Sentencia CIVIL Nº 125/2020, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 991/2019 de 28 de Enero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)

Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1 - Girona - C.P.: 17001

TEL.: 972942368

FAX: 972942373

EMAIL:upsd.aps1.girona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 1707942120188215739

Recurso de apelación 991/2019 -1

Materia: Apelación civil

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Girona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 2126/2018

Parte recurrente/Solicitante: Mónica , Pedro Jesús

Procurador/a: Ma. Mar Ruiz Ruscalleda, Ma. Mar Ruiz Ruscalleda

Abogado/a: Sara Marco Navarro

Parte recurrida: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.

Procurador/a: Carlos Javier Sobrino Cortés

Abogado/a: Luis Briones Bori

SENTENCIA Nº 125/2020

En Girona, a 28 de enero de 2.020.

Presidente.

Ilmo. D. Fernando Lacaba Sánchez.

Magistrados.

Ilmo. D. Fernando Ferrero Hidalgo.

Ilmo. D. Alexandre Contreras Coy.

Antecedentes

PRIMERO-.El día 22 de julio de 2.019 se recibieron en la Ilma. Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Girona los autos de Procedimiento Ordinario (Contratación artículo 249.1.5) número 2.126/2018 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Girona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales Dª. MARIA DEL MAR RUIZ RUSCADELLA, en nombre y representación acreditada de D. Pedro Jesús y Dª. Mónica contra la sentencia número 756/2019 de 14 de mayo de 2.019, aclarada por Auto de 20 de mayo de 2.019 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a de los Tribunales D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTES, en nombre y representación acreditada de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.

SEGUNDO-.El contenido del Fallo de la sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por Augusto contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., y por lo tanto,

DECLARO la nulidad de la cláusula sobre límites a la variación del tipo de interés variable y gastos del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes y su eliminación del contrato.

CONDENO a la entidad financiera demandada a recalcular las cuotas del préstamo hipotecario sin la incidencia de la cláusula suelo y a devolver el exceso de cantidades cobradas desde la fecha de suscripción del préstamo, más intereses legales calculados desde la fecha del cobro de cada una de las cuotas hasta el día del pago.

CONDENO a la entidad financiera demandada a satisfacer en concepto de gastos el importe de 542,18 € más los intereses legales de dicha cantidad desde las respectivas fechas de pago de cada una de las partidas.

Sin expresa condena en costas'.

Y la Parte Dispositiva del Auto de aclaración dice:

'Estimo la petición formulada por el/la Procurador/a Ma. Mar Ruiz Ruscalleda de la parte demandante, de la resolución dictada en el presente procedimiento con fecha 14/5/19 en el sentido de que la sentencia correcta es la siguiente:

'Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Girona

Avenida Ramon Folch, 4-6, planta tercera - Girona - C.P.: 17001

TEL.: 972181718

FAX: 972219577

EMAIL:instancia3.girona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 1707942120188215739

Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 2126/2018 -2B

Materia: Condiciones grales. incluidas contratos financiaamiento con garantías reales inmob. Persona física

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 1680000004212618

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Girona

Concepto: 1680000004212618

Parte demandante/ejecutante: Mónica, Pedro Jesús

Procurador/a: Ma. Mar Ruiz Ruscalleda, Ma. Mar Ruiz Ruscalleda

Abogado/a: Sara Marco Navarro

Parte demandada/ejecutada: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.

Procurador/a: Carlos Javier Sobrino Cortés

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 756/2019

Magistrado: David Torres Pindado

Girona, 14 de mayo de 2019

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La Procuradora de los Tribunales Sra. Mª DEL MAR RUIZ RUSCALLEDA, en nombre y representación de Pedro Jesús y Mónica, presentó demanda de juicio ordinario contra la entidad financiera BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. Se ejercitaba acción de nulidad de condiciones generales de la contratación (cláusula suelo, gastos, intereses moratorios, comisión de apertura, reclamación de posiciones deudoras y vencimiento anticipado) con restitución de cantidades y costas.

La demanda fue admitida y se emplazó a la demandada para su contestación en el plazo de 20 días.

La demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., no contestó la demanda en tiempo y forma si bien compareció en el procedimiento.

SEGUNDO.- Seguidamente las partes fueron convocadas al acto de la audiencia previa celebrada el día 14/5/2019. Comparecieron todas las partes.

Respecto a la prueba únicamente fue propuesta y admitida la documental interesada por las partes. Se denegó el interrogatorio y testifical interesados por BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.

Por lo tanto, conforme al artículo 429.8 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , quedó el juicio visto para sentencia sin necesidad de la previa celebración de juicio.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Pretensiones de las partes.

La demandante Pedro Jesús y Mónica pretenden la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula suelo, la de gastos, intereses moratorios, reclamación de posiciones deudoras y vencimiento anticipado incorporadas todas ellas en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 20/10/2005 suscrito con la demandada, condenándola a devolver las cantidades cobradas en aplicación de las cláusulas declaradas nulas desde el momento de la conclusión del contrato y restitución de los servicios satisfechos por gastos e intereses. Todo ello más las costas del proceso.

La entidad demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., no contestó la demandada.

SEGUNDO.- Audiencia previa.

Controversia

Se fijaron los hechos controvertidos consistentes en: i) la procedencia o no de la pretensión de nulidad por abusiva de la cláusula suelo, intereses moratorios, reclamación de posiciones deudoras, vencimiento anticipado, apertura y gastos, y ii) la procedencia de restituir las sumas reclamadas.

TERCERO.- Acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación. Consumidor.

Existen dos premisas fundamentales para poder entrar a valorar si una cláusula de un contrato es o no abusiva al amparo de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC). La primera, que el contrato haya sido suscrito entre un profesional y un consumidor; y la segunda, que estemos ante una condición general de la contratación.

Respecto a la primera cuestión, el artículo 3 del TRLGDCU, contiene una definición legal según el cual 'a los efectos de dicha Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'. De forma sustancialmente semejante el art. 2 de la LCGC. No resulta controvertido que Pedro Jesús y Mónica tiene la consideración de consumidor, tal y como hemos señalado anteriormente. La demandada no lo discute.

En cuanto al segundo elemento, el apartado 1 del artículo 1 LCGC define a las condiciones generales de la contratación como aquellas 'cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos'

Tal precepto ha sido desarrollado por la STS de 9 de mayo de 2013 , en cuyos fundamentos jurídicos 137 y 138, establece un elenco de cuáles son los presupuestos que deben concurrir para que una cláusula tenga la consideración de condición general de la contratación:

a) Contractualidad: se trata de 'cláusulas contractuales' y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.

b) Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular en el caso de los contratos de adhesión.

c) Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes -aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario-, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula.

d) Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse.

Centrándonos en la cláusula impugnada objeto de procedimiento resulta evidente que nos hallamos ante una condición general de la contratación. La cláusula suelo es una cláusula llamada a incorporarse a una multitud de contratos y que son prerredactadas unilateralmente por la entidad bancaria, las convierte en una condición general de la contratación. De hecho, la experiencia y práctica judicial demuestra que el cliente no tiene capacidad alguna de negociar la incorporación de tales cláusulas, sino que forman parte de las condiciones que le impone el banco para concederle la financiación requerida a modo de oferta irrevocable, lo que ratifica la idea de que estamos ante cláusulas impuestas, por lo que procede el control de su abusividad.

La demandada no justifica la existencia de verdadera negociación individualizada respecto a las cláusulas impugnadas.

CUARTO.- Control judicial de abusividad.

En materia de protección de consumidores y usuarios, tanto las condiciones generales de la contratación como las cláusulas aisladas no negociadas individualmente están sometidas a dos tipos de control judicial: el control de inclusión y el control de contenido.

Tanto las cláusulas suscritas entre empresarios y profesionales como las verificadas entre éstos con consumidores, ya afecten a elementos esenciales del contrato, es decir, los definitorios del mismo o contenido económico, como los relativos al contenido jurídico o normativo, están sometidas a un inicial control común de inclusión o incorporación previsto en los arts. 5 y 7 de la LCGC. El art. 7 LCGG en relación al deber de redacción de las 'cláusulas generales' ajustadas 'a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' (art. 5.5 LCGC). Se trata de una transparencia documental o gramatical de la cláusula.

Una vez superado ese primer filtro el control de contenido se distingue según el tipo de cláusula que se trate. Por un lado, las cláusulas relativas al contenido económico (precio) a un control de trasparencia. Y, por otro lado, las comprendidas en el contenido jurídico o normativo del contrato (cláusulas de vencimiento anticipado, intereses moratorios, comisiones, o la de gastos) a un control de desequilibrio objetivo en el que se examina la eventual existencia de un perjuicio para el consumidor por el desequilibrio en términos de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes.

QUINTO.- Doctrina del Tribunal Supremo. Doble filtro de transparencia.

Según ha declarado recientemente el Tribunal Supremo en su Sentencia de 9 de mayo de 2013 , la cláusula suelo se refiere al objeto principal del contrato, al precio que ha de pagar el prestatario como contraprestación al bien recibido.

De conformidad con la Directiva 9313CEE, artículo 4.2, 'La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

Ello supone, 'a sensu contrario' y según ha declarado el Tribunal Supremo en la referida Sentencia de 9 de mayo de 2013 , que 'las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato se sometan a control de abusividad si no están redactadas de manera clara y comprensible.'

Más adelante, precisa el Tribunal Supremo en relación con el control de transparencia de estas cláusulas lo siguiente: '(...) el artículo 80.1 TRLCU dispone que '[e]n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'. Lo que permite concluir que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil ( LEG 1889, 27 ) del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'.

En este segundo examen, la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.

No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante.

En definitiva, como afirma el IC 2000, 'el principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa'.

De conformidad con lo señalado en la Sentencia precitada debe analizarse si la cláusula es clara y transparente, y para ello marca unos criterios interpretativos a tener en cuenta. A saber:

- Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

- Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

- No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

- No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

-En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.

El carácter abusivo de la cláusula suelo, se fundamenta por tanto, en el déficit de conocimiento del adherente, en tanto dada la licitud intrínseca, la ilicitud sólo viene determinada por la falta de transparencia en relación al conocimiento del funcionamiento de la cláusula suelo y, en especial, de las consecuencias para el consumidor de la bajada del tipo de interés.

En definitiva, en materia de protección de consumidores y usuarios, tanto las condiciones generales de la contratación como las cláusulas aisladas no negociadas individualmente están sometidas a dos tipos de control judicial: el control de inclusión y el control de contenido. Tanto las cláusulas que afecten a elementos esenciales del contrato, es decir, los definitorios del mismo o que atañen al contenido económico, como los relativos al contenido jurídico o normativo, están sometidas a un control común de inclusión o incorporación previsto en el art. 7 LCGG en relación al deber de redacción de las 'cláusulas generales' ajustadas 'a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' (art. 5.5 LCGC). Una vez superado ese primer filtro el control de contenido es dispar según el tipo de cláusula que se trate, ciñéndose el relativo a las cláusulas relativas al contenido económico a un control de trasparencia, mientras las comprendidas en el contenido jurídico o normativo del contrato a un control de desequilibrio objetivo en el que se examina la eventual existencia de un perjuicio para el consumidor por el desequilibrio en términos de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes.

Si bien la contratación en masa sería inviable si el deber de transparencia se impusiera también en relación al contenido normativo, tampoco procedería un control de desequilibrio objetivo sobre el contenido económico del juego de contraprestaciones, pues implicaría un control de precios. Por estos motivos, a los efectos de garantizar el imperio de la justicia y la buena fe, para que sea admisible en la contratación en masa las cláusulas relativas al contenido económico u objeto principal del contrato, además de ser redactadas en términos que superen el control de inclusión, se exige un plus de trasparencia.

En el ámbito del control de transparencia, el control de inclusión es por tanto el primer filtro que debe superar una condición general de la contratación, confiriendo sólo la simple posibilidad de conocer la carga económica y posición jurídica que se asume. A diferencia de con el segundo filtro del control de trasparencia, que permite constatar la posibilidad real de un conocimiento efectivo.

Esta doctrina viene expuesta por las SSTS de 9 de mayo de 2013 , 8 de septiembre de 2014 , 25 de marzo de 2015 y 23 de diciembre de 2015 .

SEXTO.- Nulidad de la cláusula suelo.

En el supuesto que nos ocupa, la cláusula suelo se incorpora a la escritura de préstamo hipotecario y se fija un interés mínimo del 3 %, que ha sido de aplicación efectiva, como manifiestan y reconocen ambas partes.

La aplicación de la doctrina anteriormente expuesta debe conducir a la declaración de abusividad de la mencionada cláusula suelo pues la misma no supera el doble control de transparencia establecido por el TS y, además, causa un evidente y relevante desequilibrio en los derechos y obligaciones de la parte demandada ( art. 82.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007 ). No consta siquiera que el iter precontractual y contractual se haya ajustado a la legalidad formal vigente (singularmente la O.M. de 5 de mayo de 1994) que permitiría la incorporación de tal condición general al contrato. Aun partiendo de tal cumplimiento, no puede entenderse como adecuada comprensión por parte del consumidor de la carga económica que asumía en virtud de la cláusula. Se desconocen los términos de la oferta vinculante pero es evidente que en el contrato de préstamo hipotecario no se destaca tal cláusula como un elemento principal y definitorio del contrato, no se facilitaron al consumidor simulaciones sobre el comportamiento futuro de los tipos de interés (al menos no se han aportado por la entidad financiera ex art. 217.7 de la LEC ). No hay información previa clara y comprensible (no adjuntada cuando menos) sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas. Por ello la cláusula no es transparente ni permite conocer al consumidor la repercusión económica real que la misma tiene en el tracto contractual generando, además, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que se derivan para las partes del contrato puesto que convierte un tipo de interés variable en fijo a la baja protegiendo el interés económico de la ejecutante y dando al traste con las posibilidades de un abaratamiento de la operación para el consumidor por mor de las bajadas de interés previsibles para el empresario como afirma el TS. Por ello, procede declarar el carácter abusivo de la denominada cláusula suelo y su nulidad.

Restitución de prestaciones. Doctrina STJUE de fecha 21 de diciembre de 2016.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , entendió que no obstante la regla general de eficacia retroactiva - 'quod nullum est nullum effectum producit' - que implica el deber de restitución recíproco de las prestaciones al quedar sin validez el título de atribución patrimonial y estar proscrito el enriquecimiento sin causa-, los efectos de una declaración de nulidad no pueden ser impermeables a los principios generales del Derecho, destacando la seguridad jurídica, la buena fe y el riesgo de trastornos graves. Y justificó que la declaración de nulidad no afectase a 'los pagos ya efectuados en la fecha' de su publicación con toda una serie de argumentos por los que consideraba que concurría la buena fe de los círculos interesados. Entre ellos: 'la licitud intrínseca de las cláusulas suelo; no ser cláusulas inusuales o extravagantes en el tráfico jurídico; haber sido toleradas largo tiempo por el mercado; la falta de transparencia de las cláusulas no se deriva de una oscuridad interna, sino de insuficiencia de información; la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios permite la sustitución del acreedor; y a fin de cuentas, ser 'notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico'.

Asimismo, la posterior sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 139/2015, de 25 de marzo , ponente Excmo. Sr. Eduardo Baena Ruiz, despejaba cualquier duda sobre la cuestión. La Sala Primera del Tribunal Supremo, remitiéndose en bloque al desarrollo argumentativo de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , acogía los criterios apuntados en la STJUE de 21 de marzo de 2013, RWE, Vertrieb para limitar los efectos de la declaración de nulidad en el ejercicio de acciones individuales. Y considerando concurrente el riesgo de trastornos graves del orden socioeconómico y la buena fe de los círculos interesados, fijó como doctrina que:

'Cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declara abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '.

Ahora bien, sobre el particular se plantearon diversas cuestiones prejudiciales ante el TJUE y estaba pendiente de resolución la remitida por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada, asunto C-154/15 , Gutiérrez Naranjo, (así como por la Secc. 8ª de la AP de Alicante y otras secciones de la AP de Santander y Castellón)

Dicha resolución tuvo lugar recientemente mediante la Sentencia del TJUE (Gran Sala) de fecha 21 de diciembre de 2016 que ha declarado contraria al derecho de la Unión la Doctrina del TS antes aludida, fijándose como argumento los contenidos en los apartados 72, 73, 74 y 75.

'72. Pues bien, la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

73. De lo anterior se deduce que una jurisprudencia nacional como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 60).

74. En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09, EU:C:2010:581 , apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/14 , EU:C:2016:278 , apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 , EU:C:2016:514 , apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C-554/14 , EU:C:2016:835 , apartados 67 a 70).

75. De todas las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.'

Por ello procede estimar la pretensión principal de la demandante y condenar a la entidad demandada a recalcular las cuotas del préstamo hipotecario objeto de procedimiento sin la incidencia de la cláusula suelo y devolver el exceso de sumas cobradas desde la fecha de contrato más intereses.

SEPTIMO.- Cláusula gastos.

La cláusula de gastos objeto de impugnación no se refiere 'a la definición del objeto principal el contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra' ( art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE ), lo que no es objeto de discusión ni resulta controvertido por las partes. Por lo tanto, es susceptible de ser enjuiciada en su contenido desde la perspectiva de la abusividad de los arts. 82 y ss del TRLGDCU.

Dicha disposición (actual art 82 del TRLGDCU y anterior art. 10 bis de la LGDCU ) establece que 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.'

Debe examinarse si en el caso concreto la cláusula en cuestión opera una adecuada distribución de los gastos derivados del préstamo hipotecario, o por el contrario debe calificarse como abusiva, es decir si se trata de '...una estipulación que ocasiona al consumidor un desequilibrio relevante que no hubiera aceptado en el marco de una negociación individualizada' ( STS de fecha 23 de diciembre de 2015 )

Asimismo, en todo caso, los arts. 85 a 90 del TRLGDCU fija una serie de supuestos en los que partiendo de la existencia de dicho desequilibrio considera que existe abusividad. Destacamos, en lo que ahora interesa el art. 89 del TRLGDCU al mantener que '...tienen la consideración de cláusulas abusivas:

1. Las declaraciones de recepción o conformidad sobre hechos ficticios, y las declaraciones de adhesión del consumidor y usuario a cláusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato.

2. La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables.

3. La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario. En particular, en la compraventa de viviendas:

a) La estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división y cancelación).

b) La estipulación que obligue al consumidor a subrogarse en la hipoteca del empresario o imponga penalizaciones en los supuestos de no subrogación.

c) La estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario.

d) La estipulación que imponga al consumidor los gastos derivados del establecimiento de los accesos a los suministros generales de la vivienda, cuando ésta deba ser entregada en condiciones de habitabilidad.

4. La imposición al consumidor y usuario de bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados.

5. Los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación.'

La cláusula gastos de la presente reclamación.

La cláusula de gastos impugnada se encuentra en la estipulación quinta del préstamo hipotecario suscrito entre las partes que se da por reproducida dada su extensión.

En base a la STS 23 de diciembre de 2015 , como la dictada por nuestra Audiencia Provincial de referencia, Sentencia 188/2016, de fecha 10 de marzo de 2016 y las más recientes 139/2018 (demandada BANKIA, S.A.), 140/2018 (demandada BBVA,SA) y 142/2018 (demandada CAIXABANK, S.A.), todas ellas de 23 de abril, así como la 152/2018, de 25 de abril y 155/2018, de 26 de abril (en ambas demandada BANCO SABADELL, S.A.), se llega a la conclusión de que se trata de una cláusula absolutamente omnicomprensiva y genérica que incluye pluralidad de conceptos a cargo del consumidor prestatario, en términos genéricos e inconcretos, tales como los tributos o gastos, sin distinción alguna, vulnerando la norma aplicable en cada caso y provocando una situación de desequilibrio en perjuicio del consumidor. Se infringe claramente el art. 89.3 a) TRLGDCU sin precisar exactamente qué partidas se integran en cada uno de dichos grupos.

En efecto, desde la perspectiva del control de contenido, la generalidad, imprecisión e imputación indiscriminada al prestatario de cada una de las partidas de gastos denunciadas (por ejemplo impuestos, tributos, gastos de notaría, registrales, tasación del inmueble o gestoría) supone un desequilibrio en perjuicio del consumidor y en beneficio de la entidad predisponente, pues se le imponen gastos que contravienen e infringen la norma aplicable en cada supuesto. Y todo ello en base a lo dispuesto por el TS en sentencia de 23 de diciembre de 2015 y las de AP de Girona antes señaladas.

Ello conduce a la declaración de nulidad de pleno derecho, por abusiva, y la consiguiente expulsión contractual de la cláusula de gastos de conformidad con los arts. 82 y 83 TRLGDCU (anterior art. 10 bis.2 LGDCU ), 8.2 LCGC y artículos 3.1 y 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores.

Dicha nulidad no incidirá en la eficacia del contrato dado que puede, perfectamente, subsistir sin esa previsión ( art. 6.1 de la Directiva de Cláusulas Abusivas , 10.1 LCGC y art. 83 TRLGDCU)

Restitución de cantidades. Doctrina de la Ilma. AP de Girona.

Decretada la nulidad por abusiva de la cláusula de gastos debemos entrar sobre la acción de restitución de cantidades ejercitada de forma acumulada. Debe precisarse que la STS de 23 de diciembre de 2015 antes señalada fue dictada en ejercicio de una acción colectiva y tanto ésta como la SAP de Girona de 10 de marzo de 2016 , fueron dictadas en procedimientos en los que no se interesó la restitución de cantidades satisfechas por la prestataria. En el caso que nos ocupa, sin embargo, se ejercita acumuladamente a la pretensión de nulidad una acción de restitución de cantidades por lo que para el supuesto de estimarse la acción principal de nulidad de la condición general de la contratación, su eliminación y expulsión del contrato, resultará que ante la falta de previsión o regulación pactada deberemos atender a la legislación vigente sobre cada gasto para resolver la cuestión.

En efecto, una cosa es el control de la cláusula de gastos y su expulsión de la norma del contrato, y otra las condiciones concretas en que se hayan determinado las obligaciones de las partes en cada relación contractual, de forma que una vez expulsada la misma del contrato, el reintegro o no que se pretende de los gastos asumidos por el consumidor dependerá en cada caso de lo que establece el derecho positivo.

El Tribunal Supremo, en la recientes Sentencias 44/19 , 46/19 , 47/19 , 48/19 y 49/19, todas ellas de 23 de enero , y la Sección Primera de la AP de Girona en Sentencias 139/2018 , 140/2018 y 142/2018, de 23 de abril , 152/2018 de 25 de abril y 155/2018 de 26 de abril , entre otras, ya se ha pronunciado sobre esta cuestión que tanta disparidad de criterios ha levantado, considerando que el préstamo/crédito hipotecario es una operación que interesa a ambas partes (entidad financiera y cliente) y que lleva aparejada una serie de gastos propios y necesarios para el buen fin de la operación, de forma que éstos, consistentes en los notariales, gestoría y tasación, se satisfarán por partes iguales. Los de registro que corresponde en su totalidad a la entidad financiera.

Ahora bien, en relación a los gastos notariales precisar que las copias emitidas serán a cargo de aquella parte que las haya interesado, y se concreta que la copia autorizada que se inscribe en el Registro de la Propiedad también será por mitad.

En lo referente al Impuesto de AJD se sigue la doctrina del TS en Sentencias nº 147/18 y 148/18, de fechas 15 de marzo de 2018 , que concluye que el impuesto corresponde al prestatario. Lo que se confirmó recientemente por Sentencias de la Sala III del TS nº 1669/18 , 1670/18 y 1671/18, de fecha 27 de noviembre .

Siguiendo la misma Sentencia de 15 de marzo de 2018 el impuesto por el papel matriz correspondería al prestatario y por las copias a aquella parte a cuyo favor se expidieron.

Esta doctrina de distribución de gastos derivados de la operación con garantía hipotecaria se aplica tanto a la operación de financiación como a la de modificación o novación, pues considera el TS que ambas partes están interesadas en tal modificación o novación.

Por el contrario, las cancelaciones, en tanto que liberan la carga real hipotecaria tan solo interesan a la prestataria, quien deberá asumir los gastos que se generen, tanto notariales como registrales.

De este modo procede reconocer el importe de la mitad de los gastos generados por la operación de financiación con garantía hipotecaria, salvo el registro que procede en su integridad, y con exclusión del impuesto, lo que en este caso y habida cuenta los concretos servicios reclamados por la demandante asciende al importe de 644,38 €.

De acuerdo con el art. 1303 del C.c . con la finalidad de restablecer la situación de hecho anterior al acto nulo procede la condena de intereses desde que se hiciera efectivo cada uno de los importes cuya restitución se ha acordado.

Por lo demás, conviene precisar que la demandante justifica cumplidamente el pago y satisfacción de las sumas reclamadas habida cuenta la documental adjuntada a la demanda consistente precisamente en las facturas en cuestión, no impugnada de contrario, así como ante la falta de prueba por parte de la demandada.

OCTAVO.- Cláusula de intereses moratorios de 4 puntos por encima del ordinario.

La Junta de Magistrados de las dos secciones de la Audiencia Provincial de Girona, reunidos en Pleno no Jurisdiccional de fecha de 30 de noviembre de 2.005, completado y aclarado por los de 1 de diciembre de 2006 y de 14 de septiembre de 2009, así como por el posterior de fecha 28 de noviembre de 2012, acordó proceder a un control de oficio del tipo de interés reclamado y determinó que las demandas en las que el tipo de interés fuera superior en 2,5 veces el legal del dinero, al considerarse abusivo, se inadmitirían y archivarían, de acuerdo con la Sentencia del TJUE 14 de junio de 2012 . Dicho Acuerdo fue aplicado posteriormente por Autos de la Ilma. AP de Girona de fecha 8 de mayo de 2013 y 11 de marzo de 2013 , entre otros.

Ahora bien, actualmente es doctrina de la AP de Girona (Autos de fecha 8 de febrero de 2017 , 25 y 17 de enero de 2017 y 19 de febrero de 2016 ) seguir la fijada, a su vez, por el Tribunal Supremo en Sentencias de 22 de abril de 2015 y 8 de septiembre de 2015, en cuanto a préstamos personales , y de 23 de diciembre de 2015 , 18 de febrero de 2016 y 3 de junio de 2016 respecto de los préstamos hipotecarios. Se mantiene que 'es abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado, atendiendo al parecer a lo establecido en el art. 576 LEC regulador de los intereses de mora procesal. Doctrina inicialmente generada para los contratos de préstamo sin garantía real y extendida después a los créditos hipotecarios por motivos de seguridad jurídica y conveniencia de establecer un criterio objetivo, sin apreciar razones para separarse en los créditos hipotecarios del criterio adoptado para los préstamos personales.

Y además, la misma Jurisprudencia se pronuncia sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora por la declaración de abusividad, pronunciándose el T.S. en el sentido ya indicado respecto al límite de los intereses de demora, en la sentencia 265/2015, de 22 de abril ; y en la STS de 3-06-2016 , última de las citadas, reitera que para realizar el control de abusividad ha de tenerse en cuenta la doctrina del TJUE, según la cual, el límite legal previsto en el art. 114.3 LH no puede servir de parámetro para determinar la ausencia del carácter abusivo de una cláusula. Procede extender el criterio establecido en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los intereses de demora en préstamos personales, a los intereses de demora de préstamos hipotecarios y, por tanto, fija el límite de abusividad en dos puntos por encima del interés remuneratorio pactado'

La nulidad de la cláusula en cuestión se mantiene en la Sentencia 265/2015, de 22 de abril , que 'La nulidad de la cláusula abusiva, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, contenida en la sentencia de 14 de junio de 2012 (caso Banesto ), y reiterada por el auto de 17 de marzo de 2016 (caso Ibercaja), no da lugar a una 'reducción conservadora' del incremento del tipo de interés que supone la cláusula de interés de demora considerada abusiva hasta el límite admisible, sino su eliminación total. Pero eso no supone suprimir el devengo del interés ordinario, que retribuye o compensa que el prestatario disponga del dinero. Lo que se anula y suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que no estaba aquejado de abusividad y que seguía cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución'. La consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora representa la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada. Dicha doctrina se sigue por la Ilma. AP de Girona.

Máxime teniendo en cuenta la reciente STJUE de 7 de agosto de 2018 (asuntos C-96/16 y C-94/17 ), donde el TJUE ha avalado dicha interpretación del TS y sus consecuencias. Así, establece que 'En cuanto al extremo de determinar si la Directiva 93/13 se opone a la aplicación de un criterio jurisprudencial como el expuesto [...] cabe recordar que la citada Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo referente a la capacidad de negociación como al nivel de información' para finalmente concluir que 'la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional como la del Tribunal Supremo cuestionada en el litigio principal'.

En relación a las consecuencias -es decir, la aplicación del interés remuneratorio-, dispone que el juez nacional está obligado únicamente a dejarla sin aplicación para que no surta efectos vinculantes frente al consumidor pero sin que esté facultado para variar su contenido. También recuerda que la facultad de sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional queda limitada a aquellos supuestos en los que la declaración de nulidad obliga al juez a anular el contrato en su totalidad, lo que no ocurre en el presente supuesto. Pues bien, acaba concluyendo respecto a la aplicación del interés remuneratorio que 'de la Directiva no se desprende que dejar sin aplicar o anular la cláusula de un contrato de préstamo que establece el tipo de interés de demora a causa del carácter abusivo de la misma deba acarrear también la no aplicación o anulación de la cláusula del mismo contrato que establezca el tipo de interés remuneratorio [...]'. Y ello en base a la distinta finalidad del interés remuneratorio frente al moratorio.

Por lo tanto, procede declarar el carácter abusivo de la cláusula de intereses de demora que fija el interés un tipo superando claramente en más de dos puntos el interés retributivo pactado con los efectos descritos anteriormente. La entidad demandada solo deberá restituir las sumas cobradas por intereses de demora que excedan del remuneratorio, más intereses, lo que se fijará en ejecución de sentencia.

NOVENO.- Cláusula de vencimiento anticipado.

La cláusula cuya validez se ha de analizar seguidamente es la relativa al vencimiento anticipado por impago de cuotas. En los últimos meses se ha producido una modificación de la doctrina jurisprudencial que examina e interpreta la posible abusividad de esta cláusula, y que ha supuesto un cambio de criterio por parte de quien suscribe atendiendo principalmente a la Sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017.

Ya en la Sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013 se dispuso en el punto 73 que 'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.

Desde la reforma operada en nuestro procedimiento hipotecario por la Ley 1/2013, de forma constante la jurisprudencia había argumentado que el impago de cuotas de un préstamo con vencimiento diferido en el tiempo podía dar lugar a considerar que había existido una actitud obstativa a la finalidad contractual, y que ello era el prius lógico de la resolución del contrato y en su caso de la pérdida del beneficio del plazo ( SSTS 16 de diciembre de 2009 ). Siendo ello así, se decía, era necesario, de conformidad con la sentencia de TJUE de 14 de marzo de 2013, interpretar dicho impago (importe y tiempo), no considerándose desequilibrante, desproporcionada o abusiva una acción ejecutiva basada en la cláusula de vencimiento anticipado que posibilitara la pérdida del plazo con un solo impago, siempre que se hubieran impagado tres cuotas, pues se acogía analógicamente el criterio empleado por el legislador al modificar el art. 693 LEC , en sede de ejecución hipotecaria, que fija dicho número de impagos como el mínimo a partir del cual podrá declararse vencido anticipadamente el contrato.

Dicha interpretación (de amplia extensión en nuestras Audiencias Provinciales) comienza a resquebrajarse a partir del dictado del Auto del TJUE de 11 de junio de 2015, según el cual 'La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

Aplicando la doctrina emanada de dicho Auto, algunas secciones de diferentes Audiencias Provinciales se apartaron del criterio anterior considerando que la mera aplicación analógica del criterio empleado por el legislador en la reforma del art. 693 de la LEC no garantiza suficientemente la correcta protección de los derechos de los consumidores que trata de proteger la Directiva 93/13 en el modo en que es interpretada por el TJUE, siendo necesario examinar si el incumplimiento del deudor afecta a una obligación esencial (lo que se da en la práctica totalidad de los casos al haberse incumplido la obligación de pago de cuotas); si ese incumplimiento reviste la gravedad suficiente como para determinar la pérdida del beneficio del plazo; y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

A su vez, también se erigió un sector que consideraba que el examen de la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado debía realizarse de forma independiente al uso o aplicación de la cláusula que hubiera hecho la entidad acreedora. Debía estarse al concreto negocio jurídico celebrado, al plazo de duración y la cuantía del préstamo, así como al conjunto de obligaciones asumidas por las partes, de forma que si se constaba que la facultad de declarar el vencimiento anticipado se preveía en términos exorbitantes o desproporcionados, procedía la declaración de nulidad por abusiva de la referida cláusula con independencia de que hubiera sido o no aplicada, o del modo en que se hubiera aplicado, por el acreedor.

La divergencia entre las doctrinas enunciadas fue resuelta por el Tribunal Supremo en su sentencia del Pleno de 23 de diciembre de 2015 . En esta resolución, analizando su doctrina anterior y la jurisprudencia del TJUE, especialmente la Sentencia de 14 de marzo de 2013 transcrita 'ut supra', se decanta por efectuar una interpretación de la posible abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado analizando las circunstancias en las que el título ejecutivo posibilita la pérdida del beneficio del plazo. Se analiza la cláusula en concreto, es decir que la esencialidad de la obligación y la gravedad del incumplimiento se ha de hacer partiendo de la redacción de la cláusula y no la situación real en la que nos hallemos por el uso o aplicación dada por la ejecutante. Debe analizarse la abusividad intrínseca de la cláusula con independencia del ejercicio de la misma y si ésta es nula, aunque su ejercicio se ajuste a la norma vigente, tal derecho aparece apoyado en una cláusula abusiva y, por lo tanto, nula.

De este modo, cabe concluir que la aplicación a nuestro supuesto de la tesis jurisprudencial expuesta lleva irremediablemente a declarar la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado objeto del presente procedimiento y su nulidad, pues no solo atribuye dicha facultad exclusivamente a la parte acreedora sino que además lo hace por el mero impago, siquiera parcial, de una cuota hipotecaria, lo que produce un grave desequilibrio y desproporción.

DÉCIMO.- Cláusula de reclamación por posiciones deudoras.

Debe declararse la nulidad de la estipulación cuarta mencionada, pues efectivamente, tal y como se mantiene, no se justifica la gestión o servicio prestado al cliente, sin que resulte procedente su aplicación automática, además de resultar desproporcionada y excesiva. Procede así la nulidad de las cláusulas por abusiva, resultando inaplicable. Sentencia Ilma. AP de Girona de fecha 2 de diciembre de 2015 y Auto de fecha 19 de noviembre de 2015, entre otras.

UNDÉCIMO.- Comisión de apertura.

La pretensión de nulidad de la cláusula de comisión de apertura había sido resulta de forma opuesta por las distintas Audiencias Provinciales mediante resoluciones de signo diverso; por un lado admitiendo su nulidad ( Sentencias de las AAPP de Las Palmas de 20 de abril de 2018 , Asturias de fecha 19 y 20 de abril de 2018 , así como de 30 de julio de 2015 y 15 de septiembre de 2017 o la de Soria de fecha de 10 de octubre de 2017 ) y por otro denegándola (Sentencias AAPP de Barcelona de fecha 15 de octubre de 2018 , de Valencia de 4 de abril de 2018 , León de 15 de junio de 2018 , Madrid de 23 de noviembre de 2017 o Tarragona de 7 de febrero de 2017 )

El Pleno del Tribunal Supremo ha resuelto la disparidad de criterios mediante la Sentencia nº 44/2019, de 23 de enero , en la que fija doctrina sobre la cláusula de comisión de apertura en la operación de préstamo con garantía hipotecaria, reconociendo su validez.

En dicha sentencia expone y analiza la normativa sectorial aplicable al caso (tanto la nacional como la de la Unión Europea), y concluye que la comisión de apertura no es ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen sendas partidas del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. Tanto el interés remuneratorio como la comisión de apertura deben incluirse en el cálculo de la TAE, que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo.

En efecto, mantiene que 'La normativa que regula la comisión de apertura está destinada a asegurar su transparencia (agrupación en una sola comisión de todas las que pudieran corresponder a las gestiones relacionadas con la concesión del préstamo, devengo de una sola vez, información de su existencia e inclusión en el cálculo de la TAE), pero no pretende disciplinar la estructura del precio del servicio más allá de lo imprescindible para asegurar su transparencia y, desde luego, no exige que la entidad financiera pruebe la realización de las actuaciones asociadas al estudio y concesión del préstamo ni el coste que las mismas le han supuesto'

Asimismo se dice que 'No es tampoco aceptable el argumento relativo a la falta de prueba de la proporcionalidad entre el importe de la comisión de apertura y el coste que para la entidad financiera supone la realización de las actuaciones iniciales de la concesión del préstamo. Como ya se ha dicho, la fijación del importe de la comisión de apertura constituye la fijación libre del precio de sus servicios por parte de la entidad financiera y no la repercusión de un gasto'

Por todo ello, la comisión de apertura está excluida del control de contenido, pues se configura como componente o parte sustancial del precio de la operación del préstamo con garantía hipotecaria.

Y de este modo, por lo tanto, la Sala concluye que la comisión de apertura tan solo está sometida al control de transparencia, que a su vez considera superado o cumplido porque 'es de general conocimiento entre los consumidores interesados el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato'

En definitiva, y en el supuesto que nos ocupa, no estando sometida la comisión de apertura al control de contenido, y entendiéndose superado tanto la incorporación (no discutido) como el filtro de transparencia, conforme doctrina expuesta plenamente aplicable al caso, procede denegar la nulidad de la cláusula de comisión de apertura.

DUODÉCIMO.- Costas.

La estimación parcial de la demanda y despertando muchas de las cuestiones tratadas y resueltas serias dudas jurídicas y existir pronunciamientos judiciales de signo opuesto, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguno de los litigantes ( artículo 394.2 de la LEC )

FALLO

ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por Pedro Jesús y Mónica contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., y por lo tanto,

DECLARO la nulidad de la cláusula sobre límites a la variación del tipo de interés variable, de intereses de demora, vencimiento anticipado, gastos y reclamación de posiciones deudoras del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes y su eliminación del contrato.

CONDENO a la entidad financiera demandada a recalcular las cuotas del préstamo hipotecario sin la incidencia de la cláusula suelo y a devolver el exceso de cantidades cobradas desde la fecha de suscripción del préstamo, más intereses legales calculados desde la fecha del cobro de cada una de las cuotas hasta el día del pago.

CONDENO a la entidad financiera demandada a satisfacer en concepto de gastos el importe de 644,38 €, más los intereses legales de dicha cantidad desde las respectivas fechas de pago de cada una de las partidas.

CONDENO a la entidad financiera demandada a restituir las sumas cobradas por intereses de demora, en la parte que exceda del remuneratorio, así como las comisiones percibidas por reclamación de posiciones deudoras, y en ambos casos más los intereses legales de dicha cantidad desde las respectivas fechas de cobro.

Sin expresa condena en costas.

Notifíquese la presenta sentencia a las partes, haciéndose saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN ante este Juzgado dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. En la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna ( artículo 458 de la LEC )

Así por esta sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos de su razón, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO-.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa contenida en la Ley de Enjuiciamiento Civil para este tipo de recursos, habiéndose señalado fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar, en la sede de este órgano judicial, el día 27 de enero de 2.020.

CUARTO-.En la tramitación de las presentes actuaciones se han observado las prescripciones legales.

Se designó como Ponente a Alexandre Contreras Coy.

Fundamentos

PRIMERO-. Apelación ante esta Sala-.La parte actora, en su escrito de recurso de apelación, impugna, única y exclusivamente, el pronunciamiento judicial de la sentencia de primera instancia relativo a costas procesales, de conformidad con las alegaciones que ha estimado oportunas y obrantes en las actuaciones, habiendo formulado la entidad bancaria demandada oposición al citado recurso de apelación.

SEGUNDO-. Costas de primera instancia-. Esta Sala en sentencia número 418/2018, de 1 de octubre de 2.018 declaró ' Novè. Costes de la instància.

El segon motiu del recurs de la part demandant consisteix en demanar la imposició de les costes de la instància a la part demandada, malgrat l'estimació parcial de la demanda.

Hem d'aplicar el criteri sostingut pel Ple del Tribunal Suprem en la recent sentència de 4.7.17 (419/2017 ) i reiterat en l'Aute de 14.9.17. L'esmentada sentència de Ple diu el següent sobre el tema que ara ens ocupa:

"QUINTO.- Decisión de la sala. Interpretación de los arts. 394 y 398 LEC conforme al principio general del vencimiento en relación con los principios de no vinculación y efectividad. Imposición de las costas al demandado.

Esta sala, al estimar después de la STJUE de 21 de diciembre de 2016 recursos de casación similares al presente, ya se ha pronunciado sobre las costas de las instancias, y lo ha hecho imponiéndoselas a la parte demandada, conforme al art. 398.1 en relación con el art. 394.1, ambos de la LEC , para las costas de segunda instancia, y conforme al art. 394.1 LEC para las de primera instancia, si bien en el caso de estas últimas la condena resultaba de la confirmación de la sentencia de primera instancia no impugnada especialmente sobre este punto en apelación ( sentencias 247/2017 , 248/2017 , 249/2017, las tres de 20 de abril , 314/2017, de 18 de mayo , y 357/2017, de 6 de junio , entre otras).

No obstante, en ninguno de esos casos la parte recurrida en casación había planteado con una mínima claridad que su petición de no imposición de costas se refiriera a las de las instancias, que serían las problemáticas puesto que ninguna duda cabe de que la estimación del recurso de casación comporta, según el art. 398.2 LEC , que no se condene a ninguna de las partes litigantes en las costas del propio recurso de casación.

En el presente caso, en cambio, la parte recurrida, demandada y apelante en las instancias, sí ha planteado la cuestión con claridad, proponiendo que, en lugar de la regla general del vencimiento ( art. 394.1, párrafo primero, LEC , aplicable a las costas de primera instancia y también, por remisión del art. 398.1 LEC , a las de segunda instancia), se aplique la salvedad contenida en el mismo párrafo del apdo. 1 del art. 394 en relación con el segundo párrafo del mismo apartado; es decir, que no se le impongan las costas de las instancias por presentar el caso, desde que contestó a la demanda hasta la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, serias dudas de derecho sobre el alcance temporal de los efectos restitutorios de la nulidad de la cláusula suelo.

La tesis del banco demandado no carece de fundamento porque, ciertamente, el acuerdo de esta sala de 27 de enero de 2017 sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal prevé que el carácter sobrevenido de la doctrina jurisprudencial pueda tomarse en consideración para resolver sobre las costas. Este carácter sobrevenido se valoró, incluso, en la sentencia 123/2017, de 24 de febrero , que fue la primera por la que ajustó la doctrina jurisprudencial a la de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, para no imponer las costas del recurso de casación, pese a su desestimación, al banco recurrente.

Sin embargo, en trance de sentar un criterio sobre las costas de las instancias para todos los casos similares al presente en que, debido a la estimación del recurso de casación del demandante, esta sala deba pronunciarse sobre esas costas, no puede prescindirse de unos elementos tan relevantes como son, primero, que el pronunciamiento afecta directamente a un consumidor que vence en el litigio y, segundo, que el cambio de doctrina jurisprudencial se debe a una sentencia del TJUE que, como la del 21 de diciembre de 2016 y según se desprende con toda claridad de su apdo. 71, se funda esencialmente en el derecho de los consumidores a no estar vinculados por una cláusula abusiva ( art. 6, apdo. 1, de la Directiva 93/13 ).

A su vez, la circunstancia de que la modificación de la jurisprudencia nacional se deba a lo resuelto por el TJUE debe ponerse en relación con el principio de efectividad del Derecho de la Unión, conforme al cual la seguridad jurídica no debe salvaguardarse en un grado tan elevado que impida o dificulte gravemente la eficacia del Derecho de la Unión, por ejemplo porque permita proyectar hacia el futuro los efectos de la cosa juzgada y extenderlos a situaciones sobre las que no haya recaído resolución judicial definitiva con posterioridad a la sentencia del TJUE que contradiga lo afirmado en la sentencia de un tribunal nacional ( STJUE de 3 de septiembre de 2009, asunto C-2/08 , Olimpiclub).

El principio de efectividad, así entendido, ya ha sido tomado en consideración por esta sala al resolver asuntos sobre cláusulas suelo después de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016. Así, el auto de 4 de abril de 2017 (asunto 7/2017) lo valora para inadmitir a trámite una demanda de revisión de una sentencia firme que, ajustándose a la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala, había limitado en el tiempo los efectos restitutorios derivados de la nulidad de una cláusula suelo, razonando esta sala que lo pretendido en la demanda era proyectar la jurisprudencia del TJUE no sobre un asunto todavía pendiente de sentencia firme sino sobre un asunto ya resuelto por sentencia firme. Y la sentencia de esta sala 314/2017, de 18 de mayo , también lo toma en consideración, pero esta vez en favor del consumidor porque se trataba de resolver un recurso de casación interpuesto por el demandante, de modo que aún no había recaído sentencia firme, y el banco demandado-recurrido pretendía que, pese a lo ya resuelto por el TJUE, la primera sentencia de esta sala sobre cláusulas suelo, es decir, la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , produjera efectos de cosa juzgada en cuanto a la limitación temporal de los efectos restitutorios.

Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes:

1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

4.ª) En el presente caso, además, la actividad procesal del banco demandado no se limitó a invocar a su favor la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala sobre los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula suelo. Muy al contrario, como con más detalle resulta de los antecedentes de hecho de la presente sentencia, antes de contestar a la demanda pidió la suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil; al contestar a la demanda planteó dos excepciones procesales, se opuso totalmente a la nulidad de la cláusula suelo, no solo a la restitución de lo indebidamente cobrado en virtud de la misma, y reiteró su petición de suspensión por prejudicialidad civil, interesó subsidiariamente el sobreseimiento del litigio y, para el caso de no acordarse este, solicitó la desestimación total de la demanda; al recurrir en apelación reiteró de nuevo su petición de suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil, pese a que ya había sido rechazada en la audiencia previa, e interesó la revocación total de la sentencia de primera instancia, es decir, no sólo del pronunciamiento que condenaba al banco a devolver todo lo percibido en virtud de la cláusula suelo; y en fin, al personarse ante esta sala, cuando todavía no se había dictado la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, interesó la inadmisión del recurso de casación del consumidor demandante, pero insistió en esta misma petición de inadmisión, con carácter principal, incluso después de haberse dictado dicha sentencia y ser entonces ya evidente que el recurso de casación estaba cargado de razón y correctamente formulado.

Aplicada aquesta doctrina al cas present no pot restar cap mena de dubte que cal imposar les costes de la instància, de conformitat amb l'article 394 de la LEC i Sentència del TS ja esmentada de 4 de juliol del 2017 , que encara que es refereix a la imposició de costes en els litigis de clàusula sòl, la seva jurisprudència pot ser també aplicable a aquest, d'acord amb els principis de no vinculació i efectivitat del dret comunitari, és procedent condemnar a costes la demandada, atès que, d'una banda, l'acció de nul·litat de la clàusula de despeses va ser estimada i la nul·litat es manté, havent de l'entitat bancària demandada haver-la suprimit sense necessitat de reclamació i oferint, en el cas de les despeses, la quantitat que, segons el seu criteri, era procedent pagar a cada part en consideració a les diverses sentències de les Audiències i del Tribunal Suprem que s'estaven dictant, en aquest cas, s'hagués apreciat que existia bona fe. Atès que no ha actuat així, negar-se a pagar cap quantitat i haver obligat el consumidor a acudir als tribunals, i malgrat l'estimació parcial de la demanda, s'han d'imposar les costes a la demandada.

El motiu ha de ser estimat', línea jurisprudencial que ha sido reiterada, de forma constante e uniforme, en sentencias de esta Sala número 521/2018 de 8 de noviembre de 2.018 , número 551/2018 de 23 de noviembre de 2.018 , número 571/2018 de 30 de noviembre de 2.018 , número 610/2018 de 12 de diciembre de 2.018 , número 631/2018 de 17 de diciembre de 2.018 , número 633/2018 de 17 de diciembre de 2.018 , número 638/2018 de 18 de diciembre de 2.018 , número 641/2018 de 18 de diciembre de 2.018 , número 651/2018 de 19 de diciembre de 2.018 , número 653/2018 de 19 de diciembre de 2.018 , número 655/2018 de 27 de diciembre de 2.018 , número 665/2018 de 28 de diciembre de 2.018 , número 2/2019 de 9 de enero de 2.019 , número 32/2019 de 24 de enero de 2.019 , número 33/2019 de 24 de enero de 2.019 , número 38/2019 de 25 de enero de 2.019 , número 43/2019 de 28 de enero de 2.019 número 56/2019 de 5 de febrero de 2.019 , número 58/2019 de 5 de febrero de 2.019 , número 59/2019 de 5 de febrero de 2.019 , número 60/2019 de 5 de febrero de 2.019 , número 80/2019 de 7 de febrero de 2.019 , número 89/2019 de 12 de febrero de 2.019 , número 94/2019 de 14 de febrero de 2.019 , número 96/2019 de 15 de febrero de 2.019 , número 97/2019 de 15 de febrero de 2.019 , número 98/2019 de 15 de febrero de 2.019 , número 99/2019 de 15 de febrero de 2.019 , número 113/2019 de 19 de febrero de 2.019 , número 115/2019 de 19 de febrero de 2.019 , número 117/2019 de 20 de febrero de 2.019 , número 118/2019 de 20 de febrero de 2.019 , número 119/2019 de 20 de febrero de 2.019 , número 122/2019 de 20 de febrero de 2.019 , número 137/2019 de 26 de febrero de 2.019 , número 140/2019 de 26 de febrero de 2.019 , número 141/2019 de 26 de febrero de 2.019 , número 161/2019 de 6 de marzo de 2.019 , 164/2019 de 6 de marzo de 2.019 , número 166/2019 de 6 de marzo de 2.019 , número 173/2019 de 11 de marzo de 2.019 , número 178/2019 de 12 de marzo de 2.019 , número 180/2019 de 13 de marzo de 2.019 , número 181/2019 de 13 de marzo de 2.019 , número 182/2019 de 13 de marzo de 2.019 , número 185/2019 de 13 de marzo de 2.019 , número 186/2019 de 13 de marzo de 2.019 , número 187/2019 de 13 de marzo de 2.019 , número 189/2019 de 13 de marzo de 2.019 , número 193/2019 de 14 de marzo de 2.019 , número 194/2019 de 14 de marzo de 2.019 , número 196/2019 de 14 de marzo de 2.019 , número 212/2019 de 19 de marzo de 2.019 , número 237/2019 de 27 de marzo de 2.019 , número 239/2019 de 27 de marzo de 2.019 , número 240/2019 de 27 de marzo de 2.019 , número 243/2019 de 27 de marzo de 2.019 , número 250/2019 de 28 de marzo de 2.019 , número 253/2019 de 28 de marzo de 2.019 , número 281/2019 de 11 de abril de 2.019 , número 284/2019 de 11 de abril de 2.019 , número 296/2019 de 25 de abril de 2.019 , número 307/2019 de 26 de abril de 2.019 , número 311/2019 de 29 de abril de 2.019 , número 313/2019 de 29 de abril de 2.019 , número 315/2019 de 29 de abril de 2.019 , número 316/2019 de 29 de abril de 2.019 , número 317/2019 de 29 de abril de 2.019 , número 318/2019 de 30 de abril de 2.019 , número 323/2019 de 30 de abril de 2.019 , número 324/2019 de 2 de mayo de 2.019 , número 325/2019 de 2 de mayo de 2.019 , número 326/2019 de 2 de mayo de 2.019 , número 328/2019 de 2 de mayo de 2.019 , número 338/2019 de 7 de mayo de 2.019 , número 353/2019 de 10 de mayo de 2.019 , número 357/2019 de 10 de mayo de 2.019 , número 373/2019 de 15 de mayo de 2.019 , número 374/2019 de 15 de mayo de 2.019 , número 375/2019 de 15 de mayo de 2.019 , número 376/2019 de 16 de mayo de 2.019 , número 393/2019 de 23 de mayo de 2.019 , número 408/2019 de 29 de mayo de 2.019 , número 410/2010 de 29 de mayo de 2.019 , número 414/2019 de 30 de mayo de 2.019 , número 422/2019, de 4 de junio de 2.019 , número 423/2019, de 4 de junio de 2.019 , número 425/2019, de 4 de junio de 2.019 , número 428/2019, de 5 de junio de 2.019 , número 432/2019, de 5 de junio de 2.019 , número 524/2019, de 30 de julio de 2.019 y número 526/2019 de 30 de julio de 2.019 .

En el caso enjuiciado, este criterio jurisprudencial no resulta aplicable, lo que implica que el motivo de impugnación efectuado por la parte actora deba desestimarse, a la vista de lo resuelto en cuanto a la comisión de apertura se refiere en la sentencia de primera instancia, estimando uno de los motivos de oposición formulados por la entidad bancaria demandada, como resulta de una lectura de su escrito de contestación a la demanda, lo que conlleva, como corolario, que se esté en presencia de una pura estimación parcial de la demanda, debiéndose estar a lo recogido en el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como acertadamente aplica el Magistrado a quo.

TERCERO-. Costas de la apelación-.Atendiendo a la desestimación del recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede la imposición a la parte actora y recurrente de las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás normas aplicables

Fallo

SE DESESTIMAel recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales Dª. MARIA DEL MAR RUIZ RUSCADELLA, en nombre y representación acreditada de D. Pedro Jesús y Dª. Mónica contra la sentencia número 756/2019 de 14 de mayo de 2.019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Girona, en los Autos de Procedimiento Ordinario número 2.126/2018, aclarada por Auto de 20 de mayo de 2.019, CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTEla misma con expresa imposición a la parte actora apelante de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido.

Notifíquese esta resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber de acuerdo con lo dispuesto en la Disposición Final Decimosexta y Transitoria Tercera de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante el Excmo. Tribunal Supremo si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Únase la presente al Libro de Sentencias Civiles de este órgano judicial, dejando en las actuaciones, certificación de la misma.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos acordamos y firmamos.

Ilmo. Magistrado-Presidente D. Fernando Lacaba Sánchez e Ilmos. Magistrados D. Fernando Ferrero Hidalgo y D. Alexandre Contreras Coy.