Sentencia CIVIL Nº 125/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 1371/2017 de 21 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.
SECCIÓN CUARTA.
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. ALEJANDRO MARTÍN DELGADO.
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
D. JAIME NOGUÉS GARCÍA.
Dª. ISABEL MARÍA ALVAZ MENJÍBAR.
RECURSO DE APELACIÓN 1.371/2017.
PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO OCHO DE MARBELLA.
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 221/2016.
S E N T E N C I A Nº 125/19
En la ciudad de Málaga a veintiuno de febrero de dos mil diecinueve.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados
indicados al margen, el recurso de apelación frente a la sentencia dictada el 31 de julio de 2017 en el
procedimiento ordinario 221/2016, tramitado por el juzgado de Primera Instancia número Ocho de Marbella ,
interpusto por don Vidal , parte demandante que comparece en esta alzada representado por la procuradora
doña María Graciela García-Valdecasas Villén, defendido por el letrado don Martín Gómez de la Rosa Aranda.
Es parte recurrida e impugnante la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , demandada en la instancia
que comparece en esta alzada representada por la procuradora doña Encarnación Fuentes Pérez, defendida
por el letrado don Miguel Ángel Nieves Carrascosa.

Antecedentes

PRIMERO .- El Magistrado-juez del juzgado de Primera Instancia número Ocho de Marbella dictó sentencia el 31 de julio de 2017 , en el procedimiento ordinario 221/2016, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. García-Valdecasas Villén en nombre y representación de D. Vidal contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 ; debo condenar y condeno al demandado a indemnizar al actor en la suma de ochocientos cuarenta y cuatro euros con cincuenta y cuatro céntimos (844,54 euros), cantidad que devenga el interés legal del dinero desde la fecha de interposición de la demanda hasta la fecha de la presente resolución y desde ese momento hasta su pago o consignación los intereses de mora procesal del art. 576 LECivil ; todo ello sin expresa imposición de las costas a ninguna de las partes '.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación por el demandante e impugnada la sentencia por la Comunidad de propietarios demandada, se remitieron los autos a esta Sección, celebrándose la votación y fallo el día 11 de febrero de 2019.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Magistrado don JAIME NOGUÉS GARCÍA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia dictada en la instancia ha estimado parcialmente la demanda formulada por don Vidal frente a la Comunidad de propietarios DIRECCION000 , en reclamación de los daños y perjuicios irrogados como consecuencia del derrumbe de un muro propiedad de la demandada, condenando a esta última al pago de 844,54 euros, tras apreciar concurrencia de culpas en un 50%, más intereses legales, sin imposición de costas, pronunciamiento con el que discrepan ambas partes.

El sr. Vidal alega incorrecta aplicación de los preceptos legales aplicables y error en la valoración de la prueba respecto de la concurrencia de culpas apreciada y al rechazo del lucro cesante reclamado.

La Comunidad de propietarios demandada impugna la sentencia alegando infracción del art. 217 LEC , por falta de acreditación de los daños ocasionados en la valla y puerta interna, así como por la reposición de tierra y plantas, que han sido acogidos por el juzgador de instancia sin prueba alguna.



SEGUNDO .- Los antecedentes necesarios paa la resolución del recurso de apelación y de la impugnación de la sentencia se resumen del modo siguiente: 1.- Don Vidal formuló demanda de procedimiento ordinario frente a la Comunidad de propietarios DIRECCION000 , alegando en síntesis ser propietario del apartamento número NUM000 , integrado en dicha Comunidad, que tiene como anexo un jardín, estando delimitada la urbanización por un muro que la separa del exterior, de los jardines de las viviendas, apartamentos y locales, y delimita la piscina de la urbanización, muro que se derrumbó parcialmente el 3 de noviembre de 2015 por el envejecimiento de su material, una inadecuada ejecución y la sobrecarga producida por la vegetación, ocasionado daños en un aparato de aire acondicionado de su propiedad, una valla y una puerta instaladas en el jardín, y en plantas y tierra del jardín, valorados por su perito en 1.689,07 euros, cantidad que reclama junto con 4.800 euros por lucro cesante, al verse obligado a rescindir un contrato de arrendamiento vigente sobre el apartamento, por lo que solicitaba la condena de la demandada al pago de la cantidad total de 6.489,07 euros, intereses legales y costas procesales.

2.- La Comunidad de propietarios demandada se opuso a dicha pretensión, pues reconociendo el derrumbe parcial del muro, negó cualquier responsabilidad alegando que se trata de un elemento privativo de la vivienda del demandante, al que incumbía su mantenimiento, al igual que la de la vegetación del jardín, rechazando tanto los daños como el lucro cesante reclamados.

3.- El Magistrado-juez del juzgado del Primera Instancia número Ocho de Marbella, al que correspondió el conocimiento de la demanda, dictó sentencia estimando parcialmente la misma, pues aunque considera que el muro es elemento comunitario, aprecia concurrencia de culpas en un 50%, reduciendo en dicha proporción la indemnización reclamada por las razones expuestas en el penúltimo párrafo del fundamento de derecho tercero: ' Ahora bien, en éste caso en el derrumbe del muro existen dos causas, según el informe pericial aportado por el actor, el envejecimiento del material (muro de bloques siendo más adecuado un muro de hormigón para la contención de las tierras) imputable a la Comunidad de Propietarios; y la sobrecarga producida por la vegetación imputable al propio actor en cuanto que el jardín es un anexo del apartamento nº NUM000 , y por tanto le incumbe el adecuado mantenimiento del jardín, no cabe sostener que el mantenimiento de ese jardín corresponde a la Comunidad de Propietarios, ni se ha acreditado que la Comunidad de Propietarios viniera asumiendo el cuidado y conservación del jardín anexo al apartamento propiedad del actor '.

Rechaza la indemnización reclamada por lucro cesante, razonando al respecto lo siguiente en el penúltimo párrafo del fundamento de derecho cuarto: ' Respecto al lucro cesante, el actor reclama la cantidad de 4.800 euros por las rentas dejadas de percibir del contrato de arrendamiento vigente a la fecha del derrumbe del muro. En éste caso, el actor fundamenta el lucro cesante en el documento aportado como documento nº 7 de la demanda, en el cual el arrendatario reconoce que la pérdida total del arrendador por la resolución del contrato asciende a la suma de 4.800 euros. Documento impugnado por el demandado, y ciertamente dicho documento infunde dudas que lo inhabilita para tener por adecuadamente acreditado el lucro cesante pretendido. De la lectura del documento nº 7 (que no ha sido ratificado durante la vista del juicio) se deduce fácilmente que la redacción del mismo ha sido efectuada por el arrendador/actor, no sólo por los términos en que se expresa sino también porque está redactado en idioma español, y como reconocen los testigos se comunicaban con el arrendatario en inglés, y no se ha practicado prueba que constate que el arrendatario entendiera suficientemente el contenido de dicho documento. Y, por otro lado, no tiene sentido dar por resuelto el contrato de arrendamiento el 22/02/2016 (con motivo de la caída del muro que afectaba al uso y disfrute del jardín), cuando en aquella fecha las obras de reparación/reconstrucción del muro habían concluido (ha sido aceptado por ambas partes y declarado por los testigos, que las obras concluyeron a mediados de febrero de 2016). En definitiva, decae la pretensión de indemnización por lucro cesante al hallarse huérfana de la acreditación necesaria '.

En consecuencia, condena a la Comunidad de propietarios demandada al pago de 844,07 euros, 50% de la indemnización concedida, más intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales.



TERCERO .- El recurso interpuesto por el demandante, aunque articulado sobre una incorrecta aplicación de preceptos legales y errónea valoración dela prueba en lo relativo a la concurrencia de culpas y al rechazo del lucro cesante, en realidad lo que combate son las conclusiones que el juzgador extrae tras valorar la prueba practicada, sin referencia alguna en el desarrollo argumental del motivo a un defectuoso o incorrecto enfoque jurídico de la controversia, por lo que la Sala únicamente debe dar respuesta al segundo submotivo, el denunciado error en la valoración de la prueba.

El art. 217 LEC distribuye la actividad probatoria atribuyendo al demandante la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, de acuerdo con las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico pretendido, correspondiendo al demandado acreditar los hechos que impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos constitutivos de la pretensión de la parte actora, de manera que, cuando al tiempo de dictar sentencia el tribunal considere dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o las del demandado, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, debiendo tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.

Ejercitada en la demanda una acción de reclamación de daños y perjuicios basada en la responsabilidad extracontractual o aquiliana regulada por el art. 1.902 del Código Civil , corresponde al demandante, en aplicación del citado art. 217 LEC , acreditar que concurren los requisitos que la jurisprudencia viene exigiendo para su éxito, una acción u omisión culposa o negligente, el daño causado y la relación de causalidad entre la conducta del agente y el resultado dañoso, Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo 2016 , ' Con carácter general, las normas que disciplinan la carga de la prueba se consideran infringidas cuando un determinado hecho relevante para la decisión del pleito no ha quedado probado y la sentencia impone las consecuencias de su falta de acreditación a la parte a la que no correspondía su prueba. De esta forma, es necesario, como presupuesto previo, que un hecho determinante para la resolución de la litis haya quedado huérfano de prueba y que la sentencia, a la hora de determinar la imputación por este vacío probatorio, infrinja las normas legales sobre su carga, artículo 217 LEC . Por esta razón, cómo haya quedado probado un determinado hecho y quién haya aportado tal medio probatorio son extremos cuya denuncia no puede integrar esta concreta infracción, pues la norma sobre la carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar, cómo deben probarse ciertos hechos o con qué rigor deben valorarse las pruebas para entender suficientemente acreditados los hechos que constituían su objeto, sobre los que no hubiera conformidad entre las partes o no alcanzaran la categoría de hecho notorio. La función de la carga de la prueba en el proceso civil se limita a determinar las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes que hayan resultado controvertidos' .

La Sala, tras revisar la prueba practicada y visionar el soporte audiovisual del acto del juicio llega a conclusiones distintas de las alcanzadas por el juzgador de instancia, lo que permite anticipar la estimación del motivo respecto de las dos cuestiones objeto del recurso, que se analizan por separado, y ello por las razones que seguidamente se exponen .

1.- Concurrencia de culpas fijada en la sentencia recurrida en un 50%.

Concluye el juzgador de instancia que el derrumbe del muro fue debido a dos motivos diferenciados que discriminan la responsabilidad de ambas partes: el envejecimiento del material, tratándose de un muro de bloques pese a que considera más adecuado un muro de hormigón para la contención de las tierras, imputable a la Comunidad de propietarios por tratarse de un elemento común cuyo mantenimiento y reparación le corresponde, por aplicación del art. 10.1 LPH en relación con los arts. 1.902 y 1.910 CCivil, y la sobrecarga de la vegetación, que imputa al demandante por considerar que es elemento privativo por estar plantada en su jardín, de conformidad con lo dispuesto en el art. 9.1 LPH .

Aunque la Comunidad de propietarios demandada rechazó en un principio cualquier responsabilidad alegando que el el muro era privativo del demandante, la prueba practicada y la realidad de los hechos acredita su carácter comunitario; de hecho asumió su reparación en febrero de 2016, y ha consentido el pronunciamiento de la sentencia que declara su carácter de elemento comunitario, al no impugnar la sentencia en tal extremo, por lo que la falta de mantenimiento del muro o incluso la necesidad de su sustitución por otro de material más adecuado desplazan la responsabilidad a la demandada, pero no comparte la Sala, y es el motivo de discrepancia con el juzgador de instancia, que la concausa puesta de manifiesto por el perito de la parte demandante, la sobrecarga provocada por la vegetación, sea imputable al recurrente por falta de conservación o mantenimiento dada su condición de elemento privativo, pues basta observar las fotografías aportadas y atender a la declaración de los testigos para llegar a una conclusión distinta, y es que dicha vegetación, conformada por un seto de bunganvillas, cubre el muro en todo su perímetro a lo largo de tres propiedades diferentes y de la piscina, y así lo reconoce en prueba de interrogatorio de parte el presidente de la Comunidad de Propietarios demandada y en prueba testifical el Administrador de la misma. Además, los testigos sr. Eulogio (hijo de unos propietarios) y sr. Ezequiel (inquilino de la Comunidad) refieren haber visto en varias ocasiones al jardinero de la Comunidad podando las bunganvillas, lo que dejó de hacer tras el nombramiento del actual Presidente y del Administrador, acreditando el demandante que el 25 de septiembre de 2014 remitió un correo electrónico al Presidente de la Comunidad el (documento número 8 de la demanda, folio 44) en el que ya un año antes del derrumbe del muro advertía del riesgo que presentaba por la falta de reparación y la necesidad de limpiar la vegetación y podarla, sin que obtuviera respuesta alguna declinando cualquier responsabilidad ni conste que los propietarios trataran en junta dicho problema para adoptar alguna solución que permitiera solucionar el problema, pero en cualquier caso, la única prueba que acredita esa 'concausa' del derrumbe del muro es el informe del perito de la parte demandante, quien en el acto del juicio aclaró que la vegetación que sobrecarga el muro es el seto de buganvillas que lo recorre en todo su perímetro, no las plantas y arbustos del jardín del recurrente, que no ejercieron empuje alguno sobre el referido muro.

Hemos de concluir que el seto de buganvillas no es exclusivo del jardín del recurrente ni, por parte de su propiedad, sin que la demandada haya articulado prueba alguna que desvirtúe su condición de elemento común pese a la facilidad probatoria de tal extremo, siendo de aplicación el art. 217.7 LEC y las consecuencias negativas de esa ausencia de prueba en contrario.

Por las razones expuestas, procede revocar el pronunciamiento que estima concurrencia de culpas, y en su lugar, atribuir la responsabilidad en exclusiva a la Comunidad de propietarios demandada.

2.- Reclamación por lucro cesante.

El recurrente reclamaba en la demanda, junto a los daños ocasionados en bienes de su propiedad, una indemnización por lucro cesante cifrada en 4.800 euros, comprensiva de 1.600 euros por la renta del mes de febrero de 2016 que el inquilino no abonó tras resolver el contrato de arrendamiento el 22 de dicho mes y año, más 3.200 euros correspondientes a la fianza entregada al concertar dicho contrato en garantía de su permanencia en el apartamento arrendado durante un año, plazo mínimo que no cumplió al resolver anticipadamente la relación contractual por la situación de inseguridad y desprotección generadas tras el derrumbe del muro y que el recurrente devolvió para evitar una reclamación judicial.

El juzgador de instancia niega eficacia probatoria a la declaración firmada por el arrendatario (documento número 7 de la demanda, folio 43), en la que exponía el motivo del abandono del apartamento arrendado antes del plazo previsto y las circunstancias en que se produjo, y que ha servido de soporte a la reclamación del lucro cesante irrogado al recuurrente al dudar de su autenticidad, dada la impugnación del documento por la demandada, razonando su decisión en que el documento está redactado en español pese a que el arrendatario era súbdito británico, desconocedor de nuestro idioma, añadiendo que los términos del mismo le hacen sospechar que en realidad ha sido confeccionado por el recurrente preconstituyendo dicha prueba, documento que además no ha sido ratificado en el acto del juicio.

La Sala no comparte el anterior razonamiento. El art. 326 LEC , con la rúbrica Fuerza probatoria de los documentos privados , establece como regla general en el apartado 1, que los documentos privados harán prueba plena 'cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudique', y caso de ser impugnado, el apartado 2 permite a la parte que lo haya presentado 'pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto', precepto que ha sido interpretado por el Tribunal Supremo reconociendo eficacia a los documentos privados, aún no reconocidos, cuando en conjunción con los demás medios probatorios acrediten el hecho a que se refieren ( sentencias de 22 de octubre de 1992 , 26 de noviembre de 1993 , 6 de mayo de 1994 y 28 de noviembre de 1998 , entre otras muchas).

El documento controvertido fue impugnado por la demandada, y aunque no ha sido ratificado en el acto del juicio al no ser localizado el arrendatario, no por ello pierde eficacia probatoria, pues aun en el caso de que hubiera sido redactado por el recurrente está firmado por aquel, y refiere hechos objetivamente ciertos, ya que no ha sido controvertido la suscripción del contrato de arrendamiento, en el que se pactó una renta bimestral e igual período de duración, con prórrogas sucesivas también bimestrales, siendo hecho acreditado que el muro se derrumbó en noviembre de 2015, cuando el contrato estaba en su segundo mes de vigencia, y que la Comunidad de propietarios no procedió a su reparación hasta mediados de febrero de 2016, con las consecuentes molestias e incomodidades que supone para el inquilino permanecer tres meses con el jardín desprotegido, y explica que el arrendatario optara por rescindir el contrato, o resolverlo con la anuencia del recurrente para evitar un litigio que sin duda sería de resultado desfavorable para éste último por incumplir la obligación de mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento durante todo el tiempo del contrato ( art. 1.554.3º CC ), así como que el arrendatario no abonara la mensualidad de febrero de 2012, que implicaría abonar, además, la renta del mes de marzo, por ser los pagos y períodos de renovación bimensuales, dada su decidida voluntad de dar por terminado el arriendo, y que exigiera y obtuviera del arrendador la devolución de la fianza que garantizaba el tiempo mínimo de permanencia en el arrendamiento y que se frustró obviamente por causas no imputables al mismo.

Las razones expuestas abocan en la revocación del pronunciamiento que desestima el lucro cesante reclamado, condenando a la demandada al pago de la cantidad reclamada por tal concepto, 4.800 euros.



CUARTO .- La Comunidad de propietarios demandada impugna la sentencia alegando infracción del art.

217 LEC al no quedar acreditados los daños consistentes en reposición de tierra y plantas y reparación de valla y puerta, partidas que incluye el perito de la demandante en su informe valoración sin refrendo documental alguno.

El motivo de impugnación ha de ser estimado.

El art. 336.2 LEC dispone que 2Los dictámenes se formularán por escrito, acompañados, en su caso, de los demás documentos, instrumentos o materiales adecuados para exponer el parecer del perito sobre lo que haya de ser objeto de la pericia. Si no fuese posible o conveniente aportar estos materiales e instrumentos, el escrito de dictamen contendrá sobre ellos las indicaciones suficientes. Podrán, asimismo, acompañarse al dictamen los documentos que se estimen adecuados para su más acertada valoración'.

Analizado el informe del perito de la parte demandante, hemos de coincidir con la parte impugnante en su escasa consistencia y valor probatorio, pues no se acompaña al mismo documento alguno que acredite que las valoraciones realizadas se ajustan a la realidad del daño, pues no vienen refrendados por presupuestos de reparación o de reposición, ni por datos objetivos que permitan concluir la certeza de los gastos de reposición de tierra y plantas, limitándose a manifestar el perito, en el acto del juicio, que el cálculo de reposición de tierra la realiza en función del valor de los metros cúbicos arrastrados, de los metros cuadrados de césped dañados y del tipo de plantas que apreció, criterio técnico que, en palabras del recurrente, es aplicado habitualmente en supuestos como el presente, lo que no deja de ser, a juicio de la Sala, una apreciación subjetiva e interesada que obligaría a dar por buenas las conclusiones del perito sin el menor refrendo documental ni, lo que es más importante, conocer las operaciones de cálculo efectivamente realizadas, pero que no explican ni, lo más importante, justifican la valoración arbitraria de la reparación de la valla y de la puerta supuestamente dañadas, a diferencia de lo que ocurre con el aparato de aire acondicionado, que al haber sido reparado el demandante sí se acredita con la correspondiente factura, razones suficientes para revocar el pronunciamiento condenatorio al pago de la cantidad reclamada por los conceptos antes referidos.



QUINTO .- Recapitulando, al estimar la Sala tanto el recurso de apelación como la impugnación de la sentencia, procede revocar la sentencia de instancia, y en su lugar, estimar parcialmente la demanda, condenando a la Comunidad de propietarios demandada al pago de 896,07 euros por los daños ocasionados al aparato de aire acondicionado, más 4.800 euros por lucro cesante, total 5.696,07 euros, más intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda hasta su completo pago, sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas procesales devengadas.

La estimación, tanto del recurso de apelación como de la impugnación de la sentencia implica no hacer especial pronunciamiento respecto de las costas procesales devengadas en esta alzada por uno y otra, debiendo devolverse los depósitos constituidos en su día para recurrir e impugnar ( Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación en derecho

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña María Graciela García- Valdecasas Villén, en representación de don Vidal , y estimando la impugnación formulada por la procuradora doña Encarnación Fuentes Pérez, en representación de la Comunidad de propietarios DIRECCION000 , frente a la sentencia dictada el 31 de julio de 2017 por el Magistrado-juez del juzgado de Primera Instancia número Ocho de Marbella , en el procedimiento ordinario 221/2016, debemos revocar dicha resolución, y en su lugar, con estimación parcial de la demanda, condenar la la Comunidad de propietarios DIRECCION000 a que abone a don Vidal la suma de 5.696,07 euros, más intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda hasta su completo pago, sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas procesales devengadas, ni en la instancia ni en esta alzada.

Devuélvanse los depósitos constituidos en su día para recurrir e impugnar la sentencia.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de la presente sentencia, al juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública. Doy fe.