Sentencia CIVIL Nº 125/2021, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 596/2020 de 22 de Marzo de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA

OVIEDO

SENTENCIA: 00125/2021

Modelo: N10250

CALLE CONCEPCION ARENAL NUMERO 3-4º PLANTA-

Teléfono:985968755 Fax:985968757

Correo electrónico:

N.I.G.33037 41 1 2018 0001397

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000596 /2020

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de MIERES

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000443 /2018

Recurrente: Celia

Procurador: TOMAS GARCIA-COSIO ALVAREZ

Abogado: LUCIA ALVAREZ REGADERA

Recurrido: Custodia, COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000

Procurador: , ANA SAN NARCISO SOSA

Abogado: , JOAQUIN MANUEL CADRECHA GONZALEZ

RECURSO DE APELACION (LECN) 596/20

En OVIEDO, a Veintidós de Marzo de dos mil Veintiuno. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. María-Elena Rodríguez-Vigil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 125/21

En el Rollo de apelación núm. 596/20, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 443/18 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Mieres, siendo apelante DOÑA Celia, demandante en primera instancia, representada por el Procurador Sr. TOMÁS GARCÍA-COSIO ÁLVAREZ y asistido por la Letrada Sra. LUCÍA ÁLVAREZ REGADERA; como parte apelada COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000, demandado en primera instancia, representado por la Procuradora Sra. ANA SAN NARCISO SOSA y asistido por el Letrado Sr. JOAQUÍN MANUEL CADRECHA GONZÁLEZ y DOÑA Custodia, demandante en primera instancia, no personada en segunda instancia; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Marta María Gutiérrez García.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Mieres dictó Sentencia en fecha 23.10.20 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' SE DESESTIMANlas demandas interpuestas por Dª Custodia y Dª Celia contra la Comunidad de Propietarios del edificio situado en la DIRECCION000, número NUM000 de Mieres, absolviendo a la demandada de todos los pedimentos de la demanda, con imposición de las costas causadas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante DOÑA Celia, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 15.03.21.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Acumuladas en el presente procedimiento la demanda interpuesta por DÑA. Custodia en su condición de propietaria del piso NUM001 y la interpuesta por Dña. Celia, propietaria del piso NUM002, con base ambas demandas en los arts. 1902 y siguientes del código civil, contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL INMUEBLE SITO EN EL Nº NUM000 DE LA DIRECCION000 DE MIERES, donde se ubican las antedichas viviendas, al considerar que los daños por agua que presentan ambas viviendas proceden de la evacuación de aguas pluviales comunitaria, o bien de un sumidero propiedad de la comunidad al ser ambas terrazas comunitarias.

La sentencia dictada en la instancia, que con carácter previo había rechazado la excepción de prescripción, desestima ambas demandas por entender que no concurre responsabilidad por parte de la comunidad de propietarios demandada, sino que el origen se encuentra en la modificación unilateral y sin las debidas garantías del propietario del piso NUM001 sobre la bajante de aguas pluviales del edificio, sin perjuicio de la posible incidencia de la obra realizada por el propietario del NUM003, extremo sobre el que no puede pronunciarse por no haber sido demandado como responsable ni haberse practicado prueba sobre tal cuestión.

Interpuesto recurso de apelación únicamente por la propietaria del piso NUM002, Dña. Celia se basa el recurso en la errónea interpretación efectuada por la magistrada a quo sobre la distinción entre elementos privativos y comunitarios, resultando de los informes periciales que los daños se originan claramente en un elemento comunitario al originarse el daños en las terrazas aceptadas como comunitarias, al no existir un cambio de elemento comunitario a privativo al no existir una desafección de tal elemento comunitario.

SEGUNDO.-Debemos decir de partida que, efectivamente, las fachadas y muros son elementos comunes por naturaleza, como los enumera el art. 396 del código civil, en relación con el art 1 de la Ley de Propiedad horizontal, siendo el sostén de la edificación, delimitador del espacio, total o parcial, del inmueble, exigiendo para su reforma o alteración el consentimiento de los propietarios ( arts. 7,1 y 17. LPH).

El artículo 396 del Código civil califica como comunes ' las instalaciones, conducciones y canalizaciones para el desagüe y para el suministro de agua......., todas ellas hasta entrada al espacio privativo'.Mientras que el artículo 3 de la Ley de Propiedad Horizontal indica que son privativas ' las instalaciones que están comprendidas dentro de los límites'de un espacio de propiedad individual y ' y sirvan exclusivamente al propietario'.

En lo que a las cubiertas hace puede resultar diferente el régimen atribuible a las que integran bajo su estructura a las diferentes unidades (viviendas o locales) divididas horizontalmente, de aquellas otras que solo cubren espacios privativos, debiéndose estar en todo caso a lo que resulte del análisis de cada supuesto.

En todo caso, además de los citados elementos comunes y privativos, en la lógica del régimen de la propiedad horizontal se reconoce la existencia de elementos de alguna manera mixtos o intermedios. Se trata de los elementos comunes de uso privativo o exclusivo que son aquellos elementos comunes cuyo uso se atribuye de forma exclusiva y excluyente a un determinado propietario de un piso o local, siendo necesario que este uso este previsto en el título constitutivo de la propiedad horizontal o haya sido autorizado por acuerdo unánime de la comunidad de propietarios. No obstante, no por ello el elemento común pierde su verdadero carácter. Su fundamento, a nivel de legislación positiva, podemos encontrarlo en el art. 9.1.a de la Ley de Propiedad HorizontalLegislación citadaLPH art. 9.1.a cuando se refiere el texto legal a la obligación de respetar y dar uso adecuado a los elementos e instalaciones comunes ' ya sean de uso general o privativo'.

Sobre el particular, la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2016, nos dice que: 'Los edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal se componen por elementos comunes y privativos. Dentro de los denominados elementos comunes, algunos tienen tal consideración por su propia naturaleza y otros por destino. La diferencia estriba en que los primeros no pueden quedar desafectados, por resultar imprescindibles para asegurar el uso y disfrute de los diferentes pisos o locales que configuran el edificio, mientras que los denominados elementos comunes por destino, a través del título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, o por acuerdo unánime de la comunidad de propietarios, podrían ser objeto de desafectación. La Sala ha declarado que las terrazas, son unos de los denominados elementos comunes por destino y por tanto pueden ser objeto de desafectación, Pero ello no significa que la parte de ellas que configura la cubierta y el forjado del edificio, que son elementos comunes por naturaleza, pueda convertirse en elemento de naturaleza privativa ( STS de 8 de abril de 2011Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 08-04-2011 (rec. 620/2007) ). La cubierta del edificio ( STS de 24 abril de 2013Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 24-04-2013 (rec. 1883/2010) ) no puede perder su naturaleza de elemento común debido a la función que cumple en el ámbito de la propiedad horizontal,

Atendiendo a lo expuesto, la doctrina invocada por la recurrente no es aplicable al presente supuesto, ya que no nos encontramos ante una verdadera desafección que hubiera exigido una modificación del título de propiedad horizontal. Lo que se aduce por la comunidad de propietarios y así vino corroborado por la Administradora y los vecinos que depusieron como testigos era la existencia de un pacto entre los propietarios en el sentido que de cada propietario se comprometía a la conservación en el caso de modificar la terraza. Así consta en Acta de 15 de marzo de 2017 donde en el punto 4º se trata el problema de las terrazas de la comunidad y se acuerda: ' con motivo de una avería que se ha producido en una de las terrazas del inmueble, se recuerda que la responsabilidad del mantenimiento, conservación y reparación de las mismas una vez cerradas es del propietario que realiza el cierre; dejando de ser responsabilidad de la comunidad su reparación. En la terraza en cuestión el origen de la avería está en una zona no cerrada. El propietario de la vivienda NUM001, terraza afectada, se compromete a realizar un saneamiento de la misma y así solucionar el problema actual'.

Los límites, en cuanto a la facultad de realizar obras aparecen regulados en los artículos 7 y 17 LPH, de los que resulta que el propietario solo puede modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de su piso o local si no menoscaba o altera la seguridad del edificio, su estructura general, configuración o estado exteriores ni perjudica los derechos de otros propietarios, mientras que, en el resto del inmueble no puede efectuar alteración alguna, salvo que lo consientan todos los demás dueños dado que se entiende que ello afecta al título constitutivo y debe someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo, que no es otro que el de exigencia de unanimidad.

Sin embargo todo lo anteriormente expuesto, tendría más sentido en cuanto a la inicial reclamación efectuada por Dña. Custodia en su condición de propietaria del NUM001 que señala como causa de los daños en su vivienda una bajante de aguas pluviales comunitaria a su paso por la techumbre del cierre de su terraza, cubrición realizada a su instancia, como así vino reconocido por el perito Sr. Luis Angel. En tanto que el perito Sr. Luis Pedro tal como contiene en su informe explica que el edificio dispone de unas serie de terrazas comunitarias de ático escalonadas, las cuales forman voladizos que cubren parcialmente las terrazas inferiores, la cuales fueron reformadas por los usuarios dotándolas de cubrición mediante techados de chapa grecada y paramentos de cierre prefabricados. El techado del predio NUM001 está instalado contra la fachada de la propia terraza y bajo el voladizo que hace de forjado de la terraza del predio NUM003. Concluyendo que el origen de la filtración es un defecto en la impermeabilización del techado del piso NUM001 el cual se manifiesta al verter agua sobre él un sumidero del piso NUM003, siendo las obras realizadas por el propietario del NUM001 tendentes a paliar esta filtración, ineficaces y técnicamente incorrectas. Y aclarando en la vista que falta coordinación entre las obras realizadas por los propietarios del NUM001 y NUM003, al cerrar las terrazas se anulan los sumideros que pasan por los tejados que las cubren y cae en la terraza reformada del NUM001 cuya reforma está mal realizada pues el tejadillo del NUM001 está más rematada contra la fachada.

En base a ello, la pretensión ejercitada por la propiedad del piso NUM001 es desestimada en la instancia, en pronunciamiento devenido firme, sobre la base que los daños por humedades tienen su origen en una modificación por parte de la propiedad de un elemento comunitario como es la bajante de aguas pluviales.

Por lo que el problema a resolver en alzada queda centrado exclusivamente en los daños existentes en la vivienda del NUM002. Señalando a tal efecto la resolución de instancia que los daños en esta vivienda tienen su origen y son consecuencia directa de lo ocurrido en el piso NUM001.

TERCERO.-Respecto a estos daños del piso NUM002 que es el objeto de recurso, con independencia y además de la culpa extracontractual que instituye el artículo 1.902 del Código Civil, como correlativa a las obligaciones que a cada propietario impone el artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal de mantener en buen estado de conservación su propio piso e instalaciones privativas (apartado b), consentir en su piso las reparaciones que exija el servicio del inmueble (apartado c), permitir la entrada a dichos efectos, observar la diligencia debida en el uso del inmueble y resarcir los daños y responder de las infracciones cometidas, incluso por quien ocupe su piso, surge con toda intensidad y pujanza la de la Comunidad de propietarios de efectuar cuantas reparaciones y obras sean necesarias, no sólo para la conservación del inmueble, sino para evitar que la existencia de defectos en los elementos comunes impida o menoscabe el derecho que los comuneros o propietarios individuales tienen sobre el goce o disfrute de sus elementos privativos, y ello según lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley de Propiedad Horizontal. Pues del examen de dicho artículo se deduce que la Comunidad de Propietarios no sólo tiene la facultad sino el deber de efectuar cuantas reparaciones y obras sean necesarias para la conservación del inmueble a fin de evitar que la existencia de defectos en los elementos comunes impidan o menoscaben el derecho de los copropietarios tienen sobre el goce o disfrute de sus elementos privativos.

La sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Diciembre de 2009 establece que 'Las obligaciones contenidas en el artículo 9 van dirigidas a los propietarios en general de viviendas y locales sujetos al régimen de la Propiedad Horizontal y lo que determina la responsabilidad establecida en el apartado 1 g) no es más que una reafirmación de los restantes apartados del artículo, incluido el apartado 1 a), de respetar con la diligencia debida las instalaciones generales de la comunidad y demás elementos comunes, ya sean de uso general o privativo de cualquiera de los propietarios, y de responder frente al resto de los titulares de las 'infracciones cometidas y de los daños causados'.

Ello obliga a precisar en estos supuestos cuál sea la naturaleza de la causa determinante de tales daños, a fin de atribuir su responsabilidad bien a la Comunidad de Propietarios -como titular del elemento común- si el daño procede de defectos estructurales, bien al propietario de la vivienda en cuestión -como titular del uso exclusivo- si el daño deriva del uso o de una falta de realización -o deficiente realización- de las labores de mantenimiento y conservación.

La naturaleza mixta de dicho elemento común (cubierta del edificio constituida por material pisable), que se constituye como de aprovechamiento exclusivo en beneficio de los propietarios de los pisos, y, por otra parte, su condición de cubierta del inmueble, ha dado lugar a una doctrina jurisprudencial que asigna al titular de la vivienda los gastos surgidos de las obras necesarias para su aprovechamiento (obras de conservación y obras de reparación derivadas del uso de la terraza) y, más concretamente, las que afectan a su superficie o pavimento, y a la comunidad de propietarios las precisas para mantenerlas en buen estado como cubiertas, como las de impermeabilización, cambios de desagües, etc., siempre y cuando tales daños no sean causados por la negligencia o dolo del titular del piso a cuyo nivel se encuentran ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1993 y 17 de diciembre de 1997, recogidas en múltiples resoluciones de las Audiencias Provinciales). La misma doctrina se aplica cuando la consideración de las terrazas sea la de elemento privativo de los titulares del piso a cuyo nivel se encuentran o desde el cual se accede a las mismas si constituyen cubierta del edificio ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 1993).

Dicha doctrina ha sido recogida en las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1970, 22 de diciembre de 1978, 15 de marzo de 1985, 27 de febrero de 1987, 17 de junio de 1988, 18 de julio de 1989, 10 de febrero de 1992, 17 de febrero de 1993, 3 de febrero de 1994, 29 de julio de 1995 entre otras muchas , donde se establece: ' el carácter privativo o común de las terrazas litigiosas no era determinante a los efectos pretendidos en el proceso, que en el presente caso son las reparaciones necesarias de las terrazas para que no sigan produciéndose filtraciones que afectan al bajo del cual las terrazas constituyen la cubierta, siendo ello así porque las filtraciones no se producen como consecuencia del uso inadecuado de las terrazas, sino de importantes defectos constructivos que no pueden ser atribuidos a los propietarios de los pisos primeros, y porque, como queda dicho, las terrazas son la cubierta del bajo del inmueble. Esto último determina que, al igual que ocurre con todos los elementos estructurales de un edificio aunque se encuentren dentro de un piso o local privativo, haya que atender, cuando se trata de afrontar la realización de obras, no al carácter del elemento en que tienen que ser realizadas sino al de dichas obras'. En este sentido, se expresa igualmente la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1993, cuando señala: ' Cierto es que la superficie de la terraza, en tanto que espacio aprovechable, disfrutan sólo los propietarios que pueden acceder a ella, en cambio en su función estructural, de elemento de cubrición del edificio, es claro que la terraza cubierta actúa en la práctica en beneficio común, y más, defiende del agua de lluvia a los que están debajo. En ese sentido, parece evidente que en cuanto la obra gruesa del elemento arquitectónico, tela asfáltica y material de sostén, beneficia a todos, todos deben costear su reparación'.

Entrando a enjuiciar la prueba obrante en autos, un nuevo examen y valoración de la misma y, analizando el resultado de la misma conforme a los criterios que a tal efecto establece el art. 217 LEC, puede concluirse a juicio de esta Sala, al igual que la magistrada de instancia, que la actora no ha acreditado con la certeza que una sentencia estimatoria de su pretensión exige que los daños en la vivienda de su propiedad procedan de un mal estado de la terraza comunitaria de cuya conservación y mantenimiento sea responsable la Comunidad demandada.

Ya su propio perito Sr. Eladio al realizar su peritación en el mes de noviembre de 2018 respecto de unos daños ocurridos en el mes de julio de 2018 comprueba que la zona donde se filtra el agua es terraza comunitaria y no particular, estando la terraza en mal estado de conservación y las filtraciones coinciden con la zona de sumidero de la misma también en pésimo estado. Sumidero ubicado en la zona no cubierta, no siendo en la parte cerrada donde se origina el conflicto. Proponiendo como solución al problema de filtración la impermeabilización de la terraza y la sustitución del sumidero. Es decir que los daños de la vivienda del NUM002 los imputa a la falta de impermeabilización de terraza y defectos en el sumidero. No en obras de modificación de la terraza ni en una conducción comunitaria.

Cuando el perito Sr. Luis Pedro visita esta vivienda el 22 de febrero de 2019 comprueba que los desperfectos están secos y comprueba que los daños coinciden con la posición de un sumidero instalado en la terraza de uso y disfrute del NUM001 el cual está asociado a una cazoleta que aflora por la fachada oeste y que a su vez descarga en una bajante vista. Realiza pruebas de carga del citado sumidero de forma repetida e intensa, sin apreciar ningún defecto ni en su desagüe ni en el de la cazoleta. Resultando de dichas pruebas que no hay signo de filtración ni de impermeabilización al estar los paramentos secos asociados a estos elementos. Comprobando durante la visita el estado de limpieza del sumidero muy distinto al que se registró en la peritación del Sr. Gonzalo, en donde el mismo aparecía rodeado de vegetación, informándole el propietario que efectuaron una limpieza del mismo. La impermeabilización de la terraza está aparentemente funcionando por cuanto al margen de los daños bajo el sumidero que están secos, no se están produciendo otras filtraciones, lo que a su entender no justifica el cambio instado de adverso.

Y como concretó en la vista a la vista de las preguntas que se le formularon las pruebas de estanqueidad las realizó vertiendo agua con manguera y cubos durante media hora sin que se produjeran filtraciones y sin que nadie le notificara que aparecieran después de su comprobación.

De lo que puede concluirse que los daños que se denuncian tienen su origen en una falta de mantenimiento y conservación en el propietario de la vivienda superior donde se ubica la terraza comunitaria y quien tiene la exclusiva disponibilidad de la terraza y no en elementos estructurales de la misma de cuya reparación deba responder la comunidad.

CUARTO.-La desestimación del recurso de apelación conlleva, a tenor de lo establecido en el art. 398 apartado 1º de la Ley de enjuiciamiento civil, la condena al apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. García-Cosío en nombre y representación de DÑA. Celia contra la sentencia dictada el 23 de octubre de 2020 por el Juzgado de Primera instancia nº 2 de Mieres en los autos de juicio ordinario nº 443/2018, CONFIRMANDO esa resolución, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.