LSC). Asimismo se entabló la acción de responsabilidad por deudas prevista en el artículo 367 LSC.

La demanda refiere que la mercantil AÉREA AVIACIÓN GENERAL Y EJECUTIVA S.L. (en adelante AÉREA) se creó con un capital de 4.000 € y fue ampliándose hasta los 64.000 €.

Don Artemio interpuso demanda de juicio cambiario contra AÉREA, en reclamación de 14.169,45 €, dimanante del pagaré núm. NUM011 . El Juzgado de Primera instancia núm. 48 de Madrid dictó en fecha 24 de mayo de 2012 auto de archivo por falta de oposición y de entrega de testimonio para presentar demanda ejecutiva.

La demanda ejecutiva fue presentada el 20 de junio de 2012, sin que las averiguaciones patrimoniales realizadas reportaran resultado alguno y sin que el actor haya podido hacer efectivo su crédito.

Señala el demandante que no se conoce la contabilidad de la empresa porque, según los datos del Registro Mercantil, constan presentadas las cuentas de 2008 y 2009, pero no se han presentado las posteriores. Asimismo, en el Registro Mercantil consta declarada la situación de insolvencia por los Juzgados de los social 11 y 7 de Málaga en fechas 11 de diciembre de 2012 y 27 de marzo de 2013; y la sociedad está dada de baja provisionalmente en la Hacienda Pública.

Se indica asimismo que figuran 21 incidencias con las administraciones públicas y que no consta que los administradores hayan realizado las debidas gestiones para la disolución y liquidación de la empresa.

La demanda también refiere que la sociedad no existe de hecho en su domicilio social, resultando infructuosos los intentos de notificar el procedimiento ejecutivo iniciado. Asimismo, no cuenta con trabajador alguno, no tiene activos y presenta una carencia total de patrimonio.

En los fundamentos de la demanda se afirma que concurre causa de disolución por pérdidas que reducen el capital en más de la mitad del patrimonio social, conforme al artículo 363.1.e) LSC, sin que se haya procedido a reducir o ampliar el capital social ni a solicitar concurso de acreedores.

También se considera concurrente la causa de disolución consistente en el cese en el ejercicio de las actividades que constituyan el objeto social durante más de un año, conforme al art. 363.1 a) LSC.

En relación a la acción prevista en el artículo 241 LSC, el demandante entiende que existe una relación causal entre la conducta de los administradores y el daño producido, pues el mantenimiento de una contabilidad ordenada podría haber permitido detectar pérdidas y porque una liquidación ordenada podría haber permitido la inclusión del crédito en el pasivo social.

Por todo ello, se solicita el pago del principal de la deuda, más 2.785,56 € en concepto de intereses; y 1.592,04 € más otros 2.944,09 € por costas del proceso cambiario y de la ejecución, respectivamente.

Los demandados contestaron a la demanda salvo el Sr. Eleuterio , que fue declarado en rebeldía.

La existencia de la deuda fue cuestionada, pues no se consideró al actor tenedor legítimo del pagaré.

Los demandados también negaron que AÉREA se encontrarse incursa en causa de disolución.

En cualquier caso, los demandados argumentan que la causa de disolución nunca habría concurrido antes del nacimiento de la obligación, pues el pagaré se libró en fecha 10 de noviembre de 2009 y venció el 15 de febrero de 2010; y el mismo responde a un presupuesto que se remonta a marzo de 2009 y unas facturas de mayo de 2009.

Se indica asimismo que AÉREA aún dispone de bienes y derechos con que hacer frente al pago de las deudas que aún ostenta a fecha de la contestación. Los demandados aluden a que todo el mobiliario propiedad de la empresa se encuentra en poder de AENA desde el 17 de julio de 2012, por lo que su intención es recuperarlos para poder pagar las deudas que restan. También se hace referencia a tres vehículos que fueron puestos en garantía de deudas con la Seguridad Social.

En la contestación se alude también a la prescripción conforme al artículo 241 bis LEC actual, aunque se admite que dicho precepto no es aplicable por razones temporales.

La sentencia desestimó la demanda. En relación a la existencia de la deuda, razonó que no podía negarse la legitimación del actor como tenedor del pagaré a que se refiere la demanda, pues la cuestión no fue combatida en el anterior Juicio Cambiario núm. 92/2012 del Juzgado de Primera Instancia núm. 48 de Madrid.

La juzgadora 'a quo' precisó que la ley aplicable al caso no es la LSC, sino la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada (en adelante LSRL) y el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (en adelante LSA).

En relación a la acción de responsabilidad por deudas prevista en el artículo 105.5 LSRL , la sentencia recurrida expresa que la demanda nada dice sobre el momento de nacimiento de la obligación, sino que ese dato ha sido facilitado por los demandados. Al respecto, éstos indicaron que la relación contractual se remonta a marzo de 2009 y los trabajos se iniciaron en abril de 2009.

La Juez de lo Mercantil aclara que las únicas causas de disolución invocadas son las previstas en el artículo 104 d ) y e) LSRL , referentes a la falta de actividad de la sociedad en el tráfico mercantil y a la existencia de pérdidas cualificadas. La primera se desechó por la juzgadora de la anterior instancia, pues por una razón de orden lógico no podía ser anterior al nacimiento de la obligación.

Por otro, la juez 'a quo' no aceptó que la falta de depósito de las cuentas anuales o situación de insolvencia acreditaran la concurrencia de causa de disolución por pérdidas cualificadas. En consecuencia, desestima la acción de responsabilidad por deudas ex art. 105.5 LSRL .

La acción individual de responsabilidad también se desestimó, a pesar de que la juzgadora de la anterior instancia declaró probado el cierre de hecho a través de diversos indicios, como la falta de constancia registral de la actividad, la ausencia de bienes, de declaraciones impositivas y la baja provisional en el índice del Ministerio de Hacienda.

Sin embargo, la sentencia entiende que es necesario acreditar además que el acreedor hubiera hecho efectivo su crédito de haberse realizado una correcta disolución y liquidación de AÉREA. A tales efectos, se transcribe parte de la sentencia del Tribunal Supremo núm. 253/2016 de 18 de abril .

En este caso, la juzgadora señala que el requisito indicado no se cumple, pues, aparte de la alegación de cierre de hecho y la ausencia de un proceso de liquidación ordenada, no se ha argumentado suficientemente el plus que reclama la actual jurisprudencia para la estimación de la acción individual de responsabilidad.

Frente a la mentada sentencia, ha formulado recurso de apelación del actor, don Artemio .



SEGUNDO: ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD POR DEUDAS.- El recurrente expone que la sentencia recurrida reconoce la existencia de causa de disolución por falta de actividad, si bien desestimó la acción porque consideró que tal causa de disolución es de fecha posterior al nacimiento de la obligación reclamada. Sin embargo, este razonamiento incurre, según el recurrente, en incongruencia porque en el pleito no se ha discutido la cuestión temporal indicada.

Es conocido que la incongruencia 'extra petita', a la que parece referirse el apelante, se mide por la comparación entre el Fallo de la sentencia y las pretensiones deducidas. En este sentido, en nuestra sentencia núm. 502/2017 de 17 de noviembre de 2017 , con cita de la sentencia núm. 328/2017 de 23 de junio , dijimos lo siguiente: ' 32. Es jurisprudencia muy reiterada, recogida en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2015 , que cita entre las más recientes, en SSTS de 5 de junio de 2013, RC 1450/2009 ; de 30 de abril de 2012, RC 652/2008 ); de 26 de marzo de 2012, RC 1185/2009 ; de 29 de enero de 2012, RC 2127/2009 ; de 7 de noviembre de 2011 ; de 10 de octubre de 2011, RC 1331/2008 ; de 26 de octubre de 2011, RC 1345/2008 ; de 26 de mayo de 2011, RC 435/2006 y 23 de marzo de 2011, RC 2311/2006 ; el principio de la congruencia proclamado en el artículo 218.1 LEC exige que la sentencia resuelva absolutamente todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente motivada que sea procedente.

33. La congruencia consiste en la necesaria conformidad que ha de existir entre el fallo de la sentencia y las pretensiones deducidas -teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir]- entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos de demanda y contestación -no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos- que constituyen su objeto, dándose la congruencia allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, sin que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible, por ser finalidad, la de asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio.

En el caso que nos ocupa no observamos discrepancia alguna entre la pretensión de la demanda y el Fallo, teniendo en cuenta que un elemento constitutivo esencial para el éxito de la acción de responsabilidad por deudas prevista en el art. 105.5 LSRL es que la obligación reclamada sea posterior a la causa de disolución. Se trata por tanto, de una cuestión que el juzgador necesariamente debió analizar como requisito imprescindible para la estimación de la acción.

Es cierto que en supuestos dudosos ese elemento temporal se presume, pero el precepto indicado admite expresamente que el demandado pueda desvirtuar la presunción mediante prueba en contrario. En esa tesitura, la sentencia refiere que la demanda no hace referencia alguna a este elemento temporal esencial para el éxito de la acción, si bien la juez 'a quo' integra el debate con lo alegado en la contestación a la demanda, que situó el nacimiento de la obligación en el año 2009. Es pacífico en este sentido que la fase alegatoria del proceso está conformada tanto por lo alegado en la demanda como en la contestación, sin perjuicio de las alegaciones complementarias de la audiencia previa, tal y como prevé el artículo 426 de la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC).

El apelante también dice infringidos los artículos 218.2 LEC y 24 de la Constitución española por falta de motivación, pues entiende que no se especifican las razones por los que la juzgadora de la anterior instancia considera que el nacimiento de la obligación data del primer semestre de 2009, cuando lo cierto es que el pagaré de autos fue librado en fecha 10 de noviembre de 2009 y el vencimiento es de febrero de 2010.

Hemos reiterado en numerosas ocasiones que la motivación no está vinculada al acierto o desacierto de una resolución, sino a la existencia de un entramado argumentativo suficiente, de modo que se exterioricen de modo compresible las razones que conducen a la decisión adoptada. Por todas, citaremos nuestra sentencia núm. 547/2017, de 24 de octubre , que dice lo siguiente: '18. Hemos reiterado en anteriores ocasiones que la falta de motivación como motivo autónomo de apelación ha de centrarse en el entramado argumentativo. En la sentencia 309/2017 de 16 de junio de 2017 dijimos lo siguiente: '12. Es jurisprudencia consolidada que la invocación del artículo 218 LEC como motivo autónomo de impugnación por falta de motivación ha de centrarse en el entramado argumentativo, es decir, en la exposición de razones o consideraciones en orden a justificar la decisión, pero no se extiende al acierto o desacierto de las mismas ( sentencias del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2016 y 17 de marzo de 2016 )' 19. También hemos indicado que el requisito de motivación debe entenderse en sentido material, de modo que permita conocer a las partes cuál han sido las razones que han conducido a determinada decisión, lo que no exige una exhaustividad total en cuanto al análisis de las alegaciones efectuadas.

20. Citaremos al respecto la sentencia de esta Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid núm.

300/2017 de 16 de junio de 2017 , que es del siguiente tenor: 'La exigencia constitucional no impone una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial. Es suficiente que las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi ( sentencias del TC n º 196/2005, de 18 de julio y nº 325/2005, de 12 de diciembre ). Y en la misma línea se manifiesta, en absoluta coincidencia con dicha doctrina constitucional, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que viene exigiendo la necesidad de expresar los criterios jurídicos esenciales de la decisión (sentencias del 26 y 30 junio y 29 septiembre 2003 , 14 abril y 3 mayo 2004 ), y considera motivación suficiente, cualquiera que sea su extensión, la que exterioriza las razones de hecho y de derecho que determinaron la adopción por el juzgador de sus pronunciamientos - resultado o solución del litigio- ( sentencias del 11 junio 2003 [RJ 20035347 ], 17 marzo [RJ 20041926 ] y 16 abril 2004 ), añadiendo que no es precisa la cita de preceptos legales ( sentencias del 7 julio 2002 , 30 junio 2003 y 3 octubre 2004 ) como tampoco es necesario plasmar el desarrollo de la tarea intelectual deductiva.

Son reveladoras a este respecto las explicaciones contenidas en las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2011 ('La motivación de las sentencias no impone rebatir individualizadamente y argumento por argumento las alegaciones de las partes, singularmente cuando resultan incompatibles con los fundamentos exteriorizados del fallo') y de 20 de diciembre de 2012 ( '... la exigencia constitucional de motivación no impone una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino, como se ha dicho, que la decisión judicial esté fundada en Derecho y se anude a los extremos sometidos por las partes a debate').

En relación al nacimiento de la deuda, la sentencia contiene un razonamiento suficiente, pues indica que en el escrito de contestación a la demanda se aportan los datos de interés a tales fines. Se señala al efecto que la relación contractual nació en marzo de 2009 y los trabajos se iniciaron en abril de 2009. Estos extremos efectivamente se deducen de la contestación a la demanda, en la que se aporta el presupuesto de los trabajos, fechado en marzo de 2009 (folio 108); y la carta remitida por la empresa que realizó los trabajos, en la que significa que los mismos se iniciarán a partir del 14 de abril de 2009 (folio 109, vuelto).

Cuestión diversa es que el apelante no esté conforme con la valoración efectuada, discrepancia que fundamenta en el hecho de que en la contestación a la demanda se fijó como fecha 'de nacimiento de la exigibilidad de la deuda' (sic) el 15 de febrero de 2010. Este argumento del recurso también ha de decaer porque lo relevante es la fecha de nacimiento de la obligación y no la fecha de su exigibilidad. Así lo hemos reiterado en resoluciones anteriores de esta Sala, como la núm. 37/2017 de 27 de enero, que es del siguiente tenor literal: 'Considerando que a partir de la reforma introducida por la Ley 19/2005 (que entró en vigor el 16 de noviembre de 2005) el régimen de responsabilidad por deudas sociales ( Arts. 262.5 del TRLSA , 105.5 de la LSRL y 367 del vigente TRLSC) solo podría operar respecto de deudas posteriores al acaecimiento de la causa de disolución, pronto surgió la necesidad de precisar qué había de entenderse por 'deuda posterior' y, más concretamente, la de determinar si solamente cabría considerar como tal aquella deuda que nace o se contrae después de la concurrencia de la causa de disolución o si, por el contrario, habrían de entrar también dentro de este concepto aquellas deudas que, aunque contraídas con anterioridad, tuvieran pospuesta su exigibilidad a un momento ulterior.

En diversas resoluciones precedentes ( sentencias de 8 de febrero de 2013 , 31 de enero de 2014 y 7 de febrero de 2014 ) este tribunal ha venido tomando partido por la primera de dichas interpretaciones (fecha en que nace o se contrae la obligación con independencia de la fecha en que deviene exigible). Así, en la sentencia de 31 de enero de 2014 razonábamos lo siguiente: 'El primer requisito para que surja el deber del administrador de responder por deudas sociales (que al tiempo de los hechos que enjuiciamos estaba prevista en los artículos 262.5 del TRLSA y 105.5 de la LSRL y luego ha pasado al artículo 367 del vigente TRLSC) es la existencia de un derecho de crédito contra la sociedad que sea posterior al acaecimiento de la causa de disolución (esta última exigencia se explicitó con la reforma introducida por Ley 19/2005 , que entró en vigor el 16 de noviembre de 2005).

Para poder asignar a una deuda susceptible de quedar amparada por este régimen legal de responsabilidad la condición de posterior al acaecimiento de la causa de disolución ha de atenderse al momento de generación de la misma. Tratándose del régimen obligatorio derivado de un negocio jurídico (como es aquí el caso), eso significa referirse al tiempo en el que se contrajo el compromiso de realizar una prestación ( artículos 1088 , 1089 y 1091 del C. Civil ), en este caso la de pagar el precio del material adquirido, pues desde entonces la obligación ya existía y era eficaz. La fecha relevante a estos efectos sería, por lo tanto, la del momento en el que se hubiese contraído la obligación (sin perjuicio de las particularidades propias de cada tipo de negocio o relación jurídica), no la de la forma de pago (plazos, etc.) o la de su reclamación judicial.

Este criterio de atender al momento en el que se contrae la deuda es además el más coherente con la finalidad perseguida por los artículos 105 de la LSRL y 260 del TRLSA (ahora artículos 356 y 367 del TR de la LSC ), pues se pretende con ello el prevenir que la sociedad siguiese adquiriendo nuevos compromisos que le obligasen, que con toda probabilidad no podría atender, estando ya incursa en causa de disolución, cuando lo que debería haberse hecho es no seguir operando en el tráfico mercantil sino emprender los trámites legales para hacer efectiva su definitiva liquidación (o hacer lo necesario para remover la concurrencia del motivo que hacía exigible la disolución). Es por ello que el incumplimiento de la obligación que le impone la ley de impulsar en tales circunstancias la disolución social conlleva un severo régimen de responsabilidad para el administrador que no vele por ello.

Con todo, es cierto que pueden plantearse problemas singulares, como, por ejemplo, los supuestos de relaciones de tracto continuado (vg, el arrendamiento) donde podría distinguirse, como consecuencia de una misma relación, entre una diversidad de deudas generadas con anterioridad y con posterioridad a la concurrencia de la causa de disolución (según el momento de devengo de rentas que correspondiese a utilizaciones del bien arrendado antes o después). Pero no es éste el caso.

Resultaría, además, perturbador el atender a otro tipo de criterios como tomar como referencia el momento en la que la deuda fue exigida extrajudicial o judicialmente, como aquí nos proponen las recurrentes, cuando es claro que el momento de su generación fue anterior y perfectamente cognoscible, pues ello podría generar inseguridad jurídica para la aplicación del régimen de responsabilidad del administrador, ya que una de sus premisas quedaría en manos de una actuación potestativa del acreedor, lo que no parece razonable'.

El recurrente invoca a continuación infracción de la presunción legal contenida en el artículo 105.5 LSRL , con arreglo a la cual las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad.

Debemos puntualizar que la presunción en cuestión se refiere a la correlación temporal entre la causa de disolución y el nacimiento de la obligación, pero no se extiende a la acreditación de la causa de disolución misma. Al respecto, hemos indicado en sentencias de esta Sala como la núm. 52/2018 de 19 de enero , que: ' 30. Es criterio reiterado de la Sala que la citada presunción únicamente se extiende a la relación temporal entre la causa de disolución y la fecha de las obligaciones contraídas, pero no respecto a la acreditación de las causas de disolución, que como elemento constitutivo de la pretensión, debe ser acreditada por el actor. Citaremos a este respecto nuestra sentencia núm. 291/2017 de 9 de junio de 2017 , a cuyo tenor: '54. Respecto al alcance de la presunción del artículo 367.2 LSC, esta Sala ha reiterado, en sentencias como la núm. 167/2017 de 27 de marzo de 2017 que la concurrencia de causa de disolución debe ser acreditada por el demandante en todo caso, añadiendo a continuación lo siguiente: 'La presunción que establece el artículo 367.2 TRLSC no supone una inversión de la carga de la prueba de este hecho ni va más allá de la relación entre las fechas de causa de disolución y deuda, lo que no implica que se desplace la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión, es decir, que se presuma la concurrencia misma de causa de disolución'.

También hemos indicado que la presunción en estudio es 'iuris tantum', tal y como indica el art. 105.5 LSRL , por lo que únicamente resulta operativa a falta de prueba en contrario, es decir, cuando existen dudas sobre la correlación temporal entre el nacimiento de la deuda y la causa de disolución.

En el supuesto de autos, la juzgadora de la anterior instancia señala que la falta de actividad social no puede alegarse con éxito como causa de disolución de la sociedad porque en todo caso sería posterior al nacimiento de la obligación, por una razón de orden lógico. Es decir, la obligación contraída es incompatible con un escenario de inactividad de la sociedad deudora, lo que permite estimar probado que la causa de disolución, de existir, sería posterior a la obligación contraída y no al revés. Este razonamiento no se desvirtúa por el recurrente, por la presunción en que sustenta su alegato no tiene cabida ante la acreditación de los hechos contrarios.

En relación a la otra causa de disolución invocada, referente a la existencia de pérdidas cualificadas ( artículo 104.1 e) LSRL ), la sentencia de la anterior instancia ni siquiera estima que pueda considerarse acreditada, porque ni la falta de depósito de cuentas ni la insolvencia de la empresa son prueba suficiente al respecto. En ese estado de cosas, la presunción a que el recurrente alude carece de operatividad, tal y como hemos indicado.

Sin embargo, el apelante entiende que la falta de depósito no es el único elemento probatorio que acredita una situación de pérdidas cualificadas. También se alude al hecho de que AÉREA carece de activos y cuentas corrientes, de conformidad a las averiguaciones patrimoniales obtenidas en el seno del procedimiento de ejecución, remitiéndose al efecto a los documentos números 1, 2, 6, 7 y 8 de la demanda. Se mencionan también las declaraciones de insolvencia por parte de la TGSS de 2011 y 2012; y las incidencias con las administraciones públicas.

Sin embargo, todos los elementos probatorios a que el recurrente se refiere tienen referencias temporales concretas y todas ellas son posteriores al año 2009, en que se generó la deuda. De este modo, aunque estos hechos podrían acreditar indiciariamente una situación de pérdidas cualificadas, ésta sería posterior al nacimiento del crédito. Hemos de recordar que la presunción a que se refiere el último apartado del art. 104.5 LSRL es inoperante cuando no existen dudas sobre la correlación temporal entre la causa de disolución y el nacimiento de la obligación. En nuestra sentencia núm. 101/2018 de 9 de febrero , dijimos al respecto lo siguiente: ' Tampoco la invocación de la presunción del párrafo segundo del nº 5 del artículo 262 del TRLSA (nº 2 del vigente artículo 367 del TRLSC) podría beneficiar en un caso de esta índole a la parte apelante, pues la misma sólo alcanza al referente comparativo, de carácter cronológico, entre la fecha del endeudamiento y el momento de aparición de la causa de disolución, por lo que su ámbito de aplicación lo son los contextos dudosos, en los que esa regla legal proporciona un criterio para solventar cuál de ambos términos de comparación debería ser considerado, en caso de resultar ello un tanto vidrioso, el primero en el tiempo.

Pero tal norma no proporciona cobertura a la falta de demostración del hecho mismo del surgimiento o de la concurrencia en una época determinada, con la concreción que resulte razonablemente posible (ya sea merced a prueba directa o, incluso, mediante el señalamiento de indicios suficientemente sólidos), de la propia causa legal de disolución de la sociedad que fuera invocada en la demanda, lo cual se rige por la aplicación de las reglas generales sobre la carga de la prueba'.

No resulta aceptable el argumento esgrimido por el recurrente relativo a la facilidad y disponibilidad probatoria a que se refiere el art. 217.7 LEC . El referido precepto modaliza el principio general que atribuye al actor la carga probatoria de los elementos constitutivos de la acción (217.2 LEC), pero en modo alguno implica una inversión de la carga probatoria.

En este supuesto no está justificado acudir al mentado principio de facilidad y disponibilidad probatoria para acreditar la causa de disolución en el ejercicio 2009 pues como el propio apelante reconoce, las cuentas anuales del citado ejercicio están depositadas en el Registro Mercantil.

Se dice por el recurrente que la causa de disolución ya concurría en el 2007. Esta conclusión se extrae del hecho de que en la contestación, los demandados afirmaron que el contrato de explotación de la concesión en el Aeropuerto de Málaga se incumplió en septiembre de 2007, desatendiendo el pago del canon. El argumento carece de toda consistencia, pues equipara incumplimiento de dicho contrato y causa de disolución, lo cual no tiene el más mínimo soporte legal. Ni siquiera una situación de sobreseimiento general en los pagos sería equivalente a pérdidas cualificadas generadoras de causa de disolución, como tiene establecido la jurisprudencia.

A este respecto, debemos recordar que la insolvencia no es un concepto equivalente a la situación de pérdidas cualificadas determinante de causa de disolución. Esta Sala ha reiterado las diferencias entre una situación y otra, v.gr. en la sentencia núm. 105/2018 de 9 de febrero de 208, que cita la sentencia núm.

506/2017 de 20 de noviembre de 2017 , en la que expusimos lo siguiente: '40. Esta Sección 28º de Madrid, en sentencias como la número 71/2017 de 15 de febrero de 2017 , que cita otra de fecha 15 de febrero de 2016 , se ha hecho eco del criterio mantenido por el Tribunal Supremo desde su sentencia de 1 de abril de 2014 , que diferencia la situación de insolvencia respecto a la de pérdidas cualificadas determinantes de causa de disolución.

41. La citada sentencia del Tribunal Supremo dice lo siguiente: 'No puede confundirse la situación de insolvencia que define el artículo 2.2 de la Ley Concursal cuando afirma que 'se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles', con la situación de pérdidas agravadas, incluso de fondos propios negativos, que determinan el deber de los administradores de realizar las actuaciones que las leyes societarias les imponen encaminadas a la disolución de la sociedad y, que, en caso de incumplimiento de tales deberes, dan lugar por esa sola razón a su responsabilidad con arreglo a la legislación societaria. En la Ley Concursal la insolvencia no se identifica con el desbalance o las pérdidas agravadas. Cabe que el patrimonio contable sea inferior a la mitad del capital social, incluso que el activo sea inferior al pasivo y, sin embargo, el deudor pueda cumplir regularmente con sus obligaciones, pues obtenga financiación. Y, al contrario, el activo puede ser superior al pasivo pero que la deudora carezca de liquidez (por ejemplo, por ser el activo ser liquidable a muy largo plazo y no obtener financiación) lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones en un determinado momento y, consecuentemente, la insolvencia actual. Por consiguiente, aunque con frecuencia se solapen, insolvencia y desbalance patrimonial no son equivalentes'.

Por todo lo expuesto, consideramos que la acción de responsabilidad por deudas ha de decaer y por tanto, procede desestimar el recurso en este apartado.

T ERCERO: ACCIÓN INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD.- La sentencia de la anterior instancia reconoce sin paliativos que se ha producido un cierre 'de facto' de la sociedad deudora a partir de los indicios obrantes. Sin embargo, estima que no se ha acreditado el plus que la jurisprudencia actual exige para estimar acreditada la relación causal entre la acción no diligente de los administradores demandados y el daño ( sentencia del Tribunal Supremo núm. 253/2016 de 18 de abril ) En relación a esta cuestión, la jurisprudencia viene exigiendo, al menos, un esfuerzo argumentativo en la demanda, sin perjuicio de desplazar la carga probatoria al administrador social en virtud del principio de cercanía o facilidad en la obtención de las pruebas. La sentencia del Tribunal Supremo núm. 472/2016 de 13 de julio , seguida por la núm. 129/2017 de 27 de febrero , puntualiza lo siguiente: 'Es indudable que el incumplimiento de los deberes legales relativos a la disolución de la sociedad y a su liquidación, constituye un ilícito orgánico grave del administrador y, en su caso, del liquidador. Pero, para que prospere la acción individual en estos casos, no basta con que la sociedad hubiera estado en causa de disolución y no hubiera sido formalmente disuelta, sino que es preciso acreditar algo más, que de haberse realizado la correcta disolución y liquidación sí hubiera sido posible al acreedor hacerse cobro de su crédito, total o parcialmente. Dicho de otro modo, más general, que el cierre de hecho impidió el pago del crédito.

Como ya hemos adelantado en el fundamento jurídico anterior, esto exige del acreedor social que ejercite la acción individual frente al administrador un mínimo esfuerzo argumentativo, sin perjuicio de trasladarle a los administradores las consecuencias de la carga de la prueba de la situación patrimonial de la sociedad en cada momento ( sentencia 253/2016, de 18 de abril )' El apelante pretende justificar el plus que requiere la jurisprudencia para la estimación de la acción individual poniendo de manifiesto en primer lugar la falta de depósito de los libros contables con posterioridad al ejercicio 2009. Sin embargo, éste no es motivo suficiente para estimar justificada la relación causal con el daño, tal y como viene afirmando la jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, v.gr, sentencia de 20 de junio de 2005 , que declara lo siguiente: '...toda vez que la falta de presentación de las cuentas anuales en el Registro Mercantil se aduce también en el motivo como dato que demostraría la responsabilidad de los demandados con arreglo al Art. 135 LSA , debe subrayarse que la muy reciente sentencia de esta Sala de 26 de abril último rechaza un argumento similar razonando que esa falta de presentación, para determinar la responsabilidad, debe estar causalmente conectada con el daño, y es precisamente este elemento del nexo causal el que aparece desdibujado en todo el recurso, como también lo estaba en la propia demanda...', El simple hecho de que los pagarés se hayan ido renovando tampoco puede considerarse la causa del impago. El acuerdo al que las partes pudieron llegar para aplazar la deuda no es lo que motiva la imposibilidad de cobro, sino la insuficiencia patrimonial de la deudora en el momento en que éstos debían hacerse efectivos.

En la sentencia del Tribunal Supremo núm. 253/2016 de 18 de abril , transcrita parcialmente en la sentencia de la anterior instancia, no se consideró causa suficiente tales efectos, el endoso de pagarés.

En el supuesto resuelto por la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo núm. 472/2016 de 13 de abril , la emisión de pagarés se consideró una circunstancia concomitante, pero no la causa del impago. En ese caso, la relación causal sí se consideró acreditada, pero fue porque no sólo se cerró 'de facto' la empresa deudora, sino porque se liquidaron los activos que en ese momento tenía la sociedad, sin que conste donde fue a parar lo obtenido con ello.

En el recurso también se invoca la desaparición de activos y del capital social de más de 60.000 €, sin que conste a dónde ha ido a parar lo obtenido con ello. Sin embargo, este argumento no se contiene en la demanda en esos términos, de modo que se trata de una cuestión nueva que no podemos aceptar en esta segunda instancia. En nuestra sentencia 213/2018 de 9 de abril , dijimos lo siguiente: ' . (...) ese planteamiento novedoso debe ser rechazado de plano, como se hace ya en la primera instancia por efecto de la prohibición de la mutatio libelli, art. 412 LEC , por razones de tutela de los derechos de defensa. Pero además, respecto de la segunda instancia, en el sistema procesal español opera la denominada apelación limitada, que impide suscitar cuestiones nuevas que no fueron objeto debidamente introducido en la primera instancia. Cuando se habla, respecto al recurso ordinario de apelación, de novum iudicium no se hace referencia a una apelación plena que permita ampliar el ámbito de la segunda instancia, sino de un nuevo conocimiento respecto del asunto tal y como se conformó anteriormente en la primera instancia, revisio prioris instantiae, el cual ya no puede ser ampliado, aunque sí reducido, tantum devolutum quantum apellatum, lo que autoriza a limitar el nuevo conocimiento del asunto en apelación a los aspectos del objeto procesal únicamente recurridos por las partes, y no abrir la revisión a todos ( SsTS 3 febrero 1973 , 6 junio 1978 y 25 febrero 1995 o 12 de septiembre de 2007 entre otras), además de infringir lo dispuesto en el art. 456 LEC '.

En la demanda lo que se reitera en varias ocasiones es que la sociedad deudora carece de activos y de cuentas bancarias con saldo positivo (páginas 9, 16 o 18), no que esos activos hayan desparecido tras el cierre de hecho. En el apartado concreto de la relación causal lo que se indica es que el mantenimiento de una contabilidad podría haber permitido detectar pérdidas; y que una liquidación ordenada hubiera permitido incluir el crédito en el pasivo social.

En relación a la contabilidad, ya hemos indicado que la falta de depósito no es suficiente para establecer una relación causal con el impago. Tampoco puede establecerse nítidamente esa conexión por la mera existencia de irregularidades o carencias contables. El hecho de que no se haya incluido el crédito en el pasivo no resulta determinante de la relación causal alegada, pues lo que genera el perjuicio no es esa omisión contable, sino la falta bienes de la sociedad deudora para que el acreedor pueda cobrar su deuda.

Tampoco es suficiente la existencia de pérdidas ni la situación de insolvencia de la deudora, pues, como dice la sentencia del Tribunal Supremo núm. 253/2016 , transcrita en este punto por la sentencia núm.

472/2016 de 13 julio del Alto Tribunal: '(P)ara que pueda imputarse a la administradora el impago de una deuda social, como daño ocasionado directamente a la sociedad acreedora,(...) debe existir un incumplimiento más nítido de un deber legal al que pueda anudarse de forma directa el impago de la deuda social.

'De otro modo, si los tribunales no afinan en esta exigencia, corremos el riesgo de atribuir a los administradores la responsabilidad por el impago de las deudas sociales en caso de insolvencia de la compañía, cuando no es esta la mens legis. La ley, cuando ha querido imputar a los administradores la responsabilidad solidaria por el impago de las deudas sociales en caso de incumplimiento del deber de promover la disolución de la sociedad, ha restringido esta responsabilidad a los créditos posteriores a la aparición de la causa de disolución (art. 367 LSC). Si fuera de estos casos, se pretende, como hace la demandante en su demanda, reclamar de la administradora la responsabilidad por el impago de sus créditos frente a la sociedad, debe hacerse un esfuerzo argumentativo, del que carece la demanda, por mostrar la incidencia directa del incumplimiento de un deber legal cualificado en la falta de cobro de aquellos créditos. [...] 'En nuestro caso, en realidad, se está imputando al administrador el impago de las deudas sociales con la demandada, sin que tal impago sea directamente imputable, con carácter general, al administrador. Ni siquiera cuando la sociedad deviene en causa de disolución por pérdidas y no es formalmente disuelta, a no ser que conste que caso de haberlo sido, sí hubiera sido posible al acreedor hacerse cobro de su crédito. Para ello hay que hacer un esfuerzo cuando menos argumentativo (sin perjuicio de trasladarle a los administradores las consecuencias de la carga de la prueba de la situación patrimonial de la sociedad en cada momento)'.

Se argumenta también por el recurrente que los miembros del Consejo de Administración de la sociedad deudora han incumplido de forma constante sus obligaciones. Primero, desatendiendo el pago del canon que le permitía ejercer su actividad; después, con la novación y prórroga de la deuda mediante la renovación de pagarés y obligando a incoar un juicio cambiario; y por último negando las causa de disolución objetiva que concurrían en la empresa. El recurrente pretende sacar como conclusión que los demandados no desempeñaron el cargo con la diligencia de un ordenado empresario.

El incumplimiento del contrato con AENA ni puede afirmarse que sea un acto falto de diligencia por el solo hecho de producirse tal incumplimiento, ni puede encontrarse en esa circunstancia la necesaria relación causal entre esa conducta y el impago del crédito del actor. La renovación del pagaré ya hemos visto que tampoco puede enlazarse causalmente con el daño. También hemos dicho, citando la jurisprudencia parcialmente transcrita, que la concurrencia de causa de disolución no es suficiente para establecer adecuadamente la relación causal de la conducta de los administradores con el impago.

En realidad, la falta de diligencia de los integrantes del Consejo de Administración de la deudora se puso de manifiesto en la sentencia recurrida, pero por hechos diferentes, al afirmar que se había producido un cierre de hecho fuera de los cauces legales. El problema que impide la estimación de la demanda es que no se justifica adecuadamente una relación causal entre dicha conducta y el daño producido.

Por último, el recurrente refiere que la sentencia del Tribunal Supremo núm. 472/2016 invierte la carga de la prueba de la relación causal en las acciones individuales, en los casos en que es ejercitada por el acreedor insatisfecho, especialmente en los casos de cierre de hecho. Ya hemos hecho suficiente referencia esta sentencia, que no establece una inversión indiscriminada de la carga probatoria, sino que lo condiciona a que el actor realice un mínimo esfuerzo argumentativo que justifique la conexión causal entre la conducta de los administradores demandados y el daño.

Hemos razonado que la demanda no contiene ese esfuerzo argumentativo suficiente que fundamente la relación causal requerida, de modo que no puede prosperar la acción individual de responsabilidad prevista en el art. 69 LSRL , en relación con el artículo 133 y 135 LSA .



CUARTO: COSTAS.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como prevé el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación al artículo 394 del mismo texto legal .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Artemio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid, con fecha 31 de octubre de 2016 en el seno del procedimiento ordinario nº 412/2015 2º.- Imponemos a la parte apelante las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.

La presente sentencia no es firme. Las partes podrán interponer ante este tribunal recurso de casación y/o recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocería la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación. El recurso se presentará en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.