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22/10/2020
Sentencia CIVIL Nº 125/2020, Juzgados de lo Mercantil - Oviedo, Sección 2, Rec 29/2018 de 17 de Junio de 2020
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Orden: Civil
Fecha: 17 de Junio de 2020
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Oviedo
Ponente: ÁLVAREZ-LINERA PRADO, MIGUEL ÁNGEL
Nº de sentencia: 125/2020
Núm. Cendoj: 33044470022020100109
Núm. Ecli: ES:JMO:2020:1667
Núm. Roj: SJM O 1667:2020
Encabezamiento
C/ LLAMAQUIQUE S/N
Equipo/usuario: IRA
Modelo: N04390
Procedimiento origen: /
DEMANDANTE D/ña. Pedro Francisco
Procurador/a Sr/a. PLACIDO ALVAREZ-BUYLLA FERNANDEZ
Abogado/a Sr/a. IGNACIO ALVAREZ-BUYLLA FERNANDEZ
D/ña. CARRINOR S.L., CONSTRUCCIONES CARRIEGOS S.A. , Salvadora , BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES
Procurador/a Sr/a. , JOAQUIN IGNACIO ALVAREZ GARCIA , JOAQUIN IGNACIO ALVAREZ GARCIA ,
Abogado/a Sr/a. , , ,
MESA 1
En Oviedo, a 17 de junio de 2020.
Vistos por mi, Miguel Álvarez-Linera Prado, titular del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Oviedo, los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos ante este Juzgado con el número de registro 29/2018, promovidos por Pedro Francisco, que compareció en los autos representado por el procurador Sr. Álvarez-Buylla y bajo la asistencia letrada del Sr. Álvarez-Buylla, frente a PROMOCIONES CARRINOR, S.L., en situación procesal de rebeldía; y CONSTRUCCIONES CARRIEGOS, S.A. y Salvadora, representados por el procurador Sr. Álvarez y asistidos por el letrado Sra. Fernández Viadas.
Antecedentes
Fundamentos
A la vista del escrito rector de éste procedimiento, son varias las cuestiones a tratar en ésta resolución. En primer término, y como antecedente necesario, la procedencia de la resolución del contrato de compraventa suscrito entre la parte actora y Carrinor, así como, en su caso, el importe de la indemnización. En segundo lugar, la concurrencia de los requisitos que legal y jurisprudencialmente se exigen para poder dirigir la acción de responsabilidad frente a los administradores de Carrinor. Y en último término la concurrencia de responsabilidad de Carriegos en su condición de administradora de derecho de Carrinor y de Salvadora en su condición de administradora de hecho de ésta última.
Pues bien, comenzando por la cuestión relativa a la resolución del contrato, se ha de decir que de la documentación que obra unida a las actuaciones resulta acreditado como es cierto que, con fecha de 19 de marzo de 2008, el Sr. Pedro Francisco y Carrinor firman un documento privado de compraventa de una vivienda en construcción por un precio de 165.000 euros más Iva, de los que el actor habría abonado 64.200 euros a la firma del documento, quedando el resto a cargo del Sr. Pedro Francisco mediante la subrogación del crédito hipotecario suscrito por la promotora al momento de la entrega y elevación a público el contrato de compraventa, lo cual habría de tener lugar en el plazo de dos meses desde la terminación de las obras. Concluidas las obras, el Sr. Pedro Francisco, con fecha de 8 de marzo de 2013, requirió a la vendedora para el otorgamiento de la escritura, requerimiento que no fue atendido, resultando así que Carrinor presentó concurso de acreedores en el año 2015, no constando que la misma presentara cuentas desde el ejercicio 2012. Dicho concurso, habría sido declarado y concluido simultáneamente por insuficiencia de masa en febrero de 2016.
En materia de resolución de contratos el TS, en su Sentencia de 25 de abril de 2018, viene a reiterar una doctrina muy consolidada en los siguientes términos:
'1.- El objeto del motivo constituye una de las cuestiones más controvertidas, con un gran componente casuístico. No obstante, la polémica surge cuando las partes no han pactado de forma expresa que la falta de entrega en el plazo acordado otorga al comprador el derecho de resolver el contrato, pues, si así fuese, una vez incumplido el plazo nacería el derecho a la resolución sin necesidad de otro tipo de valoraciones, en principio.
A pesar del último inciso vamos a recordar la jurisprudencia de esta Sala en materia de resolución del contrato de compraventa por retraso en la entrega de la vivienda, tanto en los supuestos en que no se hubiese pactado a favor del comprador una condición resolutoria expresa en torno a un plazo de entrega fijado por las partes como esencial, como cuando si hubiese mediado tal pacto.
La STS de 1 de abril de 2014 (Recurso 475/2012 recoge que: 'Por lo que respecta a los efectos resolutorios del incumplimiento del plazo de entrega, la jurisprudencia más reciente (por ejemplo, SSTS de 14 de junio de 2011, Rc. 369/2008 , 21 de marzo 2012, Rc. 931/2009 , y 25 de octubre de 2013, Rc.1666/2010 ) viene interpretando la norma general en materia de resolución de obligaciones recíprocas ( artículo 1124 CC ) en el sentido de que el incumplimiento que constituye su presupuesto ha de ser grave o sustancial, lo que no supone una tenaz y persistente resistencia renuente al cumplimiento pero sí que origine la frustración del fin del contrato , esto es, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte, cosa que ocurre, en los términos de los Principios de Unidroit (art. 7.3.1 cuando se 'priva sustancialmente' al contratante, en este caso al comprador, 'de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato', encontrándose sin duda entre las lógicas expectativas del comprador el recibir la cosa en el tiempo, lugar y forma que se hubieran estipulado y en condiciones para ser usada conforme su naturaleza, pues, no en vano, la de entrega constituye la obligación esencial y más característica de la compraventa para el vendedor ( artículo 1461 CC , en relación con el artículo 1445 CC ). (énfasis añadido)
2.- Cuando se trata de indagar si el retraso ha obedecido a la existencia de causas no imputables a la promotora vendedora, se ha de tener en cuenta que tales causas deben ser imprevisibles e inevitables por ella a la fecha del contrato.
De ahí que, con independencia de lo dispuesto en la Ley 57/1968, en el ámbito de la construcción, en el que deben preverse plazos prudenciales de tiempo para la realización de las obras, tenga poca cabida la existencia de alguna causa de fuerza mayor que pueda justificar un retraso en la entrega de la vivienda.
Quien fija el plazo de entrega de las viviendas es el promotor, que es un profesional de la Construcción y debe conocer las dificultades propias de esta actividad y, por lo tanto, tiene que prever las circunstancias y asegurarse de poder cumplir sus compromisos, fijando un plazo de entrega mucho más dilatado en el tiempo, aunque ello le haga perder algún posible cliente.
El riesgo de acabar las obras dentro del plazo establecido en el contrato es asumido íntegramente por el promotor vendedor como parte de su riesgo empresarial y, en consecuencia, no puede trasladarse al comprador.'
A la vista de tal criterio jurisprudencial, resultando acreditada la concurrencia de un incumplimiento sustancial por parte de la vendedora como es la falta de entrega del inmueble vendido pese al requerimiento formal dirigido a la vendedora para la elevación a público del contrato, el cumplimiento del comprador de todo lo que le incumbía por razón del contrato de compraventa, así como la falta de justificación de dicho incumplimiento por parte de la vendedora al no haber comparecido en el procedimiento; y debiendo considerarse que dicho incumplimiento es sustancial y de tal naturaleza que, de forma palmaria, frustra el fin del contrato, no procede sino, al amparo de lo dispuesto en el art.1.124 del C.c., atender a la petición resolutoria por la que ha optado la parte actora, declarando la resolución del contrato de compraventa de autos y condenando a la demandada Carrinor, S.L. a estar y pasar por tal pronunciamiento así como a abonar al demandante el importe de las cantidades abonadas, más los intereses legales a devengar desde la entrega de la cantidad reclamada por el actor, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.295 del C.c. al que el art. 1.124 se remite.
2. En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior'.
Así, para la prosperabilidad de la acción del art. 367 LSC que, como recalca el TS en sus Sentencias de 23 de febrero de 2004, 29 de abril 99, 20 de julio 2001 14 de noviembre 2002, entre otras muchas, 'no requiere ninguna culpa en el administrador, ni relación de causalidad alguna con el daño', basta que concurra 'el hecho objetivo del incumplimiento de las obligaciones que la LSA impone específicamente al administrador social para que se desencadene el efecto sancionador'; esto es, la concurrencia de causa de disolución, la existencia de deudas posteriores a la aparición de dicha causa, y el incumplimiento de los administradores de proceder, en el plazo de dos meses desde dicha fecha, a aumentar capital, adoptar el acuerdo de disolución, o presentar concurso de acreedores salvo que no haya obligación de hacerlo.
Sentados los términos a que se contrae la acción de responsabilidad entablada, varias son las cuestiones a examinar: la relativa a la existencia o no de situación de insolvencia de la vendedora, la relativa al momento en que dicha insolvencia era necesaria como presupuesto para entablar la acción de responsabilidad que ahora se deduce, y la relativa a la condición de la Sra. Salvadora como administradora de hecho de Carrinor, no así la de Carriegos como administradora de derecho, toda vez que éste extremo no es controvertido, así como la concurrencia de las condiciones legales y temporales para hacer a éstos dos últimos responsables de la deuda a que se contrae éste procedimiento.
Respecto de la primera de las cuestiones, no siendo controvertido que la mercantil Carrinor estaba incursa en causa disolución por pérdidas en el ejercicio 2011 y a partir del 2015, lo que le llevó a solicitar concurso voluntario que fue declarado y concluido simultáneamente por insuficiencia de masa en febrero de 2016, la cuestión estriba en analizar si dicha situación fue revertida en el año 2012, como sostiene la demandada, a medio de la 'renuncia' de las posiciones deudoras por parte de los socios en cuantía de más de tres millones de euros.
En cuanto a éste particular, el perito judicial manifiesta que, durante el ejercicio 2012, la finalmente concursada 'también en apariencia estaba en causa de disolución durante todo el ejercicio hasta el momento de la aportación de los socios vía condonación de créditos en diciembre de dicho año'. Es decir, el perito es conteste con la demandada en que, la existencia de dicha aportación, sin considerar otras circunstancias a las que ahora haremos referencia como el deterioro de instrumentos financieros y la incorrecta contabilización de los costes financieros, habría superado el déficit patrimonial. Igual conclusión sostiene en su informe el perito de la demandada.
No obstante ello, y como se anticipaba, el perito judicial anuda la concurrencia de la causa de disolución a otras circunstancias como son la incorrecta contabilización y, por tanto, la no consideración a éstos efectos de los costes de financiación, y la también falta de contabilización y, por tanto, la no computación patrimonial, del deterioro de las participaciones que la deudora ostentaba en otras mercantiles.
Por lo que a los costes financieros se refiere ( intereses de la deuda bancaria) y su correcta o incorrecta contabilización, no es tampoco controvertido que la demandada, tras la aportación de los socios, procedió a iniciar negociaciones con las entidades financieras acreedoras, pasando a ser el único acreedor profesional la entidad SAREB. La cuestión en éste punto radica en determinar si la deudora debiera haber contabilizado los intereses devengados y no reclamados por SAREB durante el tiempo que duraron las negociaciones. En cuanto a éste extremo, el perito judicial sostiene que la deudora devengaba mensualmente 50.000 euros en concepto de intereses, cantidad ésta que pos si sola ( sin computar otros gastos), ya supondría la concurrencia de resultados negativos desde enero de 2012. En cuanto a éste extremo, el perito informante sostiene que la deudora habría incumplido el principio del devengo al no contabilizar los intereses. Así, de la documental con la que habría podido contar el perito, éste concluye, sin que por la parte demandada se haga controvertido éste extremo, que la deudora, que lo era por cuantía de entre 12 y 13 millones de euros a favor de entidades financieras, habría 'contabilizado' unos intereses del 5% para los ejercicios 2011 y 2012, del 1,65% para el ejercicio 2013, un 0% para el ejercicio 2014 y un 12,98% para el ejercicio 2015 y un 0% para el ejercicio 2016. En cuanto a éste particular, el perito informante considera conculcado el principio del devengo, y sostiene que la deudora debiera haber contabilizado el devengo real de intereses con, al menos, una media de 5,14%. De ésta forma, el perito judicial sentencia que la incorrecta contabilización de los intereses habría llevado a la deudora a tener que contabilizar en el ejercicio 2015 los intereses no contabilizados de los correspondientes a los ejercicios anteriores. Ello le lleva a concluir que tal conducta supone una irregularidad contable relevante que impide reflejar la imagen fiel de la situación patrimonial y financiera de la deudora, y que de haber contabilizado los intereses conforme a la fecha de su devengo, el desbalance resultante supondría que el patrimonio neto se encontraría por debajo del umbral del 50% del capital, con lo que la deudora se encontraría incursa en causa de disolución.
En cuanto a éste particular, el informe del perito de la parte demandada nada aporta, limitándose la parte demandada en el acto de la vista, así como su perito y el testigo que depuso a su instancia, a sostener que dicha forma de 'contabilización' ( o mejor dicho de no contabilización) vendría dada por el hecho antes referido de que la deudora se encontraría negociando con su ya única acreedora SAREB para llegar a un acuerdo, no habiendo ésta durante ese tiempo liquidado intereses, con lo que habría tenido que volver a contabilizarlos en su integridad una vez las negociaciones no llegaron a buen fin. Esta es la versión defendida en el acto de la vista por el perito de la demandada si bien con matices, ya que éste, al ser sometido a aclaraciones, refirió como acertada ésta forma de 'no contabilización' de costes financieros, cuando exista un acuerdo en firme con los acreedores que suponga una quita de los intereses, acuerdo que, como puede extraerse del iter seguido por la deudora, nunca llegó a materializarse.
En consecuencia, éste juzgador se muestra conteste con las conclusiones del perito judicial en cuanto a la incorrecta contabilización de los costes financieros, debiendo considerarse que la deudora debiera haber contabilizado, conforme al criterio del devengo, los intereses devengados durante cada uno de los ejercicios y no hacerlo en la forma en que lo hizo. Incurrió así la deudora en una conducta que tenía por único objeto alterar la imagen fiel de su situación patrimonial y financiera, que hubo de revertir, lógicamente, en el año 2015, con el fin de presentar el concurso de acreedores.
En cuanto al efecto que dicha incorrecta contabilización provoca en la situación patrimonial de la deudora, vistas las conclusiones del perito judicial en cuanto a que, aún mediando la condonación de la deuda de los socios, el resultado de los sucesivos ejercicios sería negativo, no puede sino concluirse que la deudora, durante el ejercicio 2012 y posteriores seguiría estando incursa en causa de disolución por éste motivo atendido el importe de la deuda financiera, sus intereses, el resto de gastos, y su patrimonio y sus ingresos.
Otra de las cuestiones que han resultado polémicas entre las partes es la relativa a la forma de contabilización de los activos financieros, concretamente, las participaciones en otras sociedades. En éste sentido, no resulta controvertido que la deudora demandada ostentaba participaciones en la promotora Hercanor, y en las mercantiles Altos Santos y Camping Brao, S.A., que por la deudora se llegaron a valorar y a contabilizar en más de tres millones de euros.
Dichas participaciones se habrían deteriorado en el año 2015 a valor cero, no así en los ejercicios anteriores, que se valorarían en la antes citada cantidad. En éste sentido, el perito judicial sostiene que dicha depreciación, atendido el resultado de las cuentas de ejercicios anteriores las mercantiles participadas, debería haberse producido ya en el año 2012.
En cuanto a éste particular se ha venido argumentando por la parte demandada la inexistencia de obligación de deterioro contable de tales participaciones atendida su naturaleza, dado que se trata de participaciones de empresas vinculadas con la actividad constructiva propietarias de suelo a desarrollar, y ello de conformidad con la Disposición adicional única del RD 10/2008 de 12 de diciembre.
Se trata ésta de una cuestión con la que no puede estarse de acuerdo, aún siendo discutible desde el punto de vista doctrinal.
La Disposición adicional única del RD 10/2008 de 12 de diciembre, reproducido por disposiciones posteriores, dispone que' 1. A los solos efectos de la determinación de las pérdidas para la reducción obligatoria de capital regulada en el artículo 327 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y para la disolución prevista en el artículo 363.1.e) del citado Texto Refundido, así como respecto del cumplimiento del presupuesto objetivo del concurso contemplado en el artículo 2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, no se computarán las pérdidas por deterioro reconocidas en las cuentas anuales, derivadas del Inmovilizado Material, las Inversiones Inmobiliarias y las Existencias o de préstamos y partidas a cobrar'.
Atendido el tenor literal de la norma, no concurre motivo para considerar que las participaciones de la deudora en otras mercantiles propietarias de suelo a desarrollar pueda ser considerado como inversiones inmobiliarias ni existencias, con lo que éste juzgador ha de mostrarse conforme con el perito judicial en el sentido de que no resulta procedente considerar como no contabilizable el deterioro de dichas participaciones cuyo valor, como hecho no controvertido dado el resultado de las cuentas de dichas mercantiles, era negativo. En éste mismo sentido, se ha de matizar que, aún cuando se considerase lo contrario en los términos sostenidos por la demandada, el hecho de que el citado RD considere no 'computables' a los efectos de disolución y solicitud de concurso dicho deterioro, ello supone su no consideración a los efectos de que la deudora deba aumentar capital, disolverse o presentar concurso, pero en modo alguno supone que la deudora quede eximida de contabilizar dicho deterioro y de que, la causa de disolución haya de quedar reflejada en su contabilidad y que, en su caso, la causa de disolución sea real y existente aunque no obligue a iniciar el proceso de disolución, aumento y reducción de capital o solicitud de concurso.
Por lo tanto, éste juzgador considera que la deudora si debía haber contabilizado éste deterioro en su contabilidad para que ésta reflejara su real situación patrimonial y financiera y con el fin de que los terceros pudieran tomar en consideración que se encontraba incursa en causa de disolución por pérdidas.
A todo lo anterior ha de añadirse que la deudora no habría formulado ni presentado las cuentas desde el ejercicio 2012, extremo éste de suma trascendencia como indicio de su insolvencia. En éste sentido, cabe traer a colación Sentencia de la AP de Barcelona de 24 de marzo de 2017 que nos recuerda que ' El incumplimiento absoluto, como es el caso, de las obligaciones contables de un ordenado y diligente empresario ( arts. 25 y ss del Código de Comercio y art. 253 LSC), y la evidente facilidad probatoria de la que dispone el administrador social ( art. 217.6 LEC ), debe conllevar una inversión de la carga de la prueba, siendo el administrador quien deba acreditar el estado de solvencia de la sociedad por él administrada, o el equilibrio patrimonial exigido por la norma, debiendo pechar con las consecuencias negativas de la falta de prueba de tales hechos en caso contrario'.
Por todo cuanto ha quedado expuesto, éste juzgador considera, como así lo hace el perito judicial en su informe, que la deudora demandada entró en causa de disolución en el ejercicio 2011 y se mantuvo en tal situación si solución de continuidad hasta la presentación del concurso voluntario y su declaración como tal en 2016, fecha ésta última en que se concluyó por insuficiencia de masa, reflejando así la realidad de la situación patrimonial y financiera real que arrastraba de ejercicios anteriores, sin que por la parte demandada se haya desplegado prueba con entidad suficiente para acreditar lo contrario.
Pues bien, en cuanto al momento del nacimiento de la deuda, a los efectos de determinar si ésta es anterior o posterior a la causa de disolución, cabe traer a colación, como así han hecho ambas partes en el acto de la vista, la STS de 10 de marzo de 2016, en la cual se pone de manifiesto que :
' 7.- Esta Sala considera que la obligación de Hicsa, consistente en restituir a Luma el precio de la opción de compra y el anticipo del precio abonados por esta, no nació cuando se firmó el contrato de opción de compra que contenía una condición resolutoria explícita, sino cuando, cumplida tal condición, Luma hizo uso de la facultad resolutoria que el contrato le otorgaba en tales casos y requirió a Hicsa para que le restituyera el precio de la opción de compra y el anticipo del precio que le había abonado.
Las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución, de las que los administradores sociales responden solidariamente con la sociedad conforme a lo previsto en el art. 262.5 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , hoy art. 367 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital , no quedan circunscritas a las de carácter contractual. La norma establece la responsabilidad solidaria de los administradores sociales respecto de cuantas obligaciones sociales sean posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución, si los administradores incumplen las obligaciones previstas en los cuatro primeros párrafos del art. 262 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , actualmente en los arts. 365 a 367 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital , sin circunscribirlas a las de carácter contractual.
Por tanto, el argumento expresado por la Audiencia de que el precepto legal, tras la reforma operada por la Ley 19/2005, de 14 de noviembre, que introduce el inciso «posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución» referido a las obligaciones de las que hace responsables a los administradores solidariamente con la sociedad, busca hacer responsables a los administradores «únicamente por sus decisiones de seguir contratando después de conocer que la sociedad había ofrecido indicios de que no podía garantizar con su patrimonio la responsabilidad que pudiera surgir de esas nuevas deudas» no es exacto, por cuanto que solo contempla un tipo de obligaciones pero no toma en consideración que el precepto también hace responsable a los administradores sociales de las demás obligaciones de la sociedad posteriores a ese momento, tanto las nacidas ex lege , como las derivadas de la responsabilidad extracontractual o de la responsabilidad por hecho ajeno, etc.
La función de la norma es incentivar la disolución o la solicitud de concurso de las sociedades cuando concurra causa legal para una u otra solución porque, de no adoptar las medidas pertinentes para conseguir la disolución y liquidación de la sociedad o su declaración en concurso, según los casos, si la sociedad sigue desenvolviendo su actividad social con un patrimonio sustancialmente menor a su capital social y que se presume insuficiente para atender sus obligaciones sociales, los administradores deberán responder solidariamente de cuantas obligaciones sociales se originen con posterioridad, tanto las de naturaleza contractual como las que tengan otro origen. Dentro de ese ámbito general, como concreción de esta función, tiene efectivamente un efecto desincentivador de la asunción de nuevas obligaciones contractuales por parte de la sociedad, pero no es su función única.
Por tal razón, no es correcto remitirse, en base al razonamiento expresado por la Audiencia, para determinar si la obligación es anterior o posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución, «al momento en el que la sociedad asumió la obligación de la que trae causa la posteriormente declarada», puesto que en tal caso lo que es anterior (o para ser más precisos, no es posterior) al acaecimiento de la causa legal de disolución no es la obligación de la que se pretende hacer responsables solidarios a los administradores, sino la relación jurídica previa de la que tal obligación trae causa o con la que está relacionada.
Se trata de una antedatación excesiva de la obligación, por traer causa o estar relacionada con una obligación anterior, que consideramos no está justificada por la función de la norma contenida en el art. 262.5 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (actual art. 367 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital ), salvo que se dé una relación de accesoriedad o subsidiariedad tan pronunciada como la que, como veremos, se produce respecto de los intereses de demora, sin que el hecho de que la reforma operada por la Ley 19/2005, de 14 noviembre, sobre la sociedad anónima europea domiciliada en España, haya reducido el rigor de la norma que permita una restricción tan extrema de su ámbito objetivo de aplicación.
8.- En el caso de una obligación restitutoria derivada del ejercicio de una facultad resolutoria, tal obligación no nace cuando se celebra el negocio que se pretende resolver, por más que tenga una relación directa con el mismo, sino del acaecimiento del hecho resolutorio y del ejercicio por el interesado de la facultad resolutoria derivada del mismo. Es ese el momento temporal que debe tomarse en consideración para determinar si la obligación es o no posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución.
Por tanto, si los administradores sociales no hubieran realizado la conducta que les exigen los cuatro primeros párrafos del art. 262 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas en orden a promover la disolución de la sociedad por concurrir una causa legal de disolución, y con posterioridad al acaecimiento de tal causa legal, la existencia de un hecho resolutorio hubiera dado lugar al ejercicio de la facultad resolutoria por quien contrató con dicha sociedad, y al nacimiento para esta de una obligación de restitución y, en su caso, de indemnizar los daños y perjuicios, los administradores sociales serían responsables solidarios del cumplimiento de dicha obligación '.
Conforme a éste criterio, a no constar requerimiento extrajudicial en que el demandante inste la resolución del contrato por incumplimiento tras el requerimiento de cumplimiento efectuado en marzo de 2013, no es hasta la fecha en que se dicta sentencia resolutoria o, en el mejor de los casos, hasta que se presenta la demanda en que se insta la resolución, cuando nace la obligación de abono de una cantidad vencida, líquida y exigible.
Debe concluirse, por tanto, que el nacimiento de la deuda se produce después de que la deudora incurriera en causa de disolución pero también después que fuera declarado su concurso.
Siendo ello así, cabe preguntarse si, siendo esta fecha posterior a la de solicitud del concurso voluntario, pese a que la causa de disolución se habría mantenido en el tiempo durante años atrás, cabe dirigir la acción de responsabilidad frente a los administradores; esto es, si la solicitud extemporánea del concurso voluntario exime de responsabilidad a los administradores de las deudas nacidas con posterioridad a la solicitud de concurso.
A juicio de éste juzgador, ésta cuestión, al contrario de lo que sostiene la demandada, ha de tener una respuesta negativa. Y dicha conclusión resulta coherente con la regulación que de la calificación del concurso se extrae de la Ley concursal, en cuya virtud podría hacerse responsables a los administradores de la concursada no solo de las deudas anteriores a la declaración del concurso, sino de todo o parte del déficit patrimonial que presente la concursada, aún considerando deudas posteriores o contra la masa, siempre y cuando su conducta hubiere provocado o agravado la situación de insolvencia de la demandada. Y un incumplimiento contractual, por definición, siendo culpable, produce tal agravación. En tal sentido, y visto el dictado literal del art.367 de la LSC, ninguna restricción concurre que impida dirigir la acción de responsabilidad frente a los administradores por deudas acaecidas una vez que éstos instaron el concurso voluntario de la deudora de forma extemporánea.
Pero tal conclusión tiene ciertos límites; principalmente, que los administradores ostentaran tal condición en el momento del nacimiento de la deuda, aunque sea postconcursal.
En éste sentido, cabe traer a colación la SSTS 14 de octubre de 2013 y 2 de diciembre de 2013 que declaran que ' tanto antes como después de la Ley 19/2005, de 14 de noviembre, esta responsabilidad no alcanza a las obligaciones sociales posteriores al cese de los administradores. Los administradores sociales, aunque hubieran incumplido el deber de promover la disolución, una vez cesados de su cargo, no responden de las deudas que pudiera contraer la sociedad con posterioridad a su cese, sino tan sólo de las deudas que existían mientras eran administradores (tras la reforma de la Ley 19/2005, de 14 de noviembre, esta responsabilidad se limita, además, a las deudas posteriores a la aparición de la causa de disolución).
En éste estado de cosas, de las manifestaciones de la demandada, no contradichas por la parte actora, y de la documentación que acompaña, resulta que la mercantil Carriegos habría cesado como administradora de Carrinor el 9 de mayo de 2017, pasando a ser su liquidadora, cargo que asumió un tercero el 8 de enero de 2018.
Por tanto, debiendo considerarse nacida la deuda (que no el incumplimiento), en el mejor de los casos, a la fecha de presentación de la demanda de resolución de contrato, que tuvo lugar el 8 de febrero de 2018, no cabe hacer responsable a Carriegos, en su condición de administradora de derecho de Carrinor, de la deuda derivada del incumplimiento contractual que ha dado lugar al presente procedimiento.
Por lo que respecta a la responsabilidad de Salvadora, la parte demandante sustenta su acción frente a ésta en su condición de administradora de hecho. Y en cuanto a ésta figura del administrador de hecho se ha de decir que la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2008 señala que la característica del administrador de hecho no es la realización material de determinadas funciones, sino la actuación en la condición de administrador sin observar las formalidades esenciales que la ley o los estatutos exigen para adquirir tal condición, recordando que la condición de administrador de hecho no abarca, en principio, a los apoderados ( sentencias de 7 de junio de 1999 y 30 de julio de 2001 ), siempre que actúen regularmente por mandato de los administradores o como gestores de éstos.
Ahora bien, añade la reseñada sentencia: 'Cabe, sin embargo, la equiparación del apoderado o factor mercantil al administrador de hecho ( STS de 26 de mayo de 1998 , 7 de mayo de 2007 rec. 2225/2000 ) en los supuestos en que la prueba acredite tal condición en su actuación. Esto ocurre paradigmáticamente cuando se advierte un uso fraudulento de la facultad de apoderamiento en favor de quien realmente asume el control y gestión de la sociedad con ánimo de derivar el ejercicio de acciones de responsabilidad hacia personas insolventes, designadas formalmente como administradores que delegan sus poderes, pero puede ocurrir también en otros supuestos de análoga naturaleza, como cuando frente al que se presenta como administrador formal sin funciones efectivas aparece un apoderado como verdadero, real y efectivo administrador social ( STS de 23 de marzo de 2006, recurso 2643/1999 )'.
Lo que caracteriza al administrador de hecho es que ejerza un poder de dirección y gestión similar al que corresponde a los administradores de derecho y, además, que tal poder se ejerza de manera constante e independiente, sin subordinación al administrador de derecho, en caso de que esté designado.
Pero lo cierto es que la parte actora deduce tal condición, no derivado de tal carácter intrínseco de administradora de hecho de la demandada, sino de su condición de representante de la persona jurídica designada administradora de derecho de la deudora aquí demandada.
Y en éste sentido, el art. 212 bis.1 TRLSC dispone que ' En caso de ser nombrado administrador una persona jurídica, será necesario que ésta designe a una sola persona natural para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo, añadiendo el art. 143 RRM, ante el supuesto de nombramiento como administrador de una persona jurídica, que 'no procederá la inscripción del nombramiento en tanto no conste la identidad de la persona física que aquélla haya designado como representante suyo para el ejercicio de las funciones propias del cargo'. Desde luego, pese al establecimiento de este régimen, la consideración de administrador social recae exclusivamente en la persona jurídica que se designa en el nombramiento, y la persona física es solo un representante de aquella en el ejercicio de aquel cargo, pero ésta no ostenta, en si misma, la consideración de administrador social. Ante tal circunstancia, en la reforma del TRLSC operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, se introdujo el art. 236.5 , con el fin de habilitar la extensión del régimen legal responsabilidad societario propio de la persona jurídica administradora social a su representante persona física en el ejercicio del cargo, al establecer que 'la persona física designada para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo de administrador persona jurídica (...) responderá solidariamente con la persona jurídica administrador'.
En su consecuencia, quedando anudada la responsabilidad solidaria de la persona física representante a la condición de administradora de derecho de su representada, y habiéndose concluido la falta de responsabilidad de la persona jurídica administradora de derecho al haber cesado en sus funciones antes del efectivo nacimiento de la deuda que se le reclama, tampoco cabría dirigir responsabilidad alguna frente a Salvadora como persona física representante de aquella, por idéntico motivo.
Por cuanto ha quedado expuesto, procede estimar la demanda en su integridad frente a Carrinor, no así frente a Carriegos y Salvadora, los cuales han de ser absueltos de la demanda que se dirige frente a ellos.
Fallo
Que estimando la demanda interpuesta por Pedro Francisco frente a PROMOCIONES CARRINOR, S.L., y desestimando la dirigida frente a CONSTRUCCIONES CARRIEGOS, S.A. y Salvadora, debo absolver y absuelvo a éstos dos últimos y debo condenar y condeno a PROMOCIONES CARRINOR, S.L. a abonar a la parte actora la cantidad de 64.200 euros más los intereses legales de dicha cantidad a devengar desde su entrega, así como al pago de la tercera parte de las costas de esta primera instancia, condenando a la parte actora al abono de las dos terceras partes restantes.
Así por esta mi sentencia, contra la que las partes podrán interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días, del cual conocerá la Ilma. Audiencia Provincial de Asturias, lo pronuncio, mando y firmo.