Sentencia Civil Nº 126/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 339/2010 de 12 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00126/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 28ª

Rollo de apelación nº 339/2010

Materia: Impugnación de acuerdos sociales

Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid

Autos de origen: Juicio ordinario nº 228/06

Parte apelante/apelada: D. Alfredo , D. Esteban

Procurador/a:Dª María Rosalva Yanes Pérez

Letrado/a:D. Carlos Lorenzo Romero

Parte apelante/apelada: CUEVALOSA, S.A.

Procurador/a:D. Carlos Mairata Laviña

Letrado/a: D. José Ricardo López-Laguna Guerrero

SENTENCIA Nº 126/2011

En Madrid, a 12 de abril de 2011.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Angel Galgo Peco, D. Enrique García García y D. Pedro María Gómez Sánchez, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 339/2010, los autos del procedimiento nº 228/06, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid, el cual fue promovido por D. Alfredo y D. Esteban contra CUEVALOSA, S.A. sobre impugnación de acuerdos sociales.

Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el encabezamiento de la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 31 de julio de 2006 por la representación de D. Alfredo y D. Esteban contra CUEVALOSA, S.A., en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba al Juzgado que dictase sentencia con los siguientes pronunciamientos: "1º) Declarar la nulidad e ineficacia de la Junta General Ordinaria de Accionistas de CUEVALOSA, S.A., celebrada el 20 de Junio de 2006 por defecto en su convocatoria y, en su defecto, en su constitución, debiendo en su consecuencia, declarar la nulidad e ineficacia de todos los acuerdos sociales aprobados en ella. 2º) Subsidiariamente, para el caso de que se estime que la Junta General Ordinaria de 20 de junio de 2006 fue regularmente convocada y constituida, declarar la nulidad e ineficacia de los acuerdos sociales aprobados al tratar los puntos del Orden del Día primero a séptimo. 3º) Subsidiariamente del pedimento anterior, para el caso de que no se estime la nulidad radical, como contrarios a la ley, de los acuerdos sociales impugnados, declarar la anulabilidad de los mismos por haber sido tomados en contravención de los Estatutos Sociales y en perjuicio evidente para mis representados y para los intereses de la sociedad y de sus socios, procediendo en consecuencia a la anulación de todos acuerdos adoptados en la Junta General Ordinaria de 20 de junio de 2006. 4) Declarar igualmente nulos o anulables, según proceda conforme a los pedimentos anteriores, y carentes de efectos todos aquellos acuerdos sociales y actos que, posteriores a los que son motivo de impugnación en esta demanda, sean adoptados por la entidad demandada como consecuencia de los directamente impugnados, incluso si son adoptados en ulteriores Juntas Generales de Accionistas. 5º) Condenar a la sociedad demandada a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos así como el pago de las costas del litigio".

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid dictó sentencia, con fecha 19 de marzo de 2008 , cuyo fallo es el siguiente: "Que ESTIMANDO COMO ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Dª Mª Rosalía Yáñez Pérez en nombre y representación de D. Alfredo y D. Esteban contra CUEVALOSA, S.A., representada por el procurador D. Carlos Mairata Laviña, en impugnación de los acuerdos adoptados por la Junta General del día 20 de junio de 2006, DEBO DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD de los siguientes acuerdos: a) El acuerdo del punto 2º del orden del día consistente en la aprobación de las cuentas anuales y propuesta de aplicación de resultado correspondiente a los ejercicios sociales cerrados al 31 de diciembre de 2003 y 2004, respectivamente. B) El acuerdo del punto 4º del orden del día consistente en la aprobación de las cuentas anuales y propuesta de aplicacion de resultado correspondiente al ejercicio social cerrado al 31 de diciembre de 2005. Y todo ello sin expresa condena en costas."

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de ambas partes se interpuso recurso de apelación, que tramitado en legal forma, con oposición de la contraria, ha dado lugar al presente rollo.

La deliberación, votación y fallo del asunto se realizó con fecha 31 de marzo de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Angel Galgo Peco, que expresa el parecer del tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito iniciador del procedimiento D. Alfredo y D. Esteban , como accionistas titulares del 5,25% del capital social, interesaban que se declarase la nulidad e ineficacia de la junta general de CUEVALOSA, S.A. celebrada el 20 de Junio de 2006, por defecto en su convocatoria y, subsidiariamente, en su constitución, y, consecuentemente, la de todos los acuerdos sociales adoptados en ella; subsidiariamente, que se declarase la nulidad e ineficacia de los acuerdos sociales adoptados en relación con los puntos del orden del día primero a séptimo que después se especificarán, por ser contrarios a la Ley; subsidiariamente, que se declarasen nulos esos mismos acuerdos por oponerse a los estatutos y resultar perjudiciales para los demandantes y para los intereses de la sociedad y de sus socios; se solicitaba igualmente que se declarasen "nulos o anulables" y carentes de efectos todos aquellos acuerdos sociales y actos que, posteriores a los que son motivo de impugnación en este litigio, hubiesen sido adoptados por la entidad demandada como consecuencia de los directamente impugnados, incluso si lo hubiesen sido en ulteriores juntas generales.

Los acuerdos adoptados en la mencionada junta general fueron los siguientes: reelección de COMEXTER, S.A. como administrador único (punto primero del orden del día); aprobación de las cuentas anuales, informe de gestión y propuesta de aplicación de resultado correspondiente a los ejercicios sociales cerrados al 31 de diciembre de 2003 y 2004 (punto segundo del orden del día); aprobación de la gestión del órgano de administración durante los ejercicios 2003 y 2004 (punto tercero del orden del día); aprobación de las cuentas anuales, informe de gestión y propuesta de aplicación de resultado correspondiente al ejercicio social cerrado al 31 de diciembre de 2005 (punto cuarto del orden del día); aprobación de la gestión del órgano de administración durante el ejercicio 2005 (punto quinto del orden del día); autorización al órgano de administración para la adquisición derivativa de acciones propias en aplicación de lo dispuesto en el artículo 75 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (punto sexto del orden del día); nombramiento de D. Alejo como auditor de cuentas de la sociedad para los ejercicios 2006 a 2008 (punto séptimo del orden del día).

La sentencia de primera instancia, acogiendo parcialmente los pedimentos de la demanda, declaró la nulidad de los acuerdos adoptados en relación con los puntos segundo y cuarto del orden del día, desestimando las demás pretensiones deducidas en el escrito iniciador del expediente, sin imponer las costas a ninguno de los contendientes. Ambas partes, disconformes con lo decidido, formulan recurso de apelación.

Antes de entrar a analizar los respectivos recursos, debe observarse que en la resolución del caso habrá de estarse a lo preceptuado por el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (en lo sucesivo, "TRLSA"), texto normativo aplicable por razones de vigencia temporal.

Recurso de CUEVALOSA, S.A.

SEGUNDO.- En el apartado primero de su escrito de recurso CUEVALOSA, S.A. impugna el pronunciamiento de la sentencia dictada en primera instancia por el que se declara nulo el acuerdo aprobando las cuentas anuales, el informe de gestión y la propuesta de aplicación del resultado correspondiente al ejercicio social cerrado al 31 de diciembre de 2003.

Fundamenta el juez a quo dicho pronunciamiento en la "ausencia de objeto", haciendo con ello referencia a que dichas cuentas, a pesar de decirse lo contrario en el acta, no aparecen incorporadas a la misma. En el entender del juzgador de primera instancia es preciso que los documentos aprobados en el transcurso de la junta se incorporen al acta, por razones de garantía y como consecuencia lógica de que lo aprobado es aquello que se ha tenido a la vista y sobre lo que se ha discutido en la junta.

Tal como se puede leer en el acta, el presidente de la junta manifestó reiteradamente (tras la lectura del correspondiente punto del orden del día, antes de hacer entrega al notario de los documentos relativos al mismo que se incorporan al acta, tras formular la propuesta de aprobacion y tras la proclamación del resultado de la votación) que el acuerdo tenía por exclusivo objeto convalidar y ratificar tales cuentas, y que las cuentas sometidas a aprobación eran las que ya figuraban depositadas en el Registro Mercantil en cumplimiento del anterior acuerdo aprobatorio. Por otra parte, en la sentencia se recoge como hecho cierto que las cuentas del ejercicio 2003 figuraban depositadas en el Registro Mercantil, y que los demandantes tenían en su poder los documentos que integran dichas cuentas con mucha anterioridad a la celebración de la junta, como se desprende de la propia documental aportada por esta parte (en concreto, información del Registro Mercantil aportada como documento nº 10 con el escrito de demanda, folios 255 y siguientes de las actuaciones).

A la vista de las circunstancias expuestas, disentimos del criterio reflejado en la sentencia impugnada. El hecho de que el documento físico no se incorporase al acta no supone que el acuerdo careciese de objeto, ni vicia aquel. Por el contrario, había un objeto cierto sobre el que se recababa la aprobación, las cuentas del ejercicio 2003 que ya se encontraban depositadas en el Registro Mercantil, sin que se hubiese lugar a dudas acerca de qué se estaba aprobando o del contenido de las cuentas sometidas a aprobación, precisamente por especificarse que se trataba de las que ya obraban depositadas. De este modo, la falta de incorporación del correspondiente soporte documental no afectaría a la validez del acuerdo, sino, en todo caso, a la del acta, en cuanto en ella se recoge erróneamente que figuran unidos unos documentos que en realidad no incorpora.

El motivo de impugnación ha de ser, pues, acogido.

Debe observarse, no obstante, que en el escrito iniciador del procedimiento los actores esgrimían otra causa de nulidad del acuerdo en examen a la que vuelven a hacer referencia somera en su escrito de oposición al recurso, lo que nos fuerza a abordar el tema, a pesar de que el juez de primera instancia no entrase en la cuestión al haber declarado ya nulo el acuerdo por la causa que aquí hemos rechazado. Se trata de la infracción del derecho de información originada por el hecho de que, según indican los demandantes, habiendo solicitado con anterioridad a la junta copia de todos los documentos que iban a ser sometidos a aprobación, se les suministraron las cuentas de los ejercicios 2004 y 2005, pero no las del ejercicio 2003, reconociéndose por la parte aquí apelante en su escrito de contestación la imposiblidad de probar que no ocurrió así. En relación con este punto, entendemos que las particulares circunstancias del caso no permiten que los demandantes invoquen en su favor el artículo 212 TRLSA como fundamento de su pretensión impugnatoria. En efecto, como dejamos señalado anteriormente, las cuentas obraban ya en poder de los actores por figurar depositadas en el Registro Mercantil. Por otra parte, según resulta de la propia documental de la parte actora (acuse de recibo aportado como documento número 7, folio 208 de las actuaciones), se requirió de la sociedad demandada los documentos por burofax que fue recibido en esta última el 1 de junio, y, no refiriendo los demandantes ninguna anomalía en cuanto a la temporaneidad de la recepción de aquellos, no consta que se denunciase a la sociedad la falta de las cuentas del ejercicio 2003. Todo ello desvirtúa el alegato, moviéndonos a considerar que se trata más bien del intento de construir artificiosamente una causa para impugnar el acuerdo.

TERCERO.- En el segundo apartado de su escrito de recurso CUEVALOSA, S.A. se alza contra el pronunciamiento de la sentencia impugnada por el que se declara nulo el acuerdo aprobando las cuentas anuales, el informe de gestión y la propuesta de aplicación del resultado correspondiente al ejercicio social cerrado al 31 de diciembre de 2004. El juez declaró nulo este acuerdo por entender que se había vulnerado el derecho de información de los demandantes al no dárseles respuesta a la aclaración que solicitaron en el transcurso de la junta en relación con la partida del balance "deudas con empresas del grupo", considerando que la información solicitada era ciertamente relevante y no excesivamente compleja, sin que cupiese al presidente de la junta negarse a proporcionarla al socaire del artículo 112.3 TRLSA , invocando el perjuicio que a la sociedad acarrearía la publicidad de dicha información, como hizo, toda vez que ni se justificaba ni constaba tal perjuicio. La parte apelante combate dicha apreciación señalando, en suma, que la postura del presidente de la junta obedecía al afán de evitar reiteraciones en el suministro de la información, pues se trataba de cuentas que ya habían sido aprobadas en otra junta anterior, y que la solicitud que resultó ignorada tenía como única finalidad pertrecharse de elementos para impugnar los acuerdos adoptados en la junta, añadiendo que los precedentes litigiosos abonaban tal consideración. Nos encontramos ante alegatos de escasa eficacia suasoria, en cualquier caso insuficientes para desvirtuar la razonada argumentación del juez de la primera instancia, que compartimos, toda vez que, como él, entendemos que no había motivo para la denegación de la información solicitada, ni por la índole de la misma, ni por la existencia de un potencial peligro para la sociedad que no alcanzamos a ver, debiendo calificarse como puro pretexto la explicación dada a este respecto en el escrito de recurso.

CUARTO.- El tercero de los motivos de impugnación que formula CUEVALOSA, S.A. se endereza a rebatir que las cuentas anuales del ejercicio social cerrado al 31 de diciembre de 2005, objeto del acuerdo adoptado en relación con el cuarto punto del orden del día, faltan al principio de imagen fiel. El juez de primera instancia así lo entendió, al apreciar, con fundamento en el informe de auditoría elaborado por Dª Piedad , designada por el Registro Mercantil (folios 616 y siguientes de las actuaciones), y las contestaciones dadas por aquella al interrogatorio al que fue sometida en el acto del juicio, que las cuentas de referencia adolecen de incorrecciones graves, toda vez que las partidas de inmovilizado material, la más elevada del activo del balance, y la cifra de beneficio por enajenación de inmovilizado registrado en la cuenta de pérdidas y ganancias, no responden a la realidad.

Obran en autos dos informes de auditoría. El elaborado por la auditora de cuentas designada por el Registro Mercantil a instancia de los demandantes, ya señalado, y otro (al folio 86) elaborado a instancia de la sociedad demandada por D. Alejo (ATD Auditores, S.L.), entregado junto con las cuentas anuales sometidas a aprobación. En el primero la Sra. Auditora indica que no puede expresar opinión en base a las limitaciones al alcance e incertidumbres que en el informe se especifican. En el segundo se emite una opinión favorable, esto es, que las cuentas expresan la imagen fiel.

El discurso impugnatorio de la parte apelante se construye, en lo que resulta relevante y de forma resumida, sobre los siguientes argumentos, convenientemente ordenados: (i) el hecho de que un auditor no pueda emitir opinión, como ocurre en el caso de la Sra. Piedad , no implica que se haya incumplido la obligación de reflejar en las cuentas auditadas la imagen fiel de la empresa; (ii) no se justifica en la resolución impugnada la razón de preferencia por el informe de auditoría de la Sra. Piedad ; (iii) habida cuenta la naturaleza de las limitaciones de alcance recogidas en el informe de la Sra. Piedad , debería haberse considerado de forma preferente el informe del Sr. Alejo , por su conocimiento de los extremos cuyo desconocimiento se aducen por la primera como fundamento de las limitaciones de alcance recogidas en su informe, al haber auditado el segundo las cuentas de los ejercicios 1997 a 2002; (iv) entrando en el examen individualizado de las limitaciones de alcance e incertidumbres que se señalan en el informe de la Sra. Piedad , se indica, en cuanto a la primera de aquellas, atinente a la valoración del inmovilizado material, que en modo alguno se ha ocultado información a la auditora, habiéndose puesto a su disposición toda aquella que se tenía, correspondiente al periodo de seis años al que se extiende la obligación legal de conservación de libros, correspondencia y documentación; (v) en relación con la misma incidencia, se pretende justificar el valor del inmovilizado reflejado en las cuentas por la actualización de balances llevada a cabo en los años 1977, 1983, 1986 y 1996, y por las mejoras y construcciones incorporadas; (vi) en relación con la incertidumbre manifestada en el informe en relación con la existencia de un procedimiento en el que ha recaido sentencia decretando la disolución de la sociedad, encontrándose pendiente de recurso de casación ante el Tribunal Supremo, se aduce que ello no puede afectar a la aplicación del principio de empresa en funcionamiento utilizado en la confección de las cuentas; (vii) en relación con la limitación de alcance atinente al valor de aportación aplicado a determinadas parcelas segregadas de la única finca integrada en el inmovilizado material en la operación de la que trae causa el beneficio por enajenación de inmovilizado registrado en la cuenta de pérdidas y ganancias (operación que consisitió en la suscripción de una participación mayoritaria en el capital de otras dos entidades mediante la aportación de esas cuatro fincas con las edificaciones e instalaciones a ellas incorporadas, vendiendo a continuación parte de las participaciones por su valor nominal a cuatro sociedades vinculadas, de todo lo cual resultaría el beneficio reflejado en la cuenta de pérdidas y ganancias, que se corresponde al resultado de la diferencia entre el valor neto contable de las fincas en cuestión y el valor de aportación aplicado), la apelante defiende la corrección de dicho valor en función de los precios de referencia marcados por la Administración competente, y que, en cualquier caso, el valor reflejado en las cuentas se corresponde con el que efectivamente se aplicó en la operación.

Es cierto que en términos de auditoría ha de establecerse la necesaria diferenciación entre opinión denegada (cuando el auditor indica que no puede expresar opinión) y opinión desfavorable (con la que el auditor indica que las cuentas anuales no expresan la imagen fiel), y que aquel fue el caso de la expresada en su informe por la Sra. Piedad . Sin embargo, ello no empece para que el tribunal pueda entrar a valorar las incidencias reflejadas en los párrafos intermedios, o "sobre el informe de gestión", en los que se apoya el párrafo de opinión, con el complemento del resultado de la prueba practicada en el acto del juicio, para poder llegar a la conclusión de que las cuentas objeto de la auditoría faltan al principio de imagen fiel.

Por lo demás, debemos admitir que la existencia de dos informes no coincidentes sitúa al juzgador en una difícil tesitura cuando de valorar realidades para la que se requieren conocimientos técnicos se trata. No obstante, no encontramos en el caso presente motivos que desvirtúen la opción del juzgador de primera instancia de decantarse por el parecer manifestado por la auditora Sra. Piedad . Hablamos de parecer y no simplemente informe, ya que este ha de entenderse complementado por lo manifestado por ella en el acto del juicio. Tomando en cuenta ambos elementos, y como se refleja en la sentencia de primera instancia, la Sra. Auditora no se limitó, por lo que se refiere a los aspectos que sustentan la conclusión que se alcanza en la sentencia (inmovilizado material y beneficio por enajenación de inmovilizado), a expresar una limitación de alcance resultante de la imposibilidad de realizar las comprobaciones correspondientes por falta de una documentación que, por el tiempo transcurrido, la sociedad ya no estaba obligada a conservar, sino que manifestó que la diferencia entre el precio de adquisición y la valoración contable del inmovilizado material resultaba demasiado grande como para responder a actualizaciones de balances. Frente a ello, la única razón que la parte apelante y el propio Sr. Alejo al ser interrogado en el acto del juicio esgrimen para otorgar preferencia a la opinión reflejada en el informe de auditoría del último es que el Sr. Alejo había auditado las cuentas en los ejercicios 1997 a 2002, teniendo por ello conocimiento directo de aquellos extremos cuya falta de constancia documental habían motivado las limitaciones de alcance expresadas en el informe de la Sra. Piedad , lo que vendría a abonar la opinión expresada por el primero. No se aporta, sin embargo, ninguna justificación objetiva y constatable más allá de ese conocimiento personal e histórico de los entresijos de la sociedad por parte del Sr. Alejo que se esgrime por la apelante como basamento del alegato. En este sentido resulta significativo que, tras señalar que las actualizaciones y la mayoría de las incorporaciones y mejoras son de fecha anterior a los seis años que cubre la obligación legal de conservación de los correspondientes justificantes, se indique a continuación por la parte apelante que el inmovilizado material de CUEVALOSA, S.A. ascendía en 1999 a 1.847.974 euros, pasando a figurar en la apertura del año 2005 con un valor de 2.267.731 euros, lo que implica un incremento de 419.757 euros (esto es, un 22,17%) registrado dentro del periodo cubierto por la obligación legal de conservacion a que nos venimos reiteradamente refiriendo, y esto no obstante, tal como hace constar en su informe, la Sra. Piedad únicamente pudo verificar en dicho periodo la adquisición de activos por importe de 125.205 euros.

Por ello, aunque en abstracto se pudiera coincidir con la parte apelante en que resulta cuestionable que la existencia de una sentencia decretando la disolución de la sociedad pero aún no firme debiera llevar ineludiblemente a no aplicar el principio de empresa en funcionamiento en la confección de la contabilidad, y en que la exigencia de que las cuentas reflejen fielmente la realidad económica de la sociedad no resulta afectada por el valor con que se debiera registrar una operación, sino por la coincidencia del valor reflejado en las cuentas con aquel en el que se llevó a cabo la operación (sin perjuicio de las contingencias que en otros planos, por ejemplo el fiscal, pudieran resultar del desfase entre valor por el que debería haberse llevado a cabo la operación y el valor por el que efectivamente se llevó a cabo, siendo este el registrado en las cuentas), fundamento, respectivamente de las objeciones de la apelante identificadas en anteriores líneas como (vi) y (vii), las consideraciones vertidas en el apartado precedente atinentes a la irregularidad detectada en la contabilización del inmovilizado material (que, a su vez, determinaría la incorrección de la partida de beneficio por enajenación de inmovilizado) han de llevar, finalmente, al rechazo del motivo impugnatorio en examen.

Recurso de D. Alfredo y D. Esteban

QUINTO.- Antes de entrar en el examen particularizado de los motivos de impugnación que los Sres Alfredo desgranan en su escrito de recurso, entendemos conveniente, en aras de la simplicidad, claridad y evitación de reiteraciones innecesarias, efectuar ciertas precisiones en relación con determinados aspectos que se plantean de forma recurrente a lo largo del recurso en relación con más de uno de los acuerdos que en la anterior instancia no fueron declarados nulos, como pretende de nuevo la parte apelante en alzada que se declaren.

En primer lugar, por lo que se refiere al alcance que debe darse al pedimento de que "se declare nula la Junta General de Accionistas", como tenemos señalado (entre otras, sentencias de 1 de diciembre de 2008 , 11 de septiembre de 2009 y 4 de marzo de 2011 ), el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas no preveía en precepto alguno la posibilidad de impugnar, como tal, una junta general. Si se examinan los preceptos reguladores de las acciones impugnatorias, concretamente los artículos 115 y siguientes, lo que se regulaba en ellos es la impugnación de acuerdos "de las juntas" (la situación no ha variado con ocasión del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , en el que se habla de impugnación "de acuerdos sociales"). Ciertamente, en supuestos de vicios en la convocatoria, constitución o celebración de la junta, no era infrecuente en la práctica forense que se hablase de nulidad "de la junta general". Sin embargo, en puridad, lo que era nulo o anulable, lo que la ley preveía que podía impugnarse, no era la junta, sino los acuerdos adoptados en la junta convocada, constituida o celebrada sin observar las exigencias legales o estatutarias. De este entendimiento partimos en el examen del recurso de apelación formulado por quienes promovieron el expediente.

En segundo lugar, estimamos acertado el criterio del juez de primera instancia señalando que la falta de denuncia expresa al comienzo de la junta en cuanto a la existencia de vicios de forma que invalidan la convocatoria o la constitución, priva a los asistentes conocedores de las circunstancias determinantes del pretendido vicio de la posiblidad de hacer valer este ulteriormente como motivo de impugnación de los acuerdos adoptados. En sentencias de esta Sala de 9 de marzo de 2006 y 1 de diciembre de 2008 (esta última, con intervención de los aquí contendientes; a ella haremos referencia repetidamente a lo largo de la presente resolución, habida cuenta la reproducción en el presente litigio de diversas cuestiones que allí se plantearon), asumimos expresamente dicha posición, indicando en apoyo de la misma que cuando las infracciones legales que fundamentan una acción de impugnación de acuerdos sociales se refieren a las normas que regulan la convocatoria, la constitución o la celebración de la junta societaria, es reiterada la jurisprudencia que exige, en aras del respeto al principio de buena fe, que el socio lo manifieste en el momento de constitución de la junta o, de referirse la infracción a algún extremo acaecido durante su celebración, que lo manifieste cuando la infracción legal se produce ( Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 1971 , 12 de mayo de 1976 , 4 de abril y 12 de mayo de 1978 , 9 de mayo de 1986 , 6 de febrero de 1987 , 30 de abril de 1988 , 17 de febrero de 1992 , 17 de mayo de 1995 y 18 de junio de 1998 , entre otras).

En tercer lugar, asumimos expresamente el enfoque de la sentencia recurrida en cuanto a los requisitos que han de concurrir para considerar, a tenor del artículo 115.1 TRLSA , que un acuerdo de la junta resulta impugnable por lesionar, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad. No podía ser de otro modo, toda vez que el juzgador de primera instancia no hace sino reproducir lo que constituye doctrina pacífica en la materia. Sin ánimo exhaustivo en cuanto a la cita jurisprudencial que efectuamos, dicha doctrina se encuentra resumida en sus líneas generales en las resoluciones de nuestro más Alto Tribunal que a continuación se citan. Sentencia de 18 de septiembre de 1998 : ".implica (la causa de impugnación en examen), primero, la lesión al interés social que, como dice la S 19 Feb. 1991, «no es otro que la suma de los intereses particulares de sus socios, de forma que cualquier daño producido en el interés común del reparto de beneficios, o en cualquier otra ventaja comunitaria supone una lesión al interés social»; segundo, el beneficio de uno o varios accionistas o de un tercero; tercero, nexo causal entre la lesión del interés social y el beneficio indicado. Tales presupuestos deben ser probados". La sentencia 29 de marzo de 2007 , sin perjuicio de abundar en la misma línea, introduce ciertos matices en cuanto a la valoración de la existencia de lesión por parte del Juez, al establecer: ". La presencia de la lesión se ha de apreciar, en consecuencia, de las circunstancias concurrentes en el caso concreto, siempre con cautela y ponderación, para no interferir en la voluntad social y en la esfera de acción reservada por la Ley y los estatutos a los órganos sociales; sin perjuicio, claro está, de la facultad de los tribunales de controlar y corregir la extralimitación de la actuación de éstos que lesiona los intereses de la sociedad .". Por su parte, la sentencia de 7 de marzo de 2006 glosa con un alcance más general la doctrina jurisprudencial en los siguientes términos, extractados de la recaida bajo la vigencia del artículo 67 de la Ley de Sociedades Anónimas , que considera plenamente trasladables al régimen impuesto por el TRLSA: "Sobre esa causa de impugnación la jurisprudencia ha declarado: que los intereses lesionados no han de ser los de los socios en particular ( sentencia de 1 de julio de 1961 ), sino los de la sociedad, por más que éstos resulten de la suma de los de todos aquellos ( sentencia de 11 de noviembre de 1983 ); que no es necesario, para ejercitar la acción de impugnación, esperar a que la lesión se produzca, sino que basta con que sea razonablemente esperada como una consecuencia previsible de la ejecución del acuerdo ( sentencias de 2 de julio de 1963 , 4 de marzo de 1967 , 11 de mayo de 1968 , 22 de diciembre de 1970 , 11 de noviembre de 1980 ); que, en todo caso, la lesión o posibilidad fundada de que se derive del acuerdo ha de ser probada para que la acción tenga éxito ( sentencias de 16 de abril de 1970 , 9 de octubre de 1971 , 30 de marzo de 1978 , 1 de junio de 1.984 , 31 de mayo de 1985 ); y que la aprobación del acuerdo ha de beneficiar, económicamente o de otra manera, a uno o varios accionistas o terceros, aunque no sea simultáneamente a su adopción ( sentencia de 11 de mayo de 1968 ).".

SEXTO.- En aplicación de la doctrina expuesta en el apartado precedente, en concreto la referente a la necesidad de hacer constar expresamente en acta la existencia de vicio impeditivo de la válida constitución de la junta, se impone el rechazo de los motivos de impugnación primero, intitulado "Procedencia de la declaración de nulidad de la Junta General de Accionistas de CUEVALOSA, S.A. por defecto en su convocatoria" y segundo, bajo el epigrafe "Procedencia de la declaración de nulidad de la Junta General de Accionistas de CUEVALOSA, S.A. por defecto en su constitución", apartados "A. Vulneración del artículo 111 LSA por inexistencia de lista de acreedores" y "C. Falta de aportación de las tarjetas de asistencia".

El rechazo de dichos motivos impugnatorios vienen corroborados, ademas, por las consideraciones particulares respecto de cada uno de ellos que se contienen en los siguientes apartados.

SÉPTIMO.- Por lo que se refiere al presunto vicio denunciado en el primero de los motivos de impugnación, consistente en la defectuosa convocatoria de la junta al haberse publicado el anuncio en un diario que no reúne los requisitos establecidos en el artículo 97 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , toda vez que no se trataba de un diario de los "de mayor circulación en la provincia", estimamos acertada la apreciación del juez de primera instancia de que, tratándose de un diario con una tirada de más de 1.100.000 ejemplares a nivel nacional que se expende en más de 2.220 puntos de venta en la Comunidad de Madrid (donde radica el domicilio social de la entidad demandada), han de entenderse cumplidas las exigencias legales, a la luz de la doctrina establecida en las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2001 y 19 de septiembre de 2006 que postula una interpretación flexible del requisito indicado. El alegato de la parte recurrente de que, aún dentro de esa línea de mayor flexibilidad, la segunda de las sentencias indicadas "exige" que la publicación "tenga lugar en un diario presente notoriamente en la práctica totalidad de los puntos de distribución de tales medios de comunicación social", añadiendo que la sociedad demandada no habría acreditado tales extremos más allá de los datos anteriormente señalados, no constituye sino una interpretación parcial de la meritada resolución, por cuanto la misma, en realidad, se limita a subrayar el "notorio acierto" de la sentencia recurrida en casación al señalar que el artículo 97 TRLSA permite que la publicación de la convocatoria tenga lugar en tales condiciones, lo que no implica un juicio excluyente.

OCTAVO.- En cuanto a la inexistencia de lista de asistentes (apartado A del motivo de impugnación segundo), compartimos igualmente la valoración del juez de primera instancia de que ninguna tacha cabe efectuar a la validez de los acuerdos adoptados en la junta general de la demandada por razón de este motivo, en atención a lo que figura en el acta notarial (que hace prueba plena de lo acaecido) y de la jurisprudencia interpretativa del artículo 111 TRLSA . En aquella se lee: ". El Secretario elabora y da lectura en voz alta a la Lista de Asistentes a la Junta.. Declara el Presidente que la Junta de la sociedad "CUEVALOSA, S.A." ha quedado válidamente constituida; que los accionistas presentes son tres, que representan el 4,225% del capital social y que los accionistas representados son cinco, que representan el 93,153% del capital social, y que los accionistas presentes y representados son ocho, que representan el 97,378% del capital social. El Presidente me hace entrega de tres cartas de representación de las sociedades TEXCORP LLC, IMRONDA S.A. e I.A.H. LLC (INTERNATIONAL ACQUISITIONS HOLDING LLC), que dejo incorporadas a la presente como Anexo 1. Pregunto a la Asamblea si exsiten reservas o protestas acerca de las manifestaciones del Presidente relativas al número de socios presentes y al Capital presente y representado. Toma la palabra Don Carlos Lorenzo Romero (representante de los apelantes) y manifesta su deseo de que conste en acta su protesta ya que a su juicio no está bien acreditada la representación de los socios I.A.H. LLC (INTERNATIONAL ACQISITIONS HOLDING LLC), TEXCORP LLC, IMRONDA S.A. y COMEXTER, S.A..". Como acertadamente señala el juez a quo, la jurisprudencia ha ido adoptando una postura flexible en cuanto al contenido de la lista de asistentes y en la valoración de las consecuencias de las irregularidades que puedan observarse en este punto, desplazando la consideración estrictamente formalista de la cuestión en favor de un enfoque finalista, en el que prima la consecución del objetivo perseguido por la norma.

Expresiva de esta doctrina es la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2009 , que parte de la reflejada en la de 31 de julio de 2002 , expresamente citada en la resolución aquí dictada en primera instancia: " Esta Sala ha venido diciendo, según queda recogido en la Sentencia de 31 de julio de 2002 , cuya doctrina puede seguirse en las de 9 de febrero de 2007 y 26 de febrero de 2009 , que el artículo 111 LSA, antiguo 64 de la LSA de 1951 "no decreta la nulidad por incumplir alguna de sus reglas, sino que dicha declaración queda a la discreción y prudencia de los Tribunales" ( STS de 14 de marzo de 1973 ), así como que la finalidad de que la Ley exija la formación de la lista de asistentes impone un criterio flexible en la aplicación de la norma, toda vez que el artículo 111 LSA actual se propone facilitar la formación del quórum legal de presencia, legitimar el ejercicio del derecho de voto y acreditar el hecho de la presencia o ausencia de accionistas./ Lo que no requiere necesariamente la constancia del nombre de los accionistas presentes en el acta de la sesión, aunque sí la comprobación, de acuerdo con los Registros pertinentes o mediante el control de los títulos, de los resguardos de depósito o de la documentación específica correspondiente (artículo 104.1 LSA ), de la asistencia de accionistas o de sus representantes. Por otra parte, la lista no es necesario que conste en el Acta, basta que se demuestre que ha existido ( STS de 31 de octubre de 1984 EDJ1984/7456 ), además de que puede incluirse en documento diferente (artículo 98 del Reglamento del Registro Mercantil , STS 19 de diciembre de 1984 ), según una posición sobre la relativa relevancia de la lista de asistentes que se viene manteniendo inalterada en la jurisprudencia ( SSTS 8 de mayo de 1962 , 17 de febrero de 1992 , 14 de marzo de 1998 , 9 de febrero de 2007 , 26 de julio de 2009 , etc.).". La proyección de tales parámetros sobre el caso particular determina la improsperabilidad del alegato impugnatorio.

NOVENO.- El punto referente a la falta de aportación de las tarjetas de asistencia (apartado C del motivo de impugnacion segundo) ya fue abordado por esta Sala en precedente sentencia de 1 de diciembre de 2008 , dictada con ocasión de la controversia surgida entre los mismos contendientes a raíz de la impugnación de los acuerdos adoptados en la junta general de la mercantil demandada celebrada el 27 de junio de 2005. Decíamos allí que la asistencia de los accionistas sin tarjeta de asistencia no supone una infracción de los estatutos, puesto que tienen derecho de asistencia a la junta los accionistas que tengan inscritas sus acciones en el registro de acciones nominativas de la sociedad con cinco días de antelación a la junta (primer párrafo del artículo 14º de los estatutos, folio 176 de las actuaciones), por lo que la obtención anticipada de la tarjeta de asistencia (prevista en el párrafo segundo del citado artículo estatutario) se convierte en un medio de que el accionista no vea sorpresivamente denegada su asistencia a la junta al iniciarse esta pero no en un requisito para su asistencia.

Todo ello resulta trasladable aquí, habida cuenta de la similitud de perfiles con que se plantea la cuestión. Por lo demás, no está de sobra recordar la atenuación por parte de la jurisprudencia del rigorismo en la aplicación del precepto a la realidad de las sociedades pequeñas o de carácter familiar, aspecto al que, con acierto, también alude la sentencia de primera instancia como escenario en el que ha de elucidarse la controversia. En este sentido, a modo de botón de muestra, sentencia del Alto Tribunal de 4 de junio de 2009 : "El precepto (se hace referencia al artículo 104.1 TRLSA ), en efecto, es imperativo cuando señala los supuestos en que, malgré tout, no cabe impedir el ejercicio del derecho de asistencia a los titulares de acciones nominativas o a los tenedores de acciones al portador, pero no en el sentido que indica el recurrente.

Por otra parte, no hay que olvidar que, como bien señala la Sala de instancia, estamos ante una sociedad que cuenta con un número relativamente pequeño de socios, que en general se conocen unos a otros, dato que, aún cuando no sustente una diferenciación que haya recogido la legislación, ha de tenerse en cuenta en la interpretación y aplicación de la norma, conforme a lo previsto en el artículo 3.1 del Código civil , pues constituye la "realidad social" sobre la que proyecta la disposición legislativa el sentido de su ordenación, su mandato imperativo.".

DÉCIMO.- En el apartado B del motivo segundo del recurso se denuncia la defectuosa composición de la Junta "por vicio de las representaciones", insistiéndose en la insuficiencia de las cartas de representación con las que comparecieron en la junta los representantes de I.A.H LLC (INTERNATIONAL ACQISITIONS HOLDING LLC), TEXCORP LLC e IMRONDA S.A, en las que la parte recurrente aprecia que faltan firmas legitimadas, los correspondientes datos identificativos de las entidades representadas, el cargo societario de la persona que rubrica la carta y la referencia al sentido del voto o que se podía decidir con libertad de criterio. En este caso sí consta en el acta de la junta la oportuna protesta del representante de los apelantes, en los términos indicados en anteriores líneas.

Este aspecto también fue resuelto en nuestra precedente sentencia tantas veces mencionada a lo largo de la presente en sentido contrario a las tesis mantenida por los apelantes, como a continuación se explica.

La falta de la legitimación o autenticación fehaciente de la firma de los accionistas representados en los documentos en los que se otorga la representación no constituye defecto alguno, puesto que ello no es exigido ni por el artículo 106 TRLSA , ni por el artículo 14 de los estatutos, que en su último párrafo trata de la representación.

La impugnación relativa a que falta la identificación suficiente de las sociedades accionistas que otorgan el apoderamiento y la constancia del carácter representativo de la mismas de la persona física que firma el apoderamiento, priva de valor a tales documentos, se considera inacogible. Las sociedades que otorgan la representación están identificadas con su denominación social, que es justamente lo que sirve para identificarlas en el tráfico jurídico. En cuanto al carácter representativo de las personas que en su nombre otorgan la representación, la previsión legal y estatutaria de que no es preciso un poder notarial, en cuyo otorgamiento la calificación personal del notario respecto de los requisitos de validez del acto abarca el propio requisito de capacidad de las partes con valor de presunción "iuris tantum" sobre su suficiencia, puesto que basta con un escrito en el que se apodere especialmente para cada junta, o, tras la reforma operada por la Ley 26/2003 , incluso con una comunicación postal, electrónica o por cualquier otro medio de comunicación a distancia con tal de que garantice debidamente la identidad del sujeto que la emita, supone una falta de formalismo en cuanto a la fehaciencia de quien emite el apoderamiento que casa mal con la exigencia de que, siendo el socio representado una persona jurídica, quien como su representante legal emite el apoderamiento tenga que acreditar en la junta la realidad, alcance y vigencia del mismo.

Ello no quita que tal representación legal no pueda ser desvirtuada en el proceso judicial en el que se impugne el acuerdo social adoptado en la junta en la que se admitió la representación del socio. Pero aquí la parte impugnante no ha intentado siquiera desvirtuar la realidad del carácter representativo de las personas físicas que, como legales representantes de las sociedades accionistas, firmaron los apoderamientos, sin que sea cierto que la carga de la prueba corresponda a la demandada en virtud del artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , puesto que se trata de hechos constitutivos de la pretensión impugnatoria ejercitada en la demanda, no de hechos extintivos de la eficacia de los alegados como fundamento de tal pretensión. Y tampoco puede afirmarse que la sociedad demandada tenga una mayor facilidad probatoria respecto de tales extremos que la que tiene la parte actora, puesto que se trata de cuestiones que afectan no a la propia sociedad, sino a sus socios. Algunos de los extremos cuestionados constan en registros públicos españoles (por ejemplo, en el Registro Mercantil ha de constar quien sea el administrador de las sociedades españolas), sin que la parte actora haya intentado siquiera obtener prueba de tal registro público.

Por lo demás, como atinadamente se pone de manifiesto en la resolución impugnada, el hecho de que en el propio escrito de demanda se afirme que los hermanos de los apelantes ostentan el control de la sociedad demandada, por detentar la mayoría del capital social, por sí y a través de las "sociedades de su propiedad" I.A.H LLC (INTERNATIONAL ACQISITIONS HOLDING LLC), TEXCORP LLC e IMRONDA S.A., siendo así que aquellos son los designados como representantes de estas últimas en las cartas de representación cuestionadas por la parte recurrente, habla bien a las claras de la inanidad del alegato.

UNDÉCIMO.- Los apartados tercero y siguientes del escrito de recurso se enderezan a defender la procedencia de los pronunciamientos de nulidad solicitados en relación concreta con los acuerdos adoptados en la junta controvertida, en función de los motivos específicos que afectan a cada uno de ellos. Al examen individualizado de dichos apartados se dedican los apartados que siguen.

En el apartado tercero del escrito de recurso se defiende que el acuerdo adoptado en relación con el primer punto del orden del día, consistente en la reelección de COMEXTER, S.A. como administrador único, es nulo. Son dos las líneas argumentales que sustentan la iimpugnación. Por una parte, se señala que los datos atinentes a la parte del capital social que votó a favor y en contra consignados en el acta no son correctos, al constar como tales el 94,598% y el 5,402%, cuando en realidad eran el 92,118% y el 5,26%, respectivamente. Por otra parte, se aduce que el acuerdo resulta lesivo para los intereses sociales, enfatizando que sobre este punto no se pronunció el juzgador de la primera instancia.

Lo que consta realmente en acta son los porcentajes del "capital social presente y representado" que votó a favor y en contra. En este sentido, no puede decirse que los guarismos allí indicados no sean los correctos. Por otro lado, habida cuenta que en el acta se consigna cuál es el porcentaje del capital social que asiste a la junta presente o representado (el 97,378%), hay poco lugar para el equívoco. Resulta censurable el intento de la parte de sustentar la controversia sobre tan banal argumento.

Por otro lado, las irregularidades en su gestión anterior que se imputan al administrador único reelegido, que no otro es el fundamento de la calificación del acuerdo como lesivo, podrían determinar, si así lo estiman pertinente los apelantes, el ejercicio de acciones de exigencia de responsabilidad a dicho administrador, pero en modo alguno pueden sustentar una acción de anulación de acuerdos sociales por ser lesivos para el interés social en beneficio de accionistas o terceros. La falta de garantías de que la gestión futura del administrador reelegido redunde en beneficio de la sociedad a la que también se alude en este apartado del recurso, no pasa de ser manifestación de razones puramente hipotéticas y subjetivas, por tanto ineficaz para fundamentar la nulidad pretendida, de acuerdo con la doctrina expuesta en apartados precedentes.

DUODÉCIMO.- En el cuarto motivo de su recurso de apelación los Sres. Esteban Alfredo insisten en la nulidad de los acuerdos adoptados en relación con los puntos tercero y quinto del orden del día, por los que se aprueban la gestión del órgano de administración durante los ejercicios 2003 y 2004, y 2005, respectivamente.

Dada la vinculación existente entre los acuerdos de la índole que ahora nos ocupa y los atinentes a la aprobación de las cuentas del ejercicio correspondiente, toda vez que estos operan como presupuesto lógico de aquellos, entendemos que deben ser declarados nulos los acuerdos aprobatorios de la gestión social durante los ejercicios 2004 y 2005, pues nulos han sido declarados los acuerdos aprobando las cuentas de tales ejercicios.

Tales consideraciones no son extensivas al acuerdo aprobando la gestión social durante el ejercicio 2003, pues en apartado precedente hemos estimado el motivo de impugnación formulado por la sociedad demandada contra el pronunciamiento de primera instancia declarando nulo el acuerdo aprobando las cuentas de dicho ejercicio. Procede, por tanto, en este caso, entrar a examinar los demás alegatos en que los Sres. Esteban Alfredo basan su petición. En concreto, se dice que el acuerdo en cuestión debe declararse nulo por resultar lesivo para el interés social y por encontrarse afectado del mismo defecto de falta de información que vició el acuerdo aprobatorio de las cuentas anuales. Por lo que se refiere a este último extremo, ya indicamos en anteriores líneas (en concreto, en el fundamento de derecho segundo) la falta de virtualidad del alegato en cuanto referido a las cuentas del ejercicio 2003. En lo tocante al primer argumento, simplemente no se alcanza a ver la lesividad del acuerdo que nos ocupa con arreglo a los parámetros establecidos por la doctrina expuesta en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución. Todo es tan sencillo como que, si los apelantes, contrariamente al sentir de la mayoría, entienden que la gestión llevada a cabo ocasionó perjuicio a la sociedad o a ellos mismos, ejerciten las correspondientes acciones contra los gestores.

DECIMOTERCERO.- El apartado quinto del escrito de recurso lleva por rúbrica "Nulidad del acuerdo sobre autorización al órgano de administración para la adquisición derivativa de acciones propias en aplicación de lo dispuesto en el artículo 75 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas ", que se corresponde al punto sexto del orden del día. Reitera aquí el apelante los argumentos con que pretendió justificar su pedimento en el escrito iniciador del procedimiento, básicamente la falta de información sobre la finalidad del acuerdo y la falta de instrucciones al órgano de administración para llevar a cabo la adquisición autorizada, lo que, en el sentir de los apelantes, entraña la concesión de una carta en blanco al administrador, quien de ese modo quedaría exento de justificar su actuación en desarrollo de la autorización recibida. Se vuelve a incidir en la idea de que el acuerdo resulta contrario al interés social con fundamento en la existencia de la sentencia decretando la disolución de la sociedad a la que ya hicimos referencia, por cuanto, se dice, el acuerdo que nos ocupa pone en peligro la ejecución de dicha sentencia. Finalmente, como argumento ad maiorem, se aduce que el acuerdo ha sido adoptado con manifiesto abuso de derecho.

Ninguna acogida merecen los alegatos incluidos en esta batería. Como remarca la sentencia de primera instancia y expresamente se reconoce en el escrito de recurso, el acuerdo cumple todos los requisitos impuestos por el artículo 75 TRLSA . Por lo demás, el control de la actuación del administrador en el ejercicio de la facultad conferida se encuentra asegurado por los mecanismos establecidos al efecto en el artículo 79 TRLSA, cuya norma 4ª especifica una serie de menciones mínimas que han de hacerse constar en el informe de gestión correspondiente al ejercicio en el que se hiciese uso de la autorización, entre ellas, el motivo de la adquisición, sobre el que hacen hincapié los apelantes en su argumentación. Aventurar que el administrador autorizado no va a dar cumplimiento a tales exigencias, o que el acuerdo va a dificultar la futura ejecución de una sentencia de disolución que al tiempo de formularse el reparo no es firme, constituye simple y pura especulación. Por lo demás el alegato, traído a trasmano, de que el acuerdo incurre en abuso de derecho, se presenta carente del mínimo rigor exigible. Como nos recuerda en sentencia de 18 de noviembre de 2003, tiene dicho el Tribunal Supremo con reiteración que el abuso de derecho ha de quedar claramente manifestado, lo que no es el caso.

DECIMOCUARTO.- En el último apartado del escrito de recurso se reedita la petición de que se declare nulo el acuerdo adoptado en relación con el punto séptimo del orden del día, consistente en el nombramiento de D. Alejo como auditor de cuentas de la sociedad demandada para los ejercicios 2006 a 2008. Aducen los apelantes como circunstancias fundamentadoras de tal petición la vinculación personal del nombrado con el representante de la sociedad administradora única de la demandada, el hecho de haber sido aquel condenado, en su condición de administrador de IMRONDA, S.A., a reparar el daño causado a dicha entidad ( sentencia firme de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 17 de junio de 1996 , aportada como documento 12 con la demanda, foliios 330 y siguientes de las actuaciones), y la inidoneidad que revelaría la firma del informe de auditoría de las cuentas de la sociedad demandada correspondientes al ejercicio 2005 con opinión favorable, de todo lo cual coligen los recurrentes que el acuerdo resulta lesivo para los intereses sociales, por cuanto el nombrado no ofrece garantías de ejercer un control sobre las cuentas que se formulen en el periodo que comprende el nombramiento como exige la naturaleza del cargo. A ello suman los apelantes el perjuicio derivado de los gastos generados por la necesidad de acudir al auxilio judicial para asegurar el control de las cuentas, al privársele a aquellos, con el nombramiento que impugnan, de la posibilidad de obtener la designación de auditor por parte del Registro Mercantil, todo lo cual podría evitarse con el nombramiento de otro auditor.

También aquí debemos suscribir las tesis de la sentencia impugnada. Ni las circunstancias denunciadas en el escrito de recurso evidencian la existencia de causa de incompatibilidad con arreglo al artículo 8 de la Ley de Auditoría de Cuentas , ni concurren los presupuestos precisos para estimar que el acuerdo incurre en la causa de impugnación del último inciso del artículo 115.1 TRLSA , con arreglo a la doctrina expuesta en el apartado inicial del examen del recurso de apelación de los Sres. Alfredo Esteban .

DECIMOQUINTO.- La estimación parcial de los dos recursos de apelación que aquí se ventilan comporta la no imposición de las costas derivadas de cada uno de ellos a ninguno de los contendientes, tal como prescribe el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación, este Tribunal emite el siguiente

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- Estimar parcialmente los recursos de apelación interpuestos, respectivamente, por CUEVALOSA, S.A. y por D. Alfredo y D. Esteban contra la sentencia dictada el 19 de marzo de 2008 por el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid , en los autos de juicio ordinario nº 228/06, del que este rollo dimana.

2.- En consecuencia:

2.1. Revocar la meritada sentencia en los siguientes extremos:

2.1.1. Procede dejar sin efecto el pronunciamiento por el que se declara nulo el acuerdo adoptado por la junta general de CUEVALOSA, S.A. celebrada el 20 de junio de 2006 bajo el punto segundo del orden del día consistente en la aprobación de las cuentas anuales y propuesta de aplicación de resultado correspondiente al ejercicio social cerrado al 31 de diciembre de 2003.

2.1.2. Procede declarar nulo el acuerdo adoptado por la junta general de CUEVALOSA, S.A. celebrada el 20 de junio de 2006 bajo el punto tercero del orden del día consistente en la aprobación de la gestión del órgano de administración durante el ejercicio 2004.

2.1.3. Procede declarar nulo el acuerdo adoptado por la junta general de CUEVALOSA, S.A. celebrada el 20 de junio de 2006 bajo el punto quinto del orden del día, consistente en la aprobación de la gestión del órgano de administración durante el ejercicio 2005.

2.2. Confirmar los demás pronunciamientos de la sentencia impugnada.

3.- No hacer expreso pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas derivadas del recurso de apelación interpuesto por CUEVALOSA, S.A.

4.- No hacer expreso pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas derivadas del recurso de apelación interpuesto por D. Alfredo y D. Esteban .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.