Sentencia CIVIL Nº 1255/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1071/2018 de 12 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001071/2018
J
SENTENCIA NÚM.: 1255/18
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA
DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA
DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
En Valencia a doce de diciembre de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado DON/ DOÑA LUIS SELLER ROCA DE TOGORES, el presente rollo de apelación número
001071/2018, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000322/2017, promovidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 18 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a BANCO
SANTANDER SA, representado por el Procurador de los Tribunales don/ña MARIA ISABEL DOMINGO
BOLUDA, y de otra, como apelados a don/ña Alfredo y don/ña Montserrat representado por el Procurador
de los Tribunales don/ña MERCEDES MONTOYA EXOJO, en virtud del recurso de apelación interpuesto por
BANCO SANTANDER SA.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 18 DE VALENCIA en fecha 28-12-17 , contiene el siguiente FALLO: ' Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Mercedes Montoya Exojo en nombre y representación de Alfredo y Montserrat contra la entidad Banco Santander, S. A., debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula quinta relativa a los gastos de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 23 de de diciembre de 2009 otorgada y autorizada por el Notario D. Alejandro Cervera Taulet por ser abusiva, en lo relativo a la imputación de pago al prestatario de los gastos notariales, registrales, y de gestoría, CONDENANDO a la entidad demandada a estar y pasar por esta declaración, así como restituir a los demandantes las cantidades abonadas por estos conceptos y que ascienden al importe de 1.079,52 euros, más los intereses legales desde la fecha de cada uno de los abonos, e intereses del artículo 576 de la Ley 1/2000 .

Y debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula sexta relativa a los intereses de demora de la anterior escritura por ser abusiva, CONDENANDO a la entidad demandada a estar y pasar por esta declaración, debiendo ABSOLVER a la entidad demandada de las demás pretensiones ejercitadas contra ella, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por la mitad dada la estimación parcial de la demanda. '

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANCO SANTANDER SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación procesal de BANCO DE SANTANDER S.A. se formula recurso de apelación contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 18 de Valencia por la que se estima parcialmente la demanda formulada contra ella, declarando la nulidad por abusiva de clausula quinta (quinta de gastos asignados al prestatario por formalización del préstamo hipotecario) y sexta a) (intereses de demora) contenidas en escritura suscrita en 23 de diciembre de 2004 y señalando las consecuencias económicas, intereses legales desde abono, sin condena en costas.

BANCO DE SANTANDER S.A. alega la indebida aplicación de la doctrina dada por TS en Sentencia de 23 de diciembre de 2015 . Considera que la estipulación de gastos no es contraria a art. 82 y 87 LGDCyU, siendo la escritura anterior a la reforma. Considera que ha habido un retraso desleal en el ejercicio de la reclamación e insiste en la prescripción de la acción de anulabilidad, cuatro años pro el art. 1.300 CC . Solicita que, aunque se declare nula la cláusula, no se proceda a la condena económica.

Impugna el pronunciamiento condenatorio al abono de intereses y 576 LEC por falta de liquidez de la deuda y por carencia de fundamentación.

Se impugna así mismo a la nulidad de la estipulación que fija los intereses de demora en el remuneratorio más 10 puntos interesando que, subsidiariamente, se modere aplicando dos puntos porcentuales.

Se oponen los demandantes interesando la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO .- La sentencia de instancia, en lo que interesa en esta alzada, declara la nulidad de la estipulación quinta de la escritura de 23 de diciembre de 2004, en concreto en relación con: gastos de registro, notaría y gestoría. Excluye IAJD.

Deberemos hacer examen completo de los distintos conceptos integrantes de la condena económica.

Sobre todos estos conceptos y su carácter abusivo por el desequilibrio injustificado que pueden llegar a suponer algunos de ellos para el consumidor, esta sala ha tenido ocasión de pronunciarse en las resoluciones, entre otras, en las de 21 de noviembre de 2017 (Rollo 918/2017) y de 14 de diciembre de 2017 (Rollo 1065/17).

1. Se rechaza de plano la desordenada referencia a un supuesto retraso desleal en el ejercicio de la acción por cuanto: i) la acción de nulidad por abusiva de la estipulación, tratándose de nulidad de pleno derecho, absoluta, no está sujeta a plazo de caducidad alguno ( Sentencia 12 de noviembre de 2018 , Rollo 551/18); ii ) si se refiere a la reclamación económica, esta sí que está sujeta a plazo de prescripción dentro del cual no puede denunciarse retraso desleal. Esta sala ha reiterado que el plazo de prescripción de la acción de restitución, es el plazo general previsto para las acciones personales que no tengan señalado plazo especial ( art. 1964, CC ), 'plazo general que antes era quindenial y ahora es un plazo quinquenial, pues tras la reforma efectuada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, ese art. 1964 establece que 'Las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación'. Y como la escritura se firmó en el año 2009, antes de la entrada en vigor de la reforma citada, debe tenerse en cuenta la disposición transitoria quinta sobre 'Régimen de prescripción aplicable a las relaciones ya existentes', a cuyo tenor 'el tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta Ley , se regirá por lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil '.' Sentencia de 27 de diciembre de 2017, Rollo 1163/2017).

2. Se rechaza así mismo la relevancia de que la escritura se suscribiera con anterioridad a la reforma operada en 2007 ( Sentencia de 5 de marzo de 2018, Rollo 1621/17 ) a los efectos de poder evaluar el carácter abusivo de la estipulación.

3. Gastos de gestoría. Sobre esta cuestión, en la sentencia de 21 de diciembre de 2017 , asumimos su nulidad por abusiva. Tomando en consideración que no existe norma atributiva al respecto, consideramos que lo oportuno era la asunción por mitad de tal coste en la medida en que satisface el interés de ambas partes.

'Esta cuestión presenta mayor complejidad porque no existe norma, en defecto de pacto, que atribuya el pago de este gasto a una parte en concreto. Por ello habrá de estarse, en analogía con los gastos analizados en el Fundamento Jurídico anterior, a los beneficiados por su actuación.' 'La lectura de tales actividades lleva a la conclusión que la actuación de la gestoría fue en beneficio e interés de ambas partes, pues se encargó de los pagos y abonos derivados del préstamo hipotecario, así como la recogida de documentación, que correspondían a ambas partes, pues entre ellos abonó el impuesto.

Podría defenderse que el prestatario puede llevar a cabo personalmente el pago del impuesto en las oficinas de la Hacienda, y que, por tanto, dicha labor de la gestoría es prescindible... existe un interés directo y esencial de la entidad que hace que no pueda dejarse a voluntad del prestatario el pago del impuesto; y es que dicho pago es requisito previo e ineludible para el acceso al Registro de la Propiedad de la garantía hipotecaria, y por ende para su constitución.' Sentencia de 21 de diciembre de 2017 .

Lo anterior nos lleva a estimar parcialmente el recurso de la entidad en este extremo: 186,18 euros (de acuerdo con documento 5).

4. Aranceles Notariales y Registrales. Sobre la nulidad de la estipulación. ' Tenemos una normativa sectorial que regla los aranceles de dichos funcionarios en el Real Decreto 1426/1989 y 1427/2989, ambos de 17 de noviembre.

Respecto al Notario, la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente.

Respecto del Registrador: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento ...' Como no nos encontramos ante una acción colectiva, sino individual, observamos de ambas escrituras públicas la comparecencia de ambas partes contratantes ante el Fedatario, sin constar afirmación del Notario de quien determinó su elección, por lo que hay que presumir que ambos interesaron los servicios del Notario; pero aún acudiendo al concepto 'interesado' que habla el precepto 'según normas sustantivas y fiscales', igualmente -como ya advirtió el Tribunal Supremo en la sentencia de 23/12/2015 - conforme al artículo 1875 del Código Civil y artículo 2 Ley Hipotecaria (leyes sustantivas), para la hipoteca -que es precisamente el gasto a que refiere el pacto- es la entidad prestamista la interesada en su documentación pública porque así se constituye tal derecho real de garantía y obtiene el titulo ejecutivo ( artículo 517 Ley Enjuiciamiento Civil ) y le permite acceder al proceso privilegiado de ejecución hipotecaria ( artículo 685 Ley Enjuiciamiento Civil ); por lo que en tal tesitura, los gastos por aranceles notariales por constitución de hipoteca, imponérselo al consumidor, va en su perjuicio y causa desequilibrio (que el TJUE define en la sentencia de 26/1/2017, C-421/14 , cuando el consumidor empeora la posición jurídica del que le atribuye el Derecho dispositivo) rellenando el carácter abusivo general del artículo 82 del TR- LGDCU como el especifico del artículo 89-3, siendo pacto abusivo per se.

Ciertamente al prestatario le reporta interés la intervención del fedatario como elemento garantista de la operación, pero es que en el caso presente el pacto refiere exclusivamente a gastos por la hipoteca en el que el interesado, esencialmente, es la entidad bancaria.

Igual conclusión y con mayor razón ha de darse respecto a los aranceles del Registrador, porque la inscripción tabular de la escritura pública es en interés exclusivo del prestamista para el logro de ambos efectos acabados de exponer.' Sentencia de 21 de noviembre de 2017 .

Procede así ratificar la nulidad de esta estipulación.

Sobre los efectos de la estipulación de acuerdo con lo anteriormente dicho.

Notaría. Contamos con la factura del Notario interviniente (doc. 2) de la que se evidencia el importe total abonado por el demandante de 579,37 euros.

Realizadas las operaciones aritméticas correspondientes, SEUO a la entidad le corresponderá el pago de Copias autorizadas (141,24 euros) y 197,43 euros (la mitad del resto de conceptos, excluido el coste de las copias simples 43,27 euros). TOTAL : 338,67 euros.

Registro. En este caso, el abono del importe íntegro corresponde a la entidad y así se ha declarado por la sentencia, 127,86 euros .

5. Sobre los intereses.

Al importe objeto de condena deben aplicarse los intereses legales desde la fecha de su abono, desestimándose así la apelación, tal y como hemos declarado en sentencia, entre otras, de 31 de enero de 2018 R. 1485/17 . Señalábamos en tal resolución: 'La solución a tal cuestión no resulta sencilla desde el punto de vista técnico jurídico.

En primer lugar, estamos reglando las consecuencias de una cláusula que es nula por abusiva y el artículo 10 bis.2 determinó la sanción de nulidad pero sin mayor explicitación en lo que ahora afecta. Tampoco ha sido explicitado en el actual TR-LGDCU .

El artículo 1303 del Código Civil regla los efectos de la nulidad de los contratos y en el presente caso no estamos en tal campo, porque lo que se anula es un pacto accesorio del negocio jurídico y la sentencia en que se apoya el juzgador del Tribunal Supremo está enjuiciando un supuesto de nulidad total del contrato por vicio en el consentimiento, ámbito de aplicación igualmente diverso al presente.

Como ya esta Sala se pronunció en la sentencia de 21/11/2017 (R.918/2017 ) el dato de que los gastos que ahora se piden ser reembolsados por el prestatario fuesen por conceptos que fueron a parar a manos de terceros, no excluye que nos encontremos ante una situación de enriquecimiento injusto o como bien dice la parte recurrente de un pago indebido, pues precisamente los conceptos y cantidades que se han reintegrado debieron ser a cargo y pagadas por la entidad bancaria que obviamente se enriquece al no haberlos hecho efectivo con su patrimonio y hacerlo otro que no era el obligado.

Precisamente el artículo 1896 del Código Civil impone que la devolución de la cosa indebidamente cobrada, debe intereses legales cuando son capitales, siempre que se haya actuado con mala fe y al caso es exigencia propia de la calificación de la cláusula abusiva que el predisponente no ha actuado con arreglo a parámetros de la buena fe (lo que no es significativo de forma automática a la mala fe).

Pero la Sala debe poner de manifiesto que si el fundamento reiterado en la revisión y aplicación de las cláusulas abusivas, tal como reitera el TJUE en numerosas resoluciones es el re-equilibrio contractual y la reposición al consumidor al estado inicial dejando de aplicar tal cláusula, debe concluirse que el consumidor no puede salir perjudicado por su aplicación y por tanto el interés legal debe jugar desde que fue abonada tal cantidad, so pena de no reponer al mismo a dicha situación y protección, pues si percibe tiempo después la misma cantidad dineraria, a pesar de la depreciación monetaria, no resulta repuesto sino perjudicado.

Por ende, se confirma el momento del devengo del interés legal .' Claro está que, desde la fecha del dictado de la sentencia en primera instancia, se devengará el interés previsto en art. 576 LEC , pues es perfectamente líquida la cantidad.

Se desestima también en este extremo el recurso de la entidad.



TERCERO.- Sobre los intereses moratorios. Estipulación sexta, que fija el remuneratorio más 10 puntos. Efectos.

Sobre este extremo, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2016, número 79/2016, recurso 2211/14 , ROJ 626/2016, que se remite, a su vez, y reproduce, en parte, sentencia del pleno de 23 de Diciembre de 2015, número 705/15 , viene a vincular tal cuestión, en cuanto afecta al préstamo con garantía hipotecaria, a lo resuelto precedentemente en sentencia de 22 de abril de 2015 , en relación con el préstamo personal.

La resolución del Tribunal Supremo 'considera abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal.'...Por consiguiente, en el supuesto objeto del recurso, la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser, como pretende el recurrente, la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar 'reducción conservadora de la validez'), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada.' Tal consecuencia fue declarada conforma a la directiva por la STJUE de 7 de agosto de 2018, que ha dado lugar a la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2018 , confirmando definitivamente su doctrina anterior.

En este extremo, es conveniente que, en el fallo se haga mención expresa, aunque en sentido distinto al señalado por el recurrente.



CUARTO.- De este modo la estimación parcial de la apelación determina que deba fijarse el objeto de condena en 652,71 euros.

Consecuentemente, no procede efectuar condena en costas en esta alzada, conforme al art. 398 LEC , y sí la restitución del depósito constituido.

VISTOS los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO DE SANTANDER S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 18 de Valencia de 28 de diciembre de 2017 que revocamos parcialmente y: Reducimos el importe objeto de condena a la entidad a 652,71 euros.

Señalamos como efecto de la nulidad de la estipulación sexta (intereses de demora), la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada.

No se efectúa condena en costas en esta alzada, procediendo la devolución del depósito constituido.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.