Sentencia CIVIL Nº 1256/2021, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2293/2021 de 27 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN SEGUNDA - UPAD

ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO BIGARREN ATALA

SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

TEL.: 943-000712 Fax/ Faxa: 943-000701

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-20/010339

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2020/0010339

Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / Apelazio-errekurtsoa epaia akzio indibiduala kontratuetako baldintza orokorrak 2293/2021 - O

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián - UPAD Civil / Arlo Zibileko ZULUP - Donostiako Lehen Auzialdiko 8 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 476/2020 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK SA

Procurador/a/ Prokuradorea:AMALIA ALLICA ZABALBEASCOA

Abogado/a / Abokatua: JOSE RAMON MARQUEZ MORENO

Recurrido/a / Errekurritua: Leandro y Aurora

Procurador/a / Prokuradorea: JUAN JOSE GONZALEZ BELMONTE y JUAN JOSE GONZALEZ BELMONTE

Abogado/a/ Abokatua: JUAN ENRIQUE ALVAREZ FANJUL y JUAN ENRIQUE ALVAREZ FANJUL

S E N T E N C I A N.º 1256/2021

ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.

D./D.ª YOLANDA DOMEÑO NIETO

D./D.ª DANIEL SANCHEZ DE HARO

D./D.ª ANA ISABEL MORENO GALINDO

En Donostia / San Sebastián, a 27 de septiembre de dos mil veintiuno.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 476/2020 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián - UPAD Civil, a instancia de KUTXABANK SA, apelante - demandada, representada por la procuradora D.ª AMALIA ALLICA ZABALBEASCOA y defendida por el letrado D. JOSE RAMON MARQUEZ MORENO, contra D. Leandro y Dª. Aurora, apelada - demandante, representada por el procurador D. JUAN JOSE GONZALEZ BELMONTE y defendidos por el letrado D. JUAN ENRIQUE ALVAREZ FANJUL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 28 de enero de 2021.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El 28 de enero de 2.021 el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de San Sebastián dictó sentencia, que contiene el siguiente Fallo:

'1º. ESTIMOla demanda interpuesta por D. Leandro Y Dª Aurora CONTRA KUTXABANK, S.A.

2º. DECLARO nula de pleno derechola cláusula de imputación de gastos al prestatario inserta en la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre las partes.

3º. CONDENOa la demandada eliminar las cláusulas declaradas nulas, manteniendo en lo restante la vigencia del contrato y a pagara la parte actora la totalidad de los gastos de registro de la Propiedad, de gestión y de tasación y la mitad de los gastos de Notaría, acreditados con la documental aportada con la demanda, más los intereses legales que se hubieran devengado desde la fecha del pago. Desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago se aplicará el interés legal incrementado en dos puntos.

4º.- Se imponen al demandado las costas causadas'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido, y, elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para Votación y Fallo el 20 de septiembre de 2.021.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.

CUARTO.-Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. DANIEL SANCHEZ DE HARO.

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone el presente recurso la entidad demandada KUTXABANK, en base a los siguientes argumentos. En primer lugar, impugna la valoración de la Sentencia de Instancia en cuanto a la no apreciación de la alegación de prescripción realizada por su parte. Considera el recurso que debe estimarse la prescripción sobre la acción de reclamación de cantidades. Debe estimarse la prescripción sobre la acción de reclamación de cantidades. Entiende que la acción de nulidad absoluta no está sometida a plazo de prescripción, sin embargo, la acción de reclamación de cantidad está sometida al plazo de prescripción del artículo 1964CC, lo que daría lugar a la prescripción en el presente caso, por el transcurso del plazo, entre el pago y la reclamación extrajudicial. No compartiendo el criterio de la Sentencia que establece el dies a quo, en el momento de declaración de nulidad de la cláusula, solicita la revocación de este pronunciamiento, estimando la prescripción planteada. En segundo lugar, no conteniendo el recurso impugnación expresa sobre la declaración de nulidad de la cláusula gastos, discrepa de los efectos de la misma, en cuanto impugna la restitución de las cantidades abonadas por el prestatario como consecuencia de dicha cláusula, indicando la existencia de un pacto expreso entre las partes al respecto, así como la inexistencia de normativa legal que imponga el pago de dichos gastos a la entidad demandada, apelando a la legalidad de la misma. En segundo lugar, impugna el pronunciamiento de la Sentencia en cuanto al a imposición de intereses desde el momento del pago, al considerar no aplicable el artículo 1303CC, sino en todo caso deberían generarse los intereses desde la reclamación por aplicación de los artículos 1100 y 1108CC, solicitando la revocación de la Sentencia en los pronunciamientos referidos. Igualmente, impugna el pronunciamiento sobre costas, al concurrir una estimación parcial de la demanda, así como la concurrencia de dudas de hecho y derecho sobre la cuestión controvertida, que justifican la no imposición de costas.

Por la parte contraria se presenta escrito de oposición al recurso, solicitando la desestimación del mismo y la confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO.-Prescripción de la acción

El presente motivo de impugnación debe ser desestimado, ya que la acción de nulidad no queda sometida a plazo de prescripción. Debe recordarse que la nulidad de pleno derecho no se purifica ni por el paso del tiempo, ni por el hecho de que el contrato en cuestión no exista en la actualidad, o porque la cláusula nunca se haya llegado a aplicar. Así por ejemplo, la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 14 de marzo de 2002, establece que 'La doctrina de esta Sala viene reiterando que los vicios de inexistencia y nulidad radical de los actos o negocios jurídicos no son susceptibles de sanación por el transcurso del tiempo de conformidad con el principio 'quod ad initium vitiosum est non potest tractu tempori convalescere''.

El carácter imprescriptible de la acción debe entenderse respecto de la declaración de nulidad, pero no por lo que se refiere a la restitución de las cosas que hubiesen sido dadas, entregadas u obtenidas en virtud del contrato nulo. Los efectos restitutorios están sometidos al plazo normal de prescripción de las acciones personales (1964 CC), siguiendo lo expuesto en STS 27 de febrero de 1964 y 747/2010 de 30 de diciembre.

Pero el cómputo de este plazo, la determinación del dies a quo, no puede situarse en el momento de pago o de celebración del contrato, ya que sería contrario al principio de efectividad del Derecho de la Unión, como indica la STJUE de 16 de julio de 2020, en sus apartados 90 y 91, al no garantizar al consumidor los derechos que se le reconocen por la Directiva 93/13 en aplicación de los principios de efectividad y seguridad jurídica. Así indica: ' A este respecto, procede tener en cuenta la circunstancia de que es posible que los consumidores ignoren que una cláusula incluida en un contrato de préstamo hipotecario sea abusiva o no perciban la amplitud de los derechos que les reconoce laDirectiva 93/13. (...)Pues bien, la aplicación de un plazo de prescripción de cinco años que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que laDirectiva 93/13confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica.'

Esta opción queda expresamente rechazada, en cuanto al momento de la celebración del contrato, por la STJUE 16 de julio de 2020, Caixabank SA y BBVA, apartado 88, que ha considerado que no es compatible con el principio de efectividad el plazo que comienza 'desde la celebración del contrato'. En el caso de la sentencia 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, asuntos acumulados C-776/19 a C-782/19, el Tribunal de Justicia es más explícito todavía en su apartado 47: 'Pues bien, la oposición de un plazo de prescripción de cinco años, como el controvertido en los litigios principales, a una acción ejercitada por un consumidor para obtener la devolución de cantidades indebidamente abonadas, sobre la base de cláusulas abusivas en el sentido de la Directiva 93/13, que empieza a correr en la fecha de la aceptación de la oferta de préstamo, no garantiza a dicho consumidor una protección efectiva, ya que ese plazo puede haber expirado antes incluso de que el consumidor pueda tener conocimiento del carácter abusivo de una cláusula contenida en el contrato en cuestión. Un plazo de ese tipo hace excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a dicho consumidor y, por consiguiente viola el principio de efectividad (véanse, por analogía, las sentencias de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank, apartados 67 y 75, y de 16 de julio de 2020, Caixabank y BBVA, apartado 91)'.

Igualmente es rechazado por la Jurisprudencia europea, la fijación del plazo en el momento del pago. Como indica la STJUE de 22 de abril de 2021, Profi Credit Slovakia, C-485/19 , apartados 51- 52, 60-66. Y ello, porque es un plazo objetivo que puede transcurrir sin que el consumidor conozca el carácter abusivo de la cláusula, por lo que resulta contrario al principio de efectividad.

Sin perjuicio por tanto, de acuerdo a lo indicado de la validez de la fijación de un plazo de prescripción de cinco años, de conformidad con el artículo 1964CC, la determinación de su dies a quo, debe ser siempre acorde a los principios de efectividad y seguridad jurídica indicados. En este contexto y a falta de fijación de doctrina por el Tribunal Supremo al respecto, entiende esta Sala que, el plazo deberá comenzar desde que la acción pudo ejercitarse, ex art 1969CC, luego es evidente que la acción de reclamación de efectos, que es inherente y consecuencia legal de la única acción de nulidad que se ejerce en este procedimiento, no ha podido ejercitarse hasta que no se ha producido la declaración judicial de nulidad, que es lo que se ha establecido precisamente mediante la resolución ahora impugnada, no habiendo transcurrido por tanto en modo alguno el plazo de prescripción del artículo 1964 CC.

Este criterio, se entiende además, plenamente acorde con el que se deduce o puede deducir, del ATS de 22 de julio de 2021, donde se plantea al TJUE, por nuestro Tribunal Supremo, en el ámbito del artículo 267 TFUE, la petición de decisión prejudicial, sobre interpretación de los arts. 6 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, en cuanto al dies a quo del plazo de prescripción, planteando el Tribunal Supremo, como alternativas, para que sean determinadas por el TJUE su conformidad con el Derecho Europeo, que el plazo de prescripción comience en el momento de declaración de nulidad de la cláusula abusiva, en el de dictado por el Tribunal Supremo de las Sentencias de 23 de enero de 2019 o en el de dictado por el TJUE de las Sentencias de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA, asuntos acumulados C-698/10 y 699/18; o de 16 de julio de 2020, Caixabank SA, asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19. En cualquiera de los escenarios que plantea el Tribunal Supremo, aplicado al caso que nos ocupa, no estaría prescrita la acción en el supuesto actual, habiendo sido descartadas por la Jurisprudencia citada, las opciones planteadas por la recurrente, por lo que no estaría prescrita la acción en todo caso.

Por lo que se desestima el motivo de recurso.

TERCERO.-Impugnación efectos nulidad cláusula gastos

Para la resolución del presente motivo del recurso, debe partirse del contenido de la sentencia de instancia, que declara la nulidad, por abusiva, de la cláusula gastos, obrante en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre partes. No constituye objeto del recurso dicha declaración de nulidad, ya que no es expresamente impugnado dicho pronunciamiento, conformándose, por tanto, la parte demandada, con la misma, pero si discrepa de los efectos derivados de la nulidad, al entender por lo expuesto en el párrafo anterior, que no procede la restitución de cantidad alguna por su parte, se entiende que, por ninguna partida, con independencia de la declaración de nulidad de la cláusula. Parece deducirse de la lectura del recurso, que basa su argumentación actual la apelante, en la existencia de un pacto expreso entre las partes sobre los gastos, así como en la inexistencia de normativa alguna que determine el pago de estos gastos a cargo de la entidad.

En cuanto a la alegación de pacto expreso entre partes, el mismo debe ser claramente rechazado, ya que ninguna prueba o acreditación de este extremo, ha realizado al respecto la recurrente en ninguna de las instancias, más allá de su simple manifestación, por lo que sólo puede compartirse la valoración de la Sentencia de Instancia, siendo en todo caso, irrelevantes las alegaciones del recurso sobre la existencia de pacto expreso de las partes sobre el contenido de dicha cláusula, cuando como se ha indicado, no ha sido impugnada la declaración de nulidad, limitándose por tanto el objeto del recurso, a la determinación de los efectos derivados de la misma, que si son cuestionados por el recurso.

Por lo que respecta a las consecuencias de la declaración de nulidad de determinadas cláusulas o fragmentos de las mismas contenidos en la escritura por razón de su abusividad, hemos de estar a lo dispuesto en el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, a tenor del cual 'las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas'.

Excluida del contrato la cláusula abusiva, en lo que respecta a los gastos, resulta de aplicación la STJUE de 16 Jul. 2020, C-224/2019, que en relación a los gastos que pueden ser reclamados como consecuencia de la nulidad de la cláusula abusiva, establece en su apartado 55, que el juez nacional no puede negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas como consecuencia de la cláusula declarada nula, salvo que existan disposiciones de derecho nacional que resulten de aplicación en defecto de dicha cláusula, y que éstas impongan al consumidor el pago de la totalidad o parte de estos gastos. Concretamente establece este apartado: 'Habida cuenta de las anteriores consideraciones, debe responderse a las cuestiones prejudiciales primera a sexta en el asunto C-224/19 y a las dos cuestiones prejudiciales en el asunto C-259/19 que el artículo 6, apartado 1, y elartículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos.'

Por tanto, debe considerarse contrario a la Directiva 93/13, en sus artículos 6 y 7, la negación al consumidor del abono de cualquier cantidad que haya satisfecho como consecuencia de la cláusula gastos declarada nula, a no ser que exista normativa interna, aplicable en defecto de dicha cláusula que le atribuya el pago de dichos gastos, en cuyo caso resulta de aplicación, como indica el Apartado 54 de la STJUE; '...el hecho de que deba entenderse que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca en defecto de acuerdo entre las partes. Pues bien, si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo 6, apartado 1, ni elartículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993)se oponen a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar.

La regulación de esta cuestión quedó establecida, inicialmente por STS de 23 de enero de 2019, núm. 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019, que fijan la postura jurisprudencial del Tribunal Supremo, en cuanto como debe ser el reparto de los gastos de constitución de hipoteca entre las partes. Pero debe revisarse esta Jurisprudencia en atención a la STJUE de 16 de julio de 2020 citada, así como las STS de 24 de julio de 2020, 26 de octubre de 2020, recurso 478/18 y 27 de enero de 2021, recurso 35/2021, que establece, en algunos aspectos, las consecuencias de la nulidad en aplicación ya de la Jurisprudencia europea referida.

De manera, que en aplicación conjunta de todas ellas, se pueden establecer las siguientes consecuencias, según cada tipo de gastos:

1) En relación al IAJD: Según establecía la STS de 23 de enero de 2019 (43/19): ' La Audiencia Provincial no contraviene la normativa sobre consumidores al afirmar que el sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados es el prestatario, puesto que lo único que hace es aplicar la legislación en la materia, que viene constituida por la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y su Reglamento. Si bien la resolución recurrida debe ser matizada o aclarada conforme a lo resuelto por esta sala en las sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo , cuando dijimos:

«En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas:

»a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

»b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

»c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.

»d) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad «Actos Jurídicos Documentados» que grava los documentos notariales».'

Estas consideraciones, son recogidas y reafirmadas por las conclusiones de la STS de 24 de julio de 2020, que ratifica, con posterioridad a la STJUE de 16 de julio de 2020, la doctrina ya establecida por el TS, indicando que: ' Por tanto, de acuerdo con las normas de Derecho nacional aplicables en defecto de cláusula, la declaración de nulidad de la cláusula quinta relativa a los gastos no podía conllevar la atribución de todos los derivados del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados al banco prestamista, pues, con las matizaciones examinadas, el principal sujeto obligado al pago de este tributo era el prestatario.'

2) En relación a los gastos notariales, por constitución, modificación y cancelación de hipoteca quedó establecido ya el reparto de gastos por mitad, con exclusión de la cancelación según la Jurisprudencia de 23 de enero de 2019. Lo que es confirmado por la nueva Jurisprudencia de 24 de julio de 2020, tras la STJUE de 16 de julio de 2020, a la que debe someterse este órgano, en su interpretación del concepto de interesado al indicar :' Respecto a los gastos de notaría, en la sentencia 48/2019, de 23 de enero , concluimos que, como «la normativa notarial (el art. 63Reglamento Notarial, que remite a la norma sexta del Anexo II del RD 1426/1989, de 17 de noviembre) habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo- , como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento». El mismo criterio resulta de aplicación a la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, como el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, a él le corresponde este gasto. Y por lo que respecta a las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.'Lo que se reitera por la STS de 26 de octubre de 2020, recurso 474/18.

Por tanto, de acuerdo con las normas de Derecho nacional aplicables en defecto de cláusula, los gastos notariales generados por el otorgamiento, novación o modificación de la escritura de préstamo hipotecario deben repartirse por mitad, siendo a cargo del prestatario los gastos por cancelación de la hipoteca.

3) En relación a los gastos de inscripción en el Registro de la Propiedad, nuevamente resulta de aplicación lo concluido en la STS de 24 de julio de 2020, al respecto al indicar :' Por lo que respecta a los gastos del registro de la propiedad, el arancel de los registradores de la propiedad regulado en el RD 1427/1989, de 17 de noviembre, los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho. Partiendo de lo anterior, en la sentencia 48/2019, de 23 de enero , concluimos: «desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario».'

De acuerdo con dicha normativa nacional, la obligación de abono de estos gastos son a cargo del prestamista y no existiendo norma de imposición al prestatario, procede su reintegro por la entidad bancaria, en el caso que sea declarada nula la cláusula que se lo imponía.

4) En relación a los gastos de gestoría, la cuestión queda actualmente resuelta en aplicación de la STJUE de 16 de julio de 2020, por la STS de 26 de octubre de 2020, que cambia el criterio jurisprudencial establecido al respecto por las STS de 23 de enero de 2019. Justifica la referida sentencia el cambio jurisprudencial: ' Respecto de los gastos de gestoría por la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora del impuesto, en la sentencia 49/2019, de 23 de enero , entendimos que como 'cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'. Este criterio no se acomoda bien a doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020 , porque con anterioridad a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario, no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría. En esa situación, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva.'

Careciendo de normativa nacional de imposición de este tipo de gasto a una u otra parte, queda sin efecto la valoración realizada por la Jurisprudencia de 23 de enero de 2019, que precisa de una previa norma que establezca a quien corresponde satisfacer este gasto, por lo que resulta de aplicación el Apartado 55 de la STJUE de 16 de julio de 2020, que inspira la STS de 26 de octubre de 2020, por lo que a falta de norma nacional que imponga este gasto al consumidor, no puede negarse al mismo la devolución de las cantidades abonadas en aplicación de la cláusula declarada nula, por lo que procede la restitución íntegra al mismo de los gastos de gestoría por parte de la entidad, como consecuencia de la nulidad declarada.

5) En relación a los gastos de tasación, la cuestión se analiza en la STS de 27 de enero de 2021, con aplicación los mismos argumentos expuestos en el número anterior, en relación a la tasación. No existe normativa nacional que determine a quien corresponde el pago de esta cantidad, por lo que en ausencia de ella y en aplicación de la STJUE de 16 de julio de 2020, procede la restitución íntegra al consumidor por parte del banco, de las cantidades abonadas en este concepto como consecuencia de la nulidad declarada.

Por tanto, según lo expuesto y aplicado al caso que nos ocupa, procedería la restitución integra del gasto de registro, gestoría y tasación y la mitad de los de notaría. Criterio que es aplicado por la resolución recurrida, en base a la Jurisprudencia citada. Por lo que procede la confirmación de la resolución con la consecuente desestimación del recurso.

CUARTO.-En relación al siguiente motivo de impugnación, plantea el recurso la improcedencia de la aplicación del artículo 1303 del CC, en cuanto a la determinación de los intereses procedentes sobre las cantidades restituidas en el sentido de considerar incorrecto que los mismos computen desde el pago de dichas cantidades. En primer lugar, debe destacarse la incongruencia argumentativa del recurso, ya que, de la simple lectura de la Sentencia, se desprende que precisamente excluye la aplicación del artículo 1303 del CC por no ser directamente aplicable, apelando al contenido del artículo 6.1 de la Directiva 93/2013y la STS 725/2018 de 19 de diciembre, que equipara el supuesto con un pago indebido, entendiendo como procedente el pago de los intereses sobre esa cantidad desde el momento de su abono.

Criterio que es mantenido de forma reiterada por esta Audiencia, por todas, SAP 47/20 de 24 de enero; ' Esta Sala ha mantenido de manera constante y reiterada que el devengo del interés legal debe tener lugar desde el momento en el que el prestatario satisfizo los importes que no venía obligado a abonar por razón de la cláusula contractual declarada nula, criterio que ha sido confirmado por lasentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo nº 991/2018 de fecha 19 de diciembre , ratificado por las recientes sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 citadas, que declara: 'para dar efectividad al tan mencionadoart. 6.1 de la Directiva (93/13), en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1.896CC, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, lasentencia 331/1959, de 20 de mayo, declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1.896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1.101 y 1.108CC'.

En consecuencia, también procede desestimar este motivo de recurso.

QUINTO.-Costas de la Instancia

En relación al primer argumento del recurso, sobre la no estimación sustancial e íntegra de la demanda, lo que justificaría la no imposición de costas, mezcla el escrito, argumentaciones y extractos de Sentencias, no aplicables al caso. El suplico de la demanda, solicita la declaración de nulidad de la cláusula gastos entre partes, con los efectos restitutivos derivados de la STJUE de 16 de julio de 2020, siendo éstos, precisamente lo que establece el Fallo de la resolución. Por lo que concurre una estimación íntegra de la misma, con la consecuente imposición de costas a la demandada, según el artículo 394.1LEC.

Apela el recurso a la existencia de dudas de hecho y de derecho sobre la cuestión, que justifican la no imposición de costas, conforme al artículo 394.1 LEC. El motivo debe decaer. Indica la STS 472/2020de 17 de septiembre, rec 5170/2018 sobre los pronunciamientos sobre costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en caso de estimación de la demanda, con apreciación de dudas de hecho o de derecho, que, ' si en virtud de la excepción de la regla del vencimiento por la existencia de dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva', por lo que el consumidor no quedaría indemne y se produciría un efecto disuasorio inverso, no haciéndolo respecto a los bancos, para la no utilización de dichas cláusulas, y si para los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas, como ya estableció el Alto Tribunal en STS 419/17 de julio, por lo que concluye contrario a los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE, aquel pronunciamiento, en que el consumidor pese a ver estimada la demanda, cargue con parte de las costas devengadas en Primera Instancia, al aplicar la excepción del principio de vencimiento objetivo en la imposición de costas, por la existencia de dudas de hecho o de derecho que pretende el recurso.

El criterio indicado, debe entenderse además coincidente, con el fijado por el TJUE, que determina que es indiferente en cuanto a la imposición de costas, la estimación o no de todos los efectos restitutivos solicitados en la demanda, al vetar esta posibilidad por ser contraria al Derecho de la Unión la STJUE de 16 de julio de 2020, en su apartado 99 que establece: ' Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, procede responder a la duodécima cuestión prejudicial planteada en el asunto C-224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.'

De modo que es procedente la condena al demandado al pago de las costas conforme al art. 394.1 LEC que se realiza en la instancia, por lo que procede la desestimación del recurso.

SEXTO.-De conformidad con el artículo 398LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. Por lo que procede la imposición de las costas del presente recurso a la parte impugnante.

SÉPTIMO.-La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Kutxabank contra la sentencia de 28 de enero de 2021, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián en autos de Juicio Ordinario 476/20, que se confirma, con imposición a la parte apelante de las costas de la apelación.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Devuélvase a KUTXABANK SA el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858 0000 12 2293/21. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.