Sentencia Civil Nº 126/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 380/2013 de 04 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00126/2014

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N01250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2013 0000782

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000380 /2013

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000072 /2013

Apelante: Fructuoso , Esther

Procurador: JUAN RAMON SUAREZ GARCIA, JUAN RAMON SUAREZ GARCIA

Abogado: MARCELINO TAMARGO MENENDEZ, MARCELINO TAMARGO MENENDEZ

Apelado: BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A.

Procurador: ABEL CELEMIN LARROQUE

Abogado: JORGE CARAMES PUENTES

SENTENCIA Nº. 126/2014

PRESIDENTE: ILMO. SR. DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADO: ILMO. SR. DON RAMÓN IBAÑEZ DE ALDECOA LORENTE

MAGISTRADO: ILMO. SE. DON JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

En Gijón, a cuatro de abril de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en Gijón, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 72/2013, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 380/2013,en los que aparece como parte apelante, D. Fructuoso , y Dª. Esther , representados por el Procurador de los tribunales, Sr. JUAN RAMON SUAREZ GARCIA, asistidos por el Letrado D. MARCELINO TAMARGO MENENDEZ, y como parte apelada, BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A.,representado por el Procurador de los tribunales, Sr. ABEL CELEMIN LARROQUE, asistido por el Letrado D. JORGE CARAMES PUENTES.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 12 de julio de 2013 , aclarada por auto de 19-7-13, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Desestimo íntegramente la demanda deducida a instancias de don Fructuoso y Doña Esther contra BANCO SANTANDER, S.A., y, en consecuencia, la absuelvo de cuantas pretensiones se contienen en ella. Con imposición de costas a los demandantes. '

La parte dispositiva del auto de aclaración de fecha 19 de julio de 2013, es tenor literal siguiente: 'Estimar la petición formulada por la parte demandante de aclarar el encabezamiento de la sentencia, dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica: '....en el que han intervenido, como demandantes, don Fructuoso y Dola Esther , representados por el procurador Sr. Suárez García, asistidos del letrado Sr. Marcelino Tamargo Menéndez......' .

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DON Fructuoso Y DOÑA Esther , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 1 de a Bril de 2014.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia se hace una genérica descripción del error en la valoración de la prueba que hace la sentencia apelada, tanto en la descripción de la normativa aplicable a los productos comercializados por la entidad bancaria con los actores, como de las características de los valores contratados (participaciones SOS CUETARA y Valores Santander) para señalar la existencia del error por vicio de consentimiento derivado del error padecido y de la falta de información imputable a la demandada, como de su responsabilidad culposa por falta de asesoramiento, insistiendo en la tesis de instancia .

SEGUNDO.- Para resolver la cuestión debatida referida a las acciones de nulidad y en su defecto de resolución contractual, interesadas por la parte actora y recurrente, que deriva de las sucesivas operaciones de compra de participaciones preferentes SOS CUETARA del 28 de noviembre, el 19 de septiembre de 2007 y otra posterior suscrita exclusivamente por Don Fructuoso el 23 de julio de 2009 (documentos 1 a 3 de la demanda), hemos de partir tanto de la singular pobreza expositiva de la demanda, que se limita a reflejar que se suscribieron los tres productos sin diferenciar su naturaleza (participaciones preferentes y subordinadas), ni introducir un mínimo soporte fáctico que indique las vicisitudes de la suscripción y la relación entre las partes a fin describir con mínimo detalle las circunstancias a tener en cuenta al tiempo de la perfección que fundamenten la acción de nulidad y resolución interesadas, lo que viene aderezado de una cita genérica de prefectos jurídicos sin concretarlos en el caso enjuiciado, y lo que es más grave esta ausencia de soporte fáctico viene acompañada de la omisión y ocultación deliberada de datos importantes que afectan al análisis de los vicios de consentimiento aducidos y al asesoramiento que genera la responsabilidad contractual que se dirige frente a la demandada, que esta ha documentado, y que el demandante como decimos, voluntariamente omite, omisión que no puede ser suplida por su alegato en segunda instancia por lo que bastaría sin más remitirnos a la sentencia apelada para desestimar el recurso.

TERCERO.- Sentado lo anterior, es menester distinguir entre las dos clases de productos suscritos a los que se refiere la presente acción para resolver la cuestión debatida: A) por lo que se refiere a las participaciones SOS CUETARA. Se trata de participaciones preferentes sobre cuya naturaleza esta sala ha dicho en la sentencia de fecha de 27 de marzo de 2014 lo siguiente : - Sobre la naturaleza y la regulación de las participaciones preferentes, ya se ha pronunciado éste Tribunal en Sentencias de 29 de julio de 2.013 y 5 de marzo de 2.014 , con cita de la de la Sección 5ª de ésta misma Audiencia de 23 de julio de 2.013 , en el siguiente sentido:

« Las participaciones preferentes se encuentran reguladas en la Ley 13/1985 de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En el artículo 7 de dicha Ley 13/1985 se establece que las participaciones preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Las participaciones preferentes cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en participaciones preferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción. En la Disposición Adicional Segunda de esta ley se regulan los requisitos para la computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios. Esta Disposición Adicional Segunda fue redactada por el apartado diez del artículo primero de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificó la Ley 13/1985, la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores y el R.D. Legislativo 1298/1986, de 28 de junio sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.

La Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009 no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, de ahí que una primera aproximación a esta figura nos lleva a definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito (BOE de 31 de agosto de 2012).

En la misma línea e Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España).

En la meritada Disposición se desarrollan los requisitos de emisión de las participaciones preferentes y se señala como características de las mismas que no otorgan a sus titulares derechos políticos, salvo supuestos excepcionales, y que no otorgan derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones. Otra característica de las participaciones preferentes es que tienen carácter perpetuo, aunque el emisor puede acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera, ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. También se establece que el Banco de España puede condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad. Otra característica de las participaciones preferentes es que cotizan en los mercados secundarios organizados y que, en los supuestos de liquidación o disolución, u otros que den lugar a la aplicación de las prioridades contempladas en el Código de Comercio, de la entidad de crédito emisora o de la dominante, las participaciones preferentes darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotapartícipes.

Se ha indicado anteriormente que en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985 se establecen las características principales de las participaciones preferentes. No se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que es un valor perpetuo y sin vencimiento, indicándose expresamente en la letra b) de la Disposición Adicional Segunda que en los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece, de acuerdo con lo que se indica en las letras siguientes.

En relación a la rentabilidad de la participación preferente se infiere que el pago de la remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante. También ha de mencionarse que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, por lo que en supuestos de ausencia de rentabilidad hace difícil que se produzca la referida liquidez.

El artículo 72 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, establece que a los efectos de lo dispuesto en el artículo 79 bis 6 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , las entidades que presten el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras deberán obtener de sus clientes, incluidos los potenciales, la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción específica que debe recomendarse, o que debe realizarse al prestar el servicio de gestión de cartera.

Dice, en este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 30 de enero de 2013 que «las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión. La Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto que 'son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.... Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado...No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión...».

Al propio tiempo, en los apartados siguientes del referido artículo 79 bis, se establecen unas condiciones para la obtención de la información, que debe responder a los objetivos de inversión del cliente, incluyéndose información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión y debe ser de tal naturaleza que el cliente pueda, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión. También se indica en este precepto que cuando la entidad no obtenga la información señalada en las letras anteriores, no podrá recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente ni gestionar su cartera.

Las consideraciones anteriores apuntan sin duda alguna a la consideración del producto participaciones preferentes como un producto complejo, en modo alguno sencillo. Dicha calificación se hace con fundamento en el actual artículo 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores que considera valores no complejos a dos categorías de valores. En primer lugar, a los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios éstas cuyo riesgo es de «general conocimiento». Así, la norma considera no complejos de forma explícita a las' (i) acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; (ii) a los instrumentos del mercado monetario; (iii) a las obligaciones u otras formas de deuda titulizada, salvo que incorporen un derivado implícito; y (iv) a las participaciones en instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo.'

En segundo lugar, como categoría genérica, el referido precepto considera valores no complejos a aquéllos en los que concurran las siguientes tres condiciones: «(i) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; (ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; (iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento».

En su consecuencia, la participación preferente es claramente calificable como valor complejo, porque no aparece en la lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumple ninguno de los tres referidos requisitos.

La naturaleza de este producto bancario, según doctrina especializada, y atendiendo a la normativa aplicable reseñada, se conceptúa como un activo de renta fija o variable privada no acumulativa, condicionada, de carácter perpetuo pero amortizable anticipadamente, en definitiva, subordinado y carente de derechos políticos fijando la legislación las condiciones para que se configuren y admitan como recursos propios de las entidades de crédito, que se denominan instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluye la participación preferente. Esta última resulta pues, un valor negociable de imprecisa naturaleza.

Superficialmente parece responder a un valor de deuda por lo que, de partida, encajaría en la naturaleza propia de las obligaciones ex artículos 401 y ss. LSC, ya que éstas se caracterizan porque «reconocen o crean una deuda» contra su emisor; además, su regulación legal las califica como «instrumentos de deuda». Sin embargo, atendido su régimen legal y su tratamiento contable, resulta que la participación preferente se halla mucho más próxima a las acciones y demás valores participativos que a las obligaciones y demás valores de deuda.

En definitiva a la vista de lo anterior se puede concluir que se trata de productos complejos, volátiles, híbrido a medio camino entre la renta fija y variable con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad en ese periodo. No confieren derechos políticos de ninguna clase, por lo que se suelen considerar como 'cautivas', y subordinadas, calificación que contradice la apariencia de algún privilegio que le otorga su calificación como ' preferentes ' pues no conceden ninguna facultad que pueda calificarse como tal o como privilegio, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados, y tan solo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuotapartícipes ( apartado h) de la Disposición Adicional Segunda Ley 13/1985 , según redacción dada por la Disposición Adicional Tercera Ley 19/2003, de 4 de julio ).

Sin que tampoco pueda olvidarse la complejidad que encierra la vocación de perpetuidad ínsita en la naturaleza de dicho producto, pues, al integrarse en los fondos propios de la entidad ya no existe un derecho de crédito a su devolución sino que, antes al contrario, sólo constan dos formas de deshacerse de las mismas: la amortización anticipada que decide de forma unilateral la sociedad, a partir del quinto año, o bien su transmisión en el mercado AIAF, de renta fija, prácticamente paralizado en el panorama financiero actual ante la falta de demanda.

Así las cosas, este Tribunal, considera que la suscripción de participaciones preferentes constituye un producto complejo en relación al resto de contratos bancarios existentes, lo que supone que la entidad bancaria debe ser extremadamente diligente en la obtención de la información sobre los datos esenciales de los clientes para conocer que el producto financiero puede ser ofrecido. También debe facilitarse la información precisa para que el cliente sea plenamente consciente del objeto del contrato y de las consecuencias del mismo. La razón de ello se fundamenta, además de en la complejidad de las participaciones preferentes, en la distinta posición de las dos contratantes. Por un lado, la entidad bancaria demandada conocedora del entorno financiero y del producto que oferta, y, por otro lado, el cliente que suscribe el producto, al que, si goza de la condición de consumidor, debe serle aplicable la normativa tuitiva de protección de consumidores.

Debe recordarse también, a propósito de lo dicho, que el RD 629/93 sobre normas de actuación en el mercado de valores, con referencia a la Ley 24/1988, ya obligaba a las entidades a proporcionar toda la información que pudiera ser relevante para que los clientes pudieran tomar una decisión del producto contratado. La Ley 47/07 supuso la modificación de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, para incorporar al Ordenamiento Jurídico español las siguientes Directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, la Directiva 2006/73/ CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión y términos definidos a efectos de dicha Directiva y la Directiva 2006/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, sobre la adecuación del capital de las empresas de inversión y las entidades de crédito. La Ley 47/07 hacía referencia a la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros por la que se modificaba la Directiva MIFID (Markets in Financial Instruments Directive), cuya finalidad es proteger a los inversores estableciendo un régimen de transparencia para que los participantes en el mercado puedan evaluar las operaciones.

La normativa señalada constituye el marco esencial de la información que deben prestar las entidades de crédito a los clientes minoristas, debiendo comportarse con diligencia y transparencia, cuidando sus intereses como si fueran propios, debiendo también mantener, en todo momento, informados a los clientes. A lo que debe unirse que tal información ha de ser imparcial, clara y no engañosa y debe versar sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión a fin de que la misma le permita comprender la naturaleza y los riesgos del tipo específico del instrumento financiero que se ofrece, que le permita tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

Así, en relación con esta cuestión de la información precontractual y contractual que requieren este tipo de instrumentos financieros debe recordarse, a propósito de ello, lo sentado en la sentencia de este Tribunal de 15 de marzo de 2013 que dejó dicho que la inclusión en el contrato de una declaración de ciencia, que suele constar en los contratos que suscriben los consumidores, clientes bancarios o inversores minoristas, en el sentido de haber sido debidamente informados, «no significa que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información», ni tampoco «constituye una presunción 'iuris et de iure' de haberse cumplido dicha obligación, ni de que el inversor, efectivamente, conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e información», siendo expresión de lo que se dice el art. 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que considera como cláusulas abusivas 'las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios', de lo se viene a inferir que son nulas las declaraciones de ciencia si se acredita que los hechos a los que se refiere son inexistentes o 'ficticios', como literalmente se expresa en el término legal; es decir, que como continúa diciendo la sentencia últimamente citada «en el ámbito de la protección del consumidor, del cliente bancario o del inversor la formación es considerada por la ley como un bien jurídico y el desequilibrio entre la información poseída por una parte y la riqueza de datos a disposición de la otra es considerado como una fuente de injusticia contractual», de ahí la obligación que el legislador impone a la entidad financiera o al banco para que desarrolle una determinada actividad informativa.

Debiendo señalarse, respecto de la suficiencia y claridad de la información, que debe facilitar la entidad de crédito, que es ésta la que debe probar que ha cumplido con los deberes de información necesarios a tenor de la legislación vigente ( Sentencia de 4 de diciembre de 2.010 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos ), así como que la diligencia que le es exigible a la entidad financiera no es la de un buen padre de familia, sino la de un ordenado empresario y representante legal, en defensa de los intereses de sus clientes ( Sentencia de 16 de diciembre de 2.010 de la Sec. 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias ).

Las previsiones anteriores tienen su importancia en orden a conseguir que la información prestada reúna unas condiciones objetivas de corrección (información clara precisa suficiente y tempestiva) y otras que podían calificarse de 'subjetivas' por atender a circunstancias concretas del cliente (experiencia, estudios, contratación previa de otros productos ...).

Lo anterior trae como consecuencia que no puedan establecerse criterios generales para la solución de la cuestión planteada, debiéndose examinar caso por caso las circunstancias concurrentes tanto en lo que se refiere a la obligación de la entidad bancaria de información al cliente, como los caracteres o perfil de éste y los términos en que se plasma la relación contractual, con relación al aludido deber de información»....

CUARTO.- En virtud de lo expuesto debe analizarse el deber de información en relación con las características de los clientes, en este caso los demandantes que se ocultan en la demanda y que son muy diferentes de los que el actor expone sucintamente (como personas sin ningún conocimiento, que tenían depósitos a plazo fijo, a quienes se convence para suscribir productos de alto riesgo sin conocimiento alguno y sorprendiendo su buena fe. Lejos de lo anterior la documental aportada por la demandada demuestra que esta es la séptima vez que suscriben participaciones preferentes los demandantes, lo venían haciendo desde el año 2003 (documentos 7 y siguientes), obteniendo beneficios sin que en ningún momento hayan pretendido anular tales operaciones anteriores que le han resultado ventajosas, lo que sólo lo hacen respecto de las presentes que les han producido pérdidas, incluso han suscrito estos productos financieros de riesgo utilizando la vía del apalancamiento, es decir mediante la obtención de de un préstamo de la entidad para apoyar la inversión, concretamente el suscrito el 16 de febrero de 2005, de la que deriva una orden de adquisición de 10.000 acciones del Banco, amén de múltiples inversiones en acciones y otros productos de riesgo, habiéndosele realizado además un test de idoneidad (documento 18 de la contestación), concretamente al codemandante don Fructuoso en el procedimiento se califica a sí mismo califica de inversor moderado, lo que viene a desmentir el nivel y las características de las operaciones debidamente documentadas y que refleja la sentencia a la que nos remitimos. Es así que, habida cuenta de la información suministrada en la adquisición de las preferentes (documentos 2 y 37) en las que se detallan las características del producto y los riesgos que lo acompañan, especialmente su naturaleza perpetua, no desconocida por los suscriptores puesto que dicha información ya le había sido suministrada en las anteriores contrataciones de esta clase de productos, no se puede estimar que hubo información deficiente y en todo caso, si la hubo, ello no produjo error esencial y excusable a los demandantes que justifique y dé sustento a su pretensión de nulidad, puesto que teniendo en cuenta de su experiencia y conocimientos en esta concreta clase de productos de inversión, el error que invocan las apelantes, si lo hubo (lo que negamos en todo caso y sólo admitimos como hipótesis) debe calificarse de inexcusable o vencible de actuar con la debida diligencia, pues como hemos indicado ensentencia de de 17 de noviembre de 2013: 'Son muchos los supuestos examinados por este Tribunal, en relación con contratos de ésta naturaleza, en los que, habiéndose ejercitado la acción de nulidad por error en el consentimiento, se ha estimado la demanda, por entender, resumidamente, que el producto contratado era un producto complejo, y en cierto modo especulativo, que nada tiene que ver con un seguro y, por tanto, su comportamiento y riesgos solo pueden ser comprendidos y asumidos por personas avezadas en la contratación de productos complejos en el ámbito financiero, y que cuando se ofrece a clientes no profesionales, exige del Banco conocer con detalle el perfil del cliente e informarle adecuadamente sobre los riesgos de la operación; que la oferta contractual fue hecha y aceptada para cubrir el riesgo de la subida de tipos, pero sin informar adecuadamente al cliente de la consecuencias negativas que tendría para él una posible bajada de los tipos de interés, de modo que es lógico pensar que el cliente se representó que estaba contratando una especie de seguro, y esa falta de información previa no se subsanó al firmar el contrato, cuyo contenido adolecía de graves omisiones de información que abundaban en el error padecido por el demandante; que el Banco ofertó el producto al cliente en un momento en que los intereses estaban en tendencia alcista, que podía alarmar a los contratantes de préstamos y créditos a interés variable, y no consta que el Banco ofreciese al cliente un estudio en profundidad de la situación económica existente; que todo ese cúmulo de desinformación acerca de las características y el comportamiento de un producto financiero, especulativo y complejo, había generado en el cliente un error a la hora de prestar el consentimiento, que debe considerarse invencible, pues tan parca e incompleta información hacía que el consentimiento prestado adoleciese de un error esencial e invalidante, no imputable a quien lo alegaba (entre las más recientes, Sentencias de 14 de septiembre , 29 de octubre y 12 de noviembre de 2012 , y 7 de febrero y 27 de marzo de 2013 ).

Ahora bien, también ha habido supuestos en que éste Tribunal ha entendido que no procedía declarar la nulidad del contrato de permuta de intereses, bien porque el concreto producto contratado no tenía naturaleza especulativa y se había proporcionado al cliente información suficiente sobre dicho concreto producto ( Sentencias de 26 y 30 de marzo de 2012 ), bien porque, aunque el producto era especulativo y se había incumplido el deber de información que exigía la legislación vigente, las deficiencias de información en la fase previa a la suscripción pudieron haber sido subsanadas y fácilmente superadas por el demandante, de haber actuado con la debida diligencia, dadas sus condiciones objetivas y subjetivas, sin que en ningún caso esa falta de información determinase un error esencial determinante de la nulidad, siendo vencible el error, ya fuese porque la empresa demandante tenía un nivel apreciable, contaba con 60 empleados, y en su estructura poseía un departamento financiero encargado de asesorar a la dirección en la suscripción de estos productos, que venía concertando desde tiempo atrás con la demandada ( Sentencia de 15 de marzo de 2012 ); ya porque el cliente había firmado con el banco un acuerdo transaccional en el que se subsanó la falta de información inicial y al firmarlo ya conocía el cliente la naturaleza y el comportamiento del producto ( Sentencia de 17 de mayo de 2013 ); o porque el 'SWAP' lo suscribió un diplomado en empresariales que era representante legal de una entidad que ejercía la hostelería y que formaba parte de un grupo de empresas con implantación en nuestra comunidad, dotada de un departamento financiero al que se remitió el contrato de permuta financiera para su supervisión y aprobación ( Sentencia de 31 de octubre de 2012 ); o porque el firmante era administrador de la sociedad demandante y de otras, con formación universitaria, regía una sociedad que contaba con personal de contabilidad propio y asesoría externa (aunque no financiera, sino laboral, fiscal etc), y admitía que en un determinado momento se había percatado de la forma de comportamiento del producto y del funcionamiento del SWAP y, pese a ello, había suscrito posteriormente otro documento confirmando el contrato ( Sentencia de 1 de junio de 2012 ); o porque las sociedades demandantes eran empresas familiares cuyos únicos socios eran un matrimonio, siendo la esposa economista y el esposo arquitecto (éste administrador y aquélla apoderada), y a través de ellas el esposo explotaba su estudio de arquitectura, en colaboración con otra empresa, promotora inmobiliaria, de la que ambos eran únicos socios y administradores, siendo también ambos personas con una considerable experiencia en la contratación de productos bancarios y de inversión, algunos de ellos de marcado carácter especulativo, y entendieron muy bien desde un principio que el producto contratado no era un simple seguro que protegiese a sus sociedades frente a eventuales subidas de los tipos de interés a los que estaban referenciadas las líneas de crédito contratadas con el Banco, conocimiento que se había exteriorizado en los correos electrónicos cruzados entre las partes el día anterior a la contratación de los SWAPS ( Sentencia de 3 de noviembre de 2011 ).....,'doctrina que reiteramos en este caso lo que obliga al rechazo de la acción de nulidad, todo ello sin que sea necesario analizar la convalidación al canjear las participaciones, como figura en la documental ya que se niega la existencia de error esencial.

QUINTO.- Igualmente debe rechazarse la acción de resolución subsidiaria interesada, a diferencia del asunto resuelto por la sentencia de 27 de marzo de 2014 antes citada. En aquella, la resolución se fundaba no sólo en el hecho de no haber efectuado el test de conveniencia, no obligatorio entonces, pero que pudiera ser exigible dadas las circunstancias del caso, si no especialmente, como dice dicha resolución: '... la información que resulta a todas luces insuficiente, pues no se habla para nada del carácter perpetuo de las preferentes, ni se informa tampoco de que en caso de que las obligaciones dejasen de cotizar perderían de facto liquidez y sería prácticamente irrecuperable la inversión, como así efectivamente sucedió, riesgos estos de los que tampoco se informaba de forma suficiente en la información previa que el suscriptor declaraba en la orden de compra haber leído (documento nº 4 de la demanda) en la que solo se dice que las participaciones preferentes son valores perpetuos, sin perjuicio de la facultad de amortización de 'Unión FENOSA', no garantizan el pago de remuneración, ni la recuperación del importe nominal de los valores en todos los casos y que al negociarse en un mercado secundario, su valor de mercado puede fluctuar, pudiendo ser inferior a su precio de suscripción, pero sin que se detallen aquéllos escenarios en los que tales riesgos, sobre todos los de iliquidez, pudieran producirse, aparte de que dicha información se contiene en un documento con un gran cúmulo de datos, no todos ellos relevantes para la comprensión de la naturaleza y riesgos del producto, y difícilmente comprensible para personas sin experiencia inversora en productos complejos como era D. Dionisio . Ausencia de información suficiente que no queda desdicha por la declaración prestada en ésta segunda instancia por la empleada del Banco que trató con D. Dionisio , en primer lugar porque es una persona que sigue vinculada laboralmente con la entidad, y en segundo lugar porque de su propia declaración se desprende que era gestora de banca personal, que como tal y junto con el director de la oficina en que D. Dionisio y su mujer tenían las cuentas, le ofertaron la inversión en participaciones preferentes de 'Unión FENOSA', una vez que aquel les manifestó sus deseo de invertir parte de sus ahorros, pero sin que podamos concluir que le informase suficientemente sobre el carácter perpetuo de la inversión y del riesgo que comportaba su falta de liquidez, pues a las preguntas que se le formularon al respecto contestó con reticencias y evasivas. Manifestó la testigo que a su juicio, D. Dionisio era una persona que sabía lo que quería y que tenía experiencia porque había invertido antes en acciones de telefónica y del propio Banco Santander y en fondos de inversión, pero tal percepción de la testigo parte del error de asimilar las participaciones preferentes a las acciones y a los fondos de inversión, cuando es obvio, y así lo puso de manifiesto el perito de la parte actora en el acto de la vista del recurso, que son productos totalmente distintos, y que las participaciones preferentes son un producto complejo que comporta unos riesgos derivados de su carácter perpetuo y de su falta de liquidez, que hacen que en determinados escenarios, que no consta que le fuesen explicados a D. Dionisio , sea prácticamente imposible recuperar la inversión. Es obvio, por tanto, que no ha probado la parte demandada haber ofrecido a D. Dionisio información suficiente sobre la naturaleza y riesgos del producto que le ofertó, y que ésta falta de información se ha traducido en un daño efectivo para su patrimonio, ahora el de sus herederos, que legitima a éstos a impetrar la resolución de la suscripción frente a la entidad que incumplió el deber de asesorar, y sin perjuicio de las consecuencias que tal resolución pueda tener en la relación interna entre ésta y la entidad emisora de las preferentes. En éste caso, poco importa que 'Unión FENOSA', absorbida por 'Gas Natural FENOSA' en 2.009, fuese una empresa solvente en la fecha de la suscripción y continúe siéndolo en la actualidad, pues el hecho cierto es que el producto adquirido por D. Dionisio en 2.005 sigue siendo a día de hoy un producto que, por sus propias características y las circunstancias del mercado, dejó de tener liquidez un año escaso después de la suscripción, lo que hace que, aunque haya podido seguir produciendo rendimientos, hace en la práctica irrecuperable la inversión, ni siquiera asumiendo pérdidas, pues ello se condiciona única y exclusivamente de una amortización que depende única y exclusivamente de la voluntad de la propia entidad emisora, con lo que el perjuicio sufrido por el inversor resulta evidente.....' situación harto distinta de la del presente habida cuenta de la experiencia inversora de los demandantes en estos productos y del tenor de la documental, de ahí que debamos ratificar el fundamento octavo de la recurrida en su integridad sobre la improcedencia de la resolución, tanto respecto de este valor como de las subordinadas, pues la pretendida resolución no se apoya en ningún soporte fáctico sobre el que examinar el deber de diligencia y el pretendido incumplimiento de obligaciones que se imputa a la apelada, como muy bien dice la sentencia de instancia, a la vista del conocimiento del producto de los antecedentes a la perfección de este contrato y las reuniones habidas entre las partes, sin que por esta vía pueda pretenderse exigir el aseguramiento de beneficios por la entidad demandada de una inversión de riesgo que en otros casos resultó rentable para los demandantes.

SEXTO.- Sobre la suscripción de los productos subordinados Valores Santander, la sentencia de 14 de marzo de los corrientes, ya ha definido este mismo producto y lo ha diferenciado de las preferentes, declarando que : El informe pericial aportado con la demanda considera que los 'Valores Santander' son bonos convertibles en acciones, y que estos son un producto financiero complejo, un híbrido entre los bonos simples (renta fija) y las acciones (renta variable), y también como obligaciones subordinadas, puesto que se sitúan en el orden de prelación por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados del emisor, así como de los tenedores de participaciones preferentes y valores equiparables, si bien, por delante de las acciones.

La Sentencia de la Sección 5ª de ésta Audiencia Provincial de Asturias, de 15 de marzo de 2.013 , dice que: las obligaciones subordinadas constituyen una mutación o alteración del régimen común de las obligaciones, que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso de quiebra o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones-préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las deudas vigentes en ese momento, constituyendo unos de sus requisitos el que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos 5 años, tras dicho período podrán ser objeto de reembolso, así como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por ello. La idea fundamental desde el punto de vista jurídico reside en que la entidad de crédito prestataria y el adquirente inversor prestamista pactan, entre otras condiciones, que tales préstamos ocupen un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsen hasta que no se hayan pagado todas las demás deudas vigentes del momento y es por ello, como señala la doctrina, por lo que la computabilidad como fondos propios no reside tanto en la titularidad de los recursos captados ni en su funcionalidad, cuanto fundamentalmente en su inexigibilidad. En este producto se pacta no ya que el crédito carece de privilegio alguno, sino que ni siquiera alcanza el estatus de crédito ordinario, se produce un desplazamiento del crédito, de forma que el principio de la 'par conditio creditorum' sufre en este caso una excepción contraria a la de los acreedores privilegiados, estamos ante una excepción 'en menos' inversa a la de los privilegios, que altera el régimen común de la prelación y que sitúa a las obligaciones subordinadas tras los acreedores comunes del derecho civil citados en el sexto lugar del orden establecido en el art. 913 del Código de Comercio . El precio de la postergación lo constituye el devengo de los intereses más altos que la media del mercado de renta fija privada, de modo que a menor seguridad de tales obligaciones debido a su carácter subordinado debe incrementarse la rentabilidad de las mismas. Así mismo, las obligaciones subordinadas tienen la consideración oficial de producto complejo del art. 79 bis 8.a) de la Ley del Mercado de Valores , si se tiene en cuenta que este precepto considera no complejos dos categorías de valores: una primera, que englobaría los valores típicamente desprovistos de riesgo y las acciones cotizadas como valores ordinarios, cuyo riesgo es de general conocimiento; y una segunda, que considera valores no complejos aquéllos en los que concurran tres condiciones, a saber: que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o variados, por sistemas de evaluación independientes del emisor. Y, finalmente, que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento y que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características que sea comprensible, de modo que permita a un cliente minorista emitir un juicio fundado para decidir si realiza o no la operación.

3º.- No obstante, en el caso de los 'Valores Santander', hemos de destacar varias notas que nos llevan a concluir que no nos encontramos ante un producto que conllevase un riesgo sensiblemente más elevado que las acciones propias del Banco Santander que D. Dionisio y Dª Salvadora habían venido suscribiendo con normalidad antes y después de haber suscrito los 'Valores Santander', pues, se trataba de un producto dotado desde un principio de total liquidez, dado que los Valores eran negociables en la Bolsa de Madrid y tenían ventanas anuales de canje voluntario por acciones y por otra parte, el riesgo derivado de su subordinación, vinculado a la insolvencia del emisor se veía en este caso desdibujado por la fuerte y notoria posición dominante de la entidad emisora en el mercado bancario y por el hecho de que, siendo los suscriptores adquirentes habituales de acciones del propio Banco, los Valores quedaban colocados por delante de estas en el orden de prelación. No se entiende que en el caso de las preferentes 'FENOSA' se dijese en la demanda que la intención de D. Dionisio era adquirir acciones de dicha entidad, y que en el caso de los 'Valores Santander' se diga que la intención del matrimonio era invertir en un plazo fijo, sino es precisamente porque se puede ver en ello la intención de eludir en el caso de los 'Valores Santander' las consecuencias de dicha prelación de éstos sobre las acciones. Es obvio, por tanto, que a diferencia de lo ocurrido con las obligaciones subordinadas colocadas por otras entidades cuya situación en el mercado financiero era mucho más arriesgada en el momento en que emitieron obligaciones subordinadas para obtener crédito, porque necesitaban urgentemente financiación (caso de ciertas Cajas de Ahorro que se han convertido después en Bancos), los 'Valores Santander' fueron emitidos por una entidad solvente, que no consta que hiciese la emisión porque se encontrase en una situación 'delicada', sino para participar en una OPA que concluyó con pleno éxito.

No es, por tanto, creíble la versión que ofrecen las demandantes, de que D. Dionisio y Dª Salvadora suscribieron el producto en la creencia de que se trataba de un depósito a plazo, porque en la orden de suscripción no aparece el término 'depósito' en ninguno de sus apartados y sí sin embargo términos tan elocuentes como 'títulos', 'valores', 'emisor' y el número de los que se adquirían (10), de modo que, a lo sumo, podrían haber pensado que se trataba de acciones y no de obligaciones convertibles subordinadas, si bien, en ese caso, como ya hemos visto, no habrían asumido, dadas las condiciones del emisor y de la emisión y sus fines, un riesgo sustancialmente mayor que el que habrían asumido de haber suscrito directamente acciones del propio Banco emisor de los títulos, a lo que hemos de añadir que, no obstante, debemos dar por probado que a los suscriptores se les entregó el tríptico informativo en el que se resume, de una forma perfectamente comprensible para personas acostumbradas a invertir no sólo en productos de renta fija, sino también en renta variable, la información sobre un producto que durante un tiempo limitado se comportaba como renta fija, para pasar, después de un lapso temporal, cuya duración máxima no dependía solo de la voluntad del emisor, a comportarse como renta variable, en unas condiciones perfectamente definidas de antemano.

No podemos, por tanto, concluir que en éste caso, incurriesen los suscriptores en error -menos aún en error inducido por dolo- sobre la naturaleza y riesgos del producto, y en el caso de que lo hubiesen sufrido, el error no sería insuperable, como exige la Jurisprudencia, que viene sosteniendo que para que el error vicie el consentimiento es necesario que el mismo no sea imputable a quien lo padece, y tal cosa sucede cuando quien lo invoca podría haberlo eliminado empleando una diligencia normal adecuada a las circunstancias, es decir, una diligencia media teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien no merece dicha protección por su conducta negligente ( Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 1999 , 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y 17 de febrero de 2005 , entre otras). Como tampoco podemos entender que la nulidad del contrato pudiera venir determinada, como pretenden las demandantes, por infracción de las normas sobre el mercado de valores y las de defensa de los consumidores, pues el Banco ofreció el producto a personas que habían venido invirtiendo antes en acciones del propio Banco, títulos en los que estaban destinados a convertirse los 'Valores Santander' en un plazo de cinco años, o incluso antes si quería el cliente, y la tendencia bajista de éstas acciones en la fecha de la suscripción, a la que se refiere la parte demandante, ya debía ser conocida por los suscriptores, que eran titulares ya en aquella fecha de acciones Santander, aunque tampoco podía exigirse al Banco que predijese en aquella fecha, cual iba a ser la tendencia de las acciones al cabo de cinco años, como tampoco consta que ninguna de las cláusulas contractuales fuese oscura o abusiva. Por otra parte, en relación con la pretendida nulidad, hemos de tener en cuenta que a fecha de presentación de la demanda, ya se había producido la conversión obligatoria de los títulos en acciones y que, tal y como se expresa en el dictamen pericial emitido a instancias de la parte demandada, las pérdidas latentes por la variación de la cotización de las acciones Santander no se materializan hasta que se enajenan, pudiendo llegar a recuperarse totalmente o en parte, en función de la evolución de la cotización, y es lo cierto que no consta que las demandantes hayan transmitido sus acciones.

5º.- No apreciándose error invalidador del consentimiento, tampoco se aprecia en éste caso incumplimiento por el Banco de su deber de información, susceptible de provocar la resolución del contrato pues, ni en la fase precontractual, ni durante la ejecución del contrato ha omitido obligación alguna de la que se haya derivado un perjuicio para las demandantes que los suscriptores de los Valores no hubiesen podido prever empleando una mínima diligencia, dado que, como hemos visto, los suscriptores habían invertido ya antes en acciones, conocían o debían conocer los riesgos derivados de su volatilidad, y los riesgos derivados de la subordinación no eran en este caso relevantes.....,' doctrina ésta más aplicable aún al supuesto enjuiciado, dado el perfil inversor de los recurrentes que aparece detallado en la sentencia apelada y en la presente resolución y que obliga a rechazar la existencia de vicio invalidante alguno en el caso enjuiciado e igualmente de la resolución, pues contiene información suficiente sobre la naturaleza del producto de menor riesgo que las preferentes, según hemos argumentado, que tal y como se describen en el anexo 2 del requerimiento que se acompaña a la demanda, constituyen información suficiente habida cuanta de la naturaleza de los valores y del conocimiento de los inversores apelantes sobre este tipo de productos, lo que obliga a confirmar la apelada en virtud de sus propios fundamentos, sin que a la luz de los expresado, exista razón alguna por la cual deba exonerarse a los actores del pago de las costas de instancia conforme al artículo 394 Ley de Enjuiciamiento Civil .

SÉPTIMO.- Desestimado el recurso las costas de la apelación se imponen al recurrente ( artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

Fallamos. Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Fructuoso Y DOÑA Esther contra la sentencia de 12 de julio de 2013 , dictada en autos de P. Ordinario 72/13 seguidos en el Juzgado de primera instancia 10 de Gijón, que se confirma, con imposición de las de la apelación al recurrente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.